Urteil des VG Minden vom 15.04.2009

VG Minden: verfassungskonforme auslegung, europäisches gemeinschaftsrecht, betreiber, unternehmen, betriebsstätte, europa, auflage, gesetzeslücke, analogie, kaution

Verwaltungsgericht Minden, 3 K 2990/08

Datum:

15.04.2009

Gericht:

Verwaltungsgericht Minden

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 K 2990/08

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des

Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der

Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitslei-

stung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages

abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit

in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Automatenaufstellerin. Sie ist im Besitz einer Erlaubnis für die

Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, ausgestellt durch die Stadt E. . Sie

beabsichtigt, in der Betriebsstätte des Herrn K. S. (Betreiber), S1. Straße in W. mehrere

Geldspielgeräte aufzustellen. Der Betreiber vermittelt in seinen Geschäftsräumen

Sportwetten an ein in Großbritannien ansässiges Buchermacherwettunternehmen, das

über eine Buchmacherkonzession verfügt. Der Betreiber hat eine Erlaubnis gemäß § 33

i Abs. 1 GewO weder erhalten noch beantragt. Am 09.09.2008 stellte die Klägerin bei

dem Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung für den

Aufstellort im Objekt S1. Straße in W. .

Mit Bescheid vom 12.09.2008 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte

er aus, nach den Regelungen des § 33 c Abs. 3 GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 SpielVO sei die

Aufstellung von Geldspielgeräten nur in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften,

Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen sowie in Wettannahmestellen

konzessionierter Buchmacher möglich. Eine Spielhalle läge im vorliegenden Fall nicht

vor, ebenso wenig eine Wettannahmestelle eines konzessionierten Buchmachers. Da

damit die Voraussetzungen nicht vorlägen, könne eine Geeignetheitsbestätigung nicht

erteilt werden.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung

führt sie aus, die betreffende Betriebsstätte unterscheide sich in keiner Weise von der

Wettannahmestelle eines konzessionierten Buchmachers, wie sie in § 1 Abs. 1 Nr. 3

SpielVO als geeigneter Aufstellort benannt werde. Lediglich die Art der

Sportveranstaltungen, auf die gewettet werde, sei unterschiedlich. Auch baurechtlich sei

die Nutzung des Objekts S1. Straße als Vermittlungsbüro für Sportwetten genehmigt. Im

Übrigen handele es sich bei der Wettannahmestelle mindestens um ein einer Spielhalle

ähnliches Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielVO. Unter baurechtlichen

Gesichtspunkten handele es sich bei dem Betrieb ebenso wie bei einer Spielhalle um

eine Vergnügungsstätte. Es könne nicht darauf ankommen, ob die vom Inhaber der

Annahmestelle für Sportwetten durchgeführte Tätigkeit der Vermittlung von Sportwetten

zulässig sei oder nicht. Zudem werde diese Frage von der überwiegenden Anzahl der

Verwaltungsgerichte bejaht. Hinsichtlich der Wettannahmestelle des Betreibers sei

festzustellen und jederzeit zu belegen, dass in dieser Annahmestelle für Sportwetten als

überwiegendes Produkt (neben Getränkeausschank) dem Kunden Wettangebote

präsentiert würden. Die Kunden könnten dort auf unterschiedlichste Sportarten wetten.

Die Spieltätigkeit bzw. die Möglichkeit zur Teilnahme an den Spielen (Wetten) ständen

also im Vordergrund, sodass gar kein Zweifel bestehen könne, dass diese Betriebsstätte

ganz überwiegend dem Spielzweck diene. Insofern habe der Gesetzgeber mit dem

Begriff "ähnliches Unternehmen" klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht,

dass er auch alle zu Spielzwecken dienenden Unternehmen und Betriebe hiervon

umfasst wissen wolle und Geldspielgeräte gerade dort angeboten werden sollten, wo

auch andere Spielangebote - im vorliegenden Fall Sportwetten - maßgeblich und

überwiegend angeboten würden. Genau dies sei in der Wettannahmestelle des

Betreibers der Fall. Der Gesetzgeber wolle dort keine Spielgeräte aufgestellt wissen, wo

besondere Jugendgefährdungen bestünden. Dies sei beispielsweise auf Volksfesten, in

Turnhallen oder auch auf Schützenfesten eindeutig der Fall, sodass der Gesetzgeber in

§ 1 Abs. 2 SpielVO die entsprechenden Aufstellorte ausdrücklich eingeschränkt habe.

Jugendliche und Kinder hätten zu der Betriebsstätte keinerlei Zugang, sodass auch der

Jugendschutz gewährleistet sei.

Mit Schriftsatz vom 15.04.2009 trägt sie ergänzend vor, der Betreiber der

Sportwettenannahmestelle habe weder eine Spielhalle noch ein vergleichbares

Unternehmen und brauche deshalb keine Erlaubnis nach § 33 i Abs. 1 GewO. Der Fall

der Vermittlung von Sportwetten sei nicht explizit in der Spielverordnung geregelt. In der

Spielverordnung habe der Gesetzgeber eine sogenannte "Positivliste" erstellt und dabei

solche Spielorte aufgelistet, in denen das Spielen entweder den Hauptzweck darstelle

oder zumindest den Annex einer anderen Leistung bilde und zu dem Kinder und

Jugendliche keinen oder nur einen sehr eingeschränkten Zutritt hätten. Dass der Fall

einer Sportwettenannahmestelle in der Spielverordnung nicht explizit genannt worden

sei, hänge im Kern damit zusammen, dass der Gesetzgeber es bis zum heutigen Tage

unterlassen habe, einen regulierten Markt für die Vermittlung und Veranstaltung von

Sportwetten in Deutschland zu schaffen. Eine Sportwettenannahmestelle, in der - wie im

vorliegenden Fall - Sportwetten an einen konzessionierten Buchmacher in einem

anderen europäischen Land vermittelt würden, müsse bei verfassungs- und

europarechtskonformer Auslegung aber mindestens unter § 1 Nr. 3 SpielVO subsumiert

werden können. Danach seien "Wettannahmestellen der konzessionierten

Buchmacher" ausdrücklich als zulässiger Aufstellort benannt. Die derzeitigen

Einschränkungen des Glücksspielstaatsvertrags, wonach Sportwetten nur durch

staatliche Anbieter offeriert werden dürften, verstoße gegen geltendes europäisches

Gemeinschaftsrecht. § 1 Nr. 3 SpielVO müsse europarechtskonform dahingehend

ausgelegt werden, dass dann unter "konzessionierte Buchmacher" auch

Sportwettbuchmacher aus anderen europäischen Ländern zu verstehen seien. Eine

Sportwettannahmestelle unterscheide sich von einer Pferdewettannahmestelle nach

dem Rennwett- und Lotteriegesetz ausschließlich dadurch, dass in einer

Sportwettannahmestelle auch Wetten auf andere Sportereignisse - außer Pferdewetten -

angeboten würden. Auch die Pferdewette sei eine klassische Sportwette. Es liege

insoweit eine offensichtliche Ungleichbehandlung und eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1

GG vor, wenn man den Betreiber einer Sportwettannahmestelle schlechter stelle, als

den Betreiber einer Pferdewettannahmestelle, dies nur deshalb, weil der Bereich der

Pferdewetten im Rennwett- und Lotteriegesetz seit 1922 geregelt sei, der Bereich der

Sportwetten aber bis heute - jedenfalls für privatrechtliche Unternehmer - nicht. Sollte

der EuGH alsbald den Glücksspielstaatsvertrag als nicht europarechtskonform

einordnen, würde dies im Ergebnis dazu führen, dass unter Berücksichtigung des

Anwendungsvorrangs des europäischen Rechts die Regelungen des

Glücksspielstaatsvertrages nicht angewandt werden könnten und damit die Vermittlung

von Sportwetten an einen ausländischen und konzessionierten Buchmacher eindeutig

zulässig sei. Spätestens in diesem Moment wäre festzustellen, dass ein solcher

Sportwettannahmestellenbetreiber, der an einen ausländischen Buchmacher vermittle,

nicht schlechter gestellt werden könne, als ein Pferdewettvermittler oder

Pferdewettveranstalter, wobei es nicht zu Lasten eines Betroffenen gehen könne, dass

der Gesetzgeber es unterlassen habe, in europa- und verfassungskonformer Form, hier

eine ordnungsgemäße Regulierung zu schaffen. Dabei könne der Betroffene auch nicht

darauf verwiesen werden, dass zunächst eine ergänzende Regelung in der

Spielverordnung geschaffen werden müsse. Liege ein offensichtlicher Verstoß gegen

europarechtliche Normen und Art. 3 Abs. 1 GG vor, so sei die Norm verfassungs- und

europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass dann eine bestimmte Tätigkeit -

unter gleichen Voraussetzungen - auch ausgeübt werden könne.

Unabhängig davon handele es sich bei dem britischen Buchmacher um einen

konzessionierten Buchmacher, insbesondere im Sinne des europäischen Rechts, aber

auch auf Basis der in England geltenden Regelungen, wonach Buchmacherlizenzen

eben nicht nur für Pferdewetten, sondern gleichzeitig auch für Sportwetten erteilt

würden. Damit liege eine Wettