Urteil des VG Minden vom 01.08.2002
VG Minden: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, wiederaufnahme des verfahrens, neue beweismittel, aufschiebende wirkung, verwaltungsakt, verfügung, vollziehung, vwvg, zustand
Verwaltungsgericht Minden, 9 K 1543/01
Datum:
01.08.2002
Gericht:
Verwaltungsgericht Minden
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 K 1543/01
Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 14.12.2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids des L. des K. L. vom 18.05.2001 wird
aufgehoben.
Der Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides
vom 13.02.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
18.05.2001 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Wiederaufgreifen
des Verfahrens hinsichtlich der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen
Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden
Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand:
1
Der Kläger betreibt in dem in seinem Eigentum stehenden Gebäude S. 33, L. , eine
Ölbrennwertfeuerstätte der Firma Vetter, Typ "Veritherm 25".
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Mit Schreiben vom 06.10.1997 zeigte der für das Grundstück des Klägers zuständige
Bezirksschornsteinfegermeister dem Beklagten an, dass sich der Kläger weigere, eine
Bauzustandsbesichtigung der Anlage vornehmen zu lassen. Mit Bescheid des
Beklagten vom 17.10.1997 wurde dem Kläger daraufhin untersagt, die
Brennwertfeuerstätte solange zu nutzen, bis er eine Bescheinigung des
Bezirksschornsteinfegermeisters nach § 43 Abs. 7 BauO NRW, eine
Fachunternehmererklärung zur Heizungsanlagenverordnung und eine
Unternehmerbescheinigung gemäß § 66 BauO NRW vorlegt habe.
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Am 01.04.1998 besichtigte der Bezirksschornsteinfegermeister die Anlage des Klägers,
der er einen nicht ordnungsgemäßen Zustand bescheinigte, und legte die
Bescheinigung dem Beklagten vor. Danach verfüge die Anlage nicht über zwei
Reinigungs- und Prüföffnungen im Keller, sowie über eine Reinigungs- und Prüföffnung
auf dem Dach.
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Der Widerspruch des Klägers vom 08.04.1998 gegen die Nutzungsuntersagung wurde
mit Widerspruchsbescheid vom 23.02.2000 als unzulässig zurückgewiesen. Die am
23.03.2000 vor dem Verwaltungsgericht Minden erhobene Klage (9 K 1046/00) wurde
nach Klagerücknahme am 20.11.2000 durch Beschluss eingestellt.
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In der Zwischenzeit legte der Kläger dem Beklagten weder eine Bescheinigung des
Bezirksschornsteinfegermeisters vor, noch kam er der Nutzungsuntersagung vom
17.10.1997 nach. Mit Schreiben vom 14.12.2000 machte der Beklagte den Kläger
daraufhin aufmerksam, dass die Bauordnungsverfügung bestandskäftig geworden sei.
Zugleich forderte er den Kläger auf, spätestens bis zum 30.01.2001 die angeforderte
mängelfreie Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters vorzulegen und drohte
im Falle der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld i.H.v. 2.000,00 DM an. Hiergegen legte
der Kläger am 02.01.2001 Widerspruch ein. Daraufhin ordnete der Beklagte mit
Schreiben vom 05.01.2001 die sofortige Vollziehung der Verfügung vom 14.11.2000 an.
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Hiergegen wurde am 08.01.2001 ein Antrag beim Verwaltungsgericht Minden (9 L
15/01) auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt, der mit Beschluss
vom 30.01.2001 zurückgewiesen wurde. Am 11.01.2001 legte der Kläger beim
Beklagten Widerspruch gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung ein.
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Ferner stellte der Kläger am 05.02.2001 gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW einen
Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens und Aufhebung des Bescheides vom
17.10.1997, der vom Beklagten am 13.02.2001 abgelehnt worden ist. Zur Begründung
führte der Beklagte an, dass Wiederaufnahmegründe nach § 51 Abs. 1 VwVfG NRW
nicht vorlägen und der Bescheid vom 17.10.1997 rechtmäßig sei. Hiergegen legte der
Kläger ebenfalls am 28.02.2001 Widerspruch ein.
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Sämtliche Widersprüche wurden mit Widerspruchsbescheid des Landrates des K. L.
vom 18.05.2001 zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es dort: Der Widerspruch
gegen die Androhung des Zwangsgeldes sei unbegründet, da sie gemäß den §§ 55
Abs. 1, 57, 58, 60 und 63 VwVG NW rechtmäßig erfolgt sei, nachdem die
Nutzungsuntersagungsverfügung vom 17.10.1997 bestandskräftig geworden und der
Kläger der Aufforderung nicht nachgekommen sei. Auch das Zwangsmittel sei
ermessensfehlerfrei festgesetzt worden. Zwar habe der Beklagte unter Verletzung von §
63 Abs. 6 VwVG NW die Androhung des Zwangsmittels nicht zugestellt. Dies sei jedoch
unschädlich, da der Zustellungsmangel gemäß § 9 Abs. 1 VwZG geheilt worden sei,
indem der Kläger, belegt durch seinen Widerspruch, tatsächlich von der Entscheidung
Kenntnis erlangt habe. Der Widerspruch gegen die Anordnung der sofortigen
Vollziehung sei unzulässig, da es sich hierbei um keinen mit einem Widerspruch
anfechtbaren Verwaltungsakt handele. Letztendlich sei auch der Widerspruch gegen die
Ablehnung bezüglich des Antrages nach § 51 VwVfG NRW unbegründet, da kein Grund
für eine Wiederaufnahme vorliege. Insbesondere habe sich keine Änderung der Sach-
und Rechtslage ergeben. § 43 Abs. 7 BauO NRW verlange weiterhin, dass eine
mängelfreie Bescheinigung vorzulegen sei. Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens
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gemäß § 51 Abs. 5 i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG NRW habe der Beklagte ermessensfehlerfrei
abgelehnt, da insbesondere die Nutzungsuntersagung rechtmäßig sei. Sein
Durchsetzungsrecht habe er auch nicht verwirkt.
Am 25.06.2001 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, die er wie folgt
begründet: Bei der eingebauten Heizungsanlage handele es sich um eine moderne
Anlage, die nach der Verwaltungsvorschrift zur BauO NRW nicht einer Bescheinigung
nach § 43 Abs. 7 BauO NRW bedurft habe. Der Bescheid vom 17.10.1997 sei wegen §
22 OBG NRW nie bestandskräftig geworden. Der Beklagte habe auf Grund Zeitablaufs
sein Recht auf Durchsetzung der Verfügung vom 17.10.1997 verwirkt, so dass es an
einer Grundverfügung fehle, die für die Androhung eines Zwangsmittels notwendig sei.
Weiterhin sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung ein anfechtbarer
Verwaltungsakt, so dass die Rechtsbehelfsbelehrung des Beklagten falsch sei. Die vom
Beklagten behauptete Lebensgefahr habe nie bestanden. Hinsichtlich der
Wiederaufnahme des Verfahrens habe sich das Ermessen des Beklagten auf Null
reduziert, da die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes schlechthin unerträglich sei.
Der Bescheid erfülle den Straftatbestand einer Nötigung gemäß § 240 StGB und sei
sittenwidrig i.S.v. § 44 VwVfG.
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Der Kläger beantragt sinngemäß,
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die Bescheide des Beklagten vom 17.10.1997, vom 14.12.2000 und vom 05.01.2001 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides des L. des K. L. vom 18.05.2001 aufzuheben
und den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 13.02.2001 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.05.2001 zu verpflichten, das Verfahren
bezüglich der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 wieder aufzugreifen und den
Bescheid aufzuheben.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung verweist er auf die jeweiligen Ursprungsbescheide, den
Widerspruchsbescheid des L. des K. L. vom 18.05.2001 und den aktenkundigen
Schriftverkehr in dieser Angelegenheit. Ergänzend trägt er vor, dass es eine akute
Gefahr für Leben und Gesundheit der Bewohner des Hauses erfordert habe, die
Nutzung der Feuerungsanlage zu untersagen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Darüber hinaus
ist sie zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet.
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Der Kläger kann im Wege der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die Aufhebung der Bauordnungsverfügung vom
17.10.1997 nicht verlangen, weil einer Aufhebung die Bestandskraft des Bescheides
entgegensteht. Der Bescheid ist nicht mehr anfechtbar, nachdem der Kläger seine Klage
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gegen die Bauordnungsverfügung im Verfahren 9 K 1046/00 zurückgenommen hat und
dieses daraufhin mit Beschluss vom 20.11.2000 eingestellt worden ist.
Ebenfalls unzulässig ist die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO gegen die
Verfügung vom 05.01.2001, mit der der Beklagte die sofortige Vollziehung der
Androhungsverfügung vom 14.12.2000 angeordnet hat. Insoweit fehlt der
Anfechtungsklage das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zwar bedurfte es keiner
gesonderten Anordnung der sofortigen Vollziehung durch den Beklagten, da der
Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung vom 14.12.2000 gemäß § 80 Abs. 2 Nr.
3 VwGO i.V.m. den §§ 8 Satz 1 des Gesetzes zur Ausführung der
Verwaltungsgerichtsordnung - AG VwGO - und 55 ff. Verwaltungsvollstreckungsgesetz
für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NW - keine aufschiebende Wirkung gehabt
hat, so dass diese leer gelaufen ist. Sie ist gleichwohl nicht mit Widerspruch und
Anfechtungsklage überprüfbar, da es sich bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung
nicht um einen Verwaltungsakt handelt, sondern um einen bloßen Verfahrensakt ohne
materielle Wirkung.
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Vgl.: BVerwG, U. v. 12.05.1966 - II C 197.62; OVG Berlin, B. v. 13.07.1992 - 6 S 72.92 -.
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Soweit der Beklagte in der angefochtenen Verfügung vom 14.12.2000 ein Zwangsgeld
angedroht hat, um die in der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 ausgesprochene
Aufforderung durchzusetzen, eine Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters
gemäß § 43 Abs. 7 BauO NRW einzureichen, ist die Klage hingegen begründet. Die
Zwangsgeldandrohung des Beklagten vom 14.12.2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids des L. des K. L. vom 18.05.2001 ist rechtswidrig und verletzt
den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Die Voraussetzungen für eine Zwangsgeldandrohung nach den §§ 55 ff. VwVG NW
lagen nicht vor, da die dem Kläger in der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997
auferlegte Verpflichtung nicht (mehr) geeignet war, als Grundlage für eine Vollstreckung
zu dienen. Im Zeitpunkt des Erlasses der Zwangsgeldandrohung konnte gemäß § 57
Abs. 3 VwVG NW das Zwangsmittel nicht angewandt werden, weil sich der zu
vollstreckende Verwaltungsakt inzwischen auf andere Weise erledigt hatte.
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Der mit der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 an den Kläger gerichteten
Aufforderung, eine Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters gemäß § 43
Abs. 7 BauO NRW beim Beklagten einzureichen, ist dieser - zwar nicht persönlich - aber
gleichwohl nachgekommen. Der zuständige Bezirksschornsteinfegermeister hat
nämlich, nachdem er die Ölbrennwertfeuerstätte des Kläger begutachtet hatte, der
Anlage einen nicht ordnungsgemäßen Zustand bescheinigt und die Bescheinigung dem
Beklagten vorgelegt. Der Beklagte hat damit eine Bescheinigung im Sinne des § 43
Abs. 7 BauO NRW - so wie er sie vom Kläger gefordert hat - erhalten. Die
Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters vom 01.04.1998 (vgl. Bl. 46 d.
Beiakte Nr. 1) ist demgemäß auch ausdrücklich als "Bescheinigung gemäß § 43 Abs. 7
BauO NRW" bezeichnet worden. Die Vorlage einer Bescheinigung, die der Anlage die
Mängelfreiheit bescheinigt, wird dagegen in der Bauordnungsverfügung vom
17.10.1997 - anders als vom Beklagten in der Begründung der Zwangsgeldandrohung
vom 14.12.2000 angenommen - nicht verlangt.
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Die Vorlage einer Bescheinigung gemäß § 43 Abs. 7 BauO NRW, die der Anlage einen
ordnungsgemäßen Zustand bescheinigt, könnte der Beklagte nach der
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Regelungssystematik des § 43 Abs. 7 BauO NRW vom Kläger auch nicht verlangen.
Der Bauherr ist nach § 43 Abs. 7 Satz 1 BauO NRW zwar von sich aus verpflichtet, bei
Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen den Bezirksschornsteinfegermeister mit
einer Überprüfung seiner Anlage zu beauftragen, natürlich mit dem Ziel, eine
Bescheinigung darüber zu erhalten, dass sich die Anlage in einem ordnungsgemäßen
Zustand befindet und für die angeschlossene Feuerstätte geeignet ist. Erhält er diese
Bescheinigung, hat es damit sein Bewenden. Eine Vorlage der Bescheinigung an die
Bauaufsichtsbehörde ist nicht vorgesehen. Stellt der zuständige
Bezirksschornsteinfegermeister jedoch bei der Begutachtung fest, dass sich die
Feuerstätte oder die Abgasanlage nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand befindet,
so folgt das weitere Verfahren aus § 43 Abs. 7 Satz 3 BauO NRW. Der
Bezirksschornsteinfegermeister hat danach die Mängel der Bauaufsichtsbehörde
mitzuteilen. Der zuständigen Bauaufsichtsbehörde - im vorliegenden Fall dem
Beklagten - obliegt es dann, die zur Gefahrenabwehr erforderlichen Maßnahmen zu
treffen, jedoch nicht mehr die Vorlage der Bescheinigung mit Zwangsmitteln
durchzusetzen.
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Dieses Verfahren ist auch sinnvoll. Im Rahmen des § 43 Abs. 7 BauO NRW besteht
zwischen dem Bezirksschornsteinfegermeister und dem Bauherrn kein öffentlich-
rechtliches Rechtsverhältnis. Die Bescheinigung nach § 43 Abs. 7 BauO NRW ist kein
Verwaltungsakt, so dass dem Bauherrn im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der
Bescheinigung durch den Bezirksschornsteinfegermeister hiergegen keine Rechtsmittel
zur Verfügung ständen. Andererseits wäre er aber von einer bauordnungsrechtlichen
Verfügung unter Androhung von Zwangsmitteln betroffen, deren Inhalt, eine
"mängelfreie" Bescheinigung vorzulegen, er nicht erfüllen könnte.
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Hat die zuständige Bauaufsichtsbehörde begründete Zweifel, dass der Bauherr bereits
die Begutachtung seiner Anlage durch den Bezirksschornsteinfegermeister verweigert,
so kann sie die Vorlage einer Bescheinigung - aber nicht einer "mängelfreien" - gemäß
§ 43 Abs. 7 BauO NRW verlangen. Hierdurch erhält die Behörde den erforderlichen
Nachweis, dass der Bauherr dem Bezirksschornsteinfegermeister die Besichtigung
seiner Anlage ermöglicht hat.
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Vgl. Nr. 43.7 der VV zur BauO NRW in: Schlöbcke/Temme/Böckenförde,
Landesbauordnung NRW, Textausgabe, 27. Aufl. 2002.
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Die Klage ist mit dem Begehren, das Verfahren wiederaufzugreifen und die
Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 aufzuheben, zulässig, jedoch nur zu einem
geringen Teil begründet.
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Der Kläger hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 Abs.
1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -.
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Nach § 51 Abs. 1 Nr. 1-3 VwVfG NRW hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über
die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden,
wenn 1. sich die dem Verwaltungsakt zu Grunde liegende Sach- oder Rechtslage
nachträglich zu Gunsten des Betroffenen geändert hat; 2. neue Beweismittel vorliegen,
die einem dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden; 3.
Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung - ZPO - gegeben
sind. Im vorliegenden Fall ist jedoch keine dieser Voraussetzungen für eine
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Verpflichtung des Beklagten zum Wiederaufgreifen des Verfahrens bzw. zur
nachträglichen Aufhebung der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 erfüllt. Der
Kläger hat insbesondere keinen neuen Beweismittel im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 2
VwVfG NRW vorgelegt. Seine mit Schreiben vom 04.02.2001 angeführten Beweismittel
hätte er bereits bei rechtzeitiger Anfechtung der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997
geltend machen können, mit der Folge, dass sie gemäß § 51 Abs. 2 VwVfG NRW nicht
mehr berücksichtigt werden können.
Aber auch wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 VwVfG NRW nicht vorliegen,
steht es im Ermessen der Behörde das Verfahren gemäß § 51 Abs. 5 VwVfG NRW
i.V.m. § 48 Abs. 1 VwVfG NRW wieder aufzugreifen. Nach § 51 Abs. 5 VwVfG NRW
i.V.m. § 48 Abs. 1 VwVfG NRW kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht zu
den begünstigenden Verwaltungsakten i.S.v. § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW gehört,
jederzeit zurückgenommen werden. Die Bauordnungsverfügung des Beklagten vom
17.10.1997 ist jedoch überwiegend rechtmäßig, so dass schon von daher kein
Wiederaufgreifensgrund besteht.
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Der Beklagte durfte gemäß § 66 Satz 2 BauO NRW die Unternehmerbescheinigung
anfordern, die zum damaligen Zeitpunkt unstreitig nicht vorlag, und auch die
Nutzungsuntersagung aussprechen, da gemäß § 66 Satz 2 BauO NRW die Feuerstätte
vorher nicht benutzt werden darf.
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Soweit der Beklagte eine Bescheinigung gemäß § 43 Abs. 7 BauO NRW verlangt hat,
ist dies nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW rechtmäßig. Danach haben die
Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzung baulicher
Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlichen Vorschriften eingehalten werden, und
in Wahrnehmung dieser Aufgabe nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen
Maßnahmen zu treffen. Bei der Anlage des Klägers handelt es um eine nach § 43 Abs. 7
BauO NRW bescheinigungspflichtige Feuerstätte. Nach der Ziff. 43.7 der
Verwaltungsvorschrift zur Landesbauordnung - VV BauO NRW - ist sie nur dann nicht
erforderlich, wenn Feuerstätten und Abgasleitungen mit der CE-Kennzeichnung, die
nach den zugehörigen Konformitätsnachweisen miteinander verwendbar sind, errichtet
werden. Dann ist die ordnungsgemäße Beschaffenheit und Eignung der Abgasleitungen
für den Anwendungsfall nach den gemeinschaftsrechtlichen Maßstäben bereits
abschließend festgestellt.
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Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., E 25, Nr. 43.7.
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Nach der bauaufsichtlichen Zulassung der Feuerstätte "Veritherm 25" durch das
Deutsche Institut für Bautechnik vom 19.06.1995 (Bl. 2- 21 d. Beiakte Nr. 1) ist mit der
allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung allein die Verwendbarkeit des
Zulassungsgegenstandes im Sinne der Landesbauordnung nachgewiesen, nicht aber
die Konformität mit sonstigen, die EG- Richtlinien umsetzenden Vorschriften (z.B. nach
der Heizungsanlagen-Verordnung - HeizanlV vom 22.03.1994, BGBl I S. 613). Das
Tragen des CE-Zeichens war für die im Jahre 1997 eingebaute Ölbrennwertfeuerstätte
des Klägers nicht zwingend erforderlich, da nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der HeizAnlV in
Serie hergestellte Wärmeerzeuger für Zentralheizungen erst bei Einbau ab dem
01.01.1998 des CE-Zeichens bedurft haben.
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Bedurfte die Anlage des Klägers daher einer Bescheinigung gemäß § 43 Abs. 7 BauO
NRW, so bestand seit der Mitteilung des Bezirksschornsteinfegermeisters vom
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06.10.1997 für den Beklagten der begründete Verdacht, dass der Kläger die
erforderliche Bauzustandsbesichtigung der Anlage verweigerte und es dem
Bezirksschornsteinfegermeister daher nicht möglich war, von sich aus gemäß § 43 Abs.
7 Satz 3 BauO NRW etwaige Mängel der Feuerstätte weiterzugeben. Um aber
überhaupt Kenntnis von Mängeln an der Heizungsanlage erlangen zu können, deren
Beseitigung der Beklagte ggf. mit bauaufsichtsbehördlichen Mitteln durchzusetzen hat,
konnte er den Nachweis verlangen, dass die Bescheinigungspflicht gemäß § 43 Abs. 7
Satz 1 BauO NRW durch den Kläger eingehalten wird.
Das weiterhin in der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 ausgesprochene Verbot,
die Ölbrennwertfeuerstätte bis zur Vorlage dieser Bescheinigung nicht zu nutzen, ist
hingegen rechtswidrig. Die auf der Grundlage des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
ergangene Nutzungsuntersagung ist ermessensfehlerhaft, weil sie nicht erforderlich
gewesen ist. Das Einschreiten im "pflichtgemäßen Ermessen" der Behörde gemäß § 61
Abs. 1 Satz 1 BauO NRW erfordert eine sorgfältige Abwägung der Mittel nach dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. § 15 Ordnungsbehördengesetz - OBG -).
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Da dem Beklagten aus anderen, gleich gelagerten Verfahren mit der Anlage "Veritherm
25" bekannt war, dass es sich um einen für den Kläger grundsätzlichen Streit handelte,
ob die Anlage einer Besichtigung durch den Bezirksschornsteinfegermeister bedurfte,
und er daher auch wusste, dass die Anlage keine die Betriebssicherheit unmittelbar
beeinträchtigende Mängel (Reinigungs- und Prüföffnungen) aufwies, konnte er die
Annahme einer akuten Gefahr für Leben und Gesundheit der Bewohner nicht allein von
der fehlenden Vorlage der Bescheinigung abhängig machen. Die ermessensfehlerhafte
Entscheidung zwingt den Beklagten zwar nicht, das Verfahren insoweit wieder
aufzugreifen. Denn dem Grundsatz der materiellen Einzelfallgerechtigkeit kommt dem
Grundsatz der Rechtssicherheit in der Regel kein größeres Gewicht zu. Vgl. BVerwG, U.
v. 30.01.1974 - VIII C 20.72 -, BVerwGE 44, 333.
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Die Ablehnung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ist jedoch insoweit
ermessensfehlerhaft erfolgt. Der Beklagte hat das Wiederaufgreifen mit der Begründung
abgelehnt, dass der Bescheid in vollem Umfang (offensichtlich) rechtmäßig sei. Mit
dieser Annahme geht er bei seiner Ermessensentscheidung von falschen rechtlichen
Voraussetzungen aus, mit der Folge, dass das Recht des Klägers auf eine fehlerfreie
Ermessensausübung verletzt ist.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidungen über die
vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis folgen aus § 167 VwGO
i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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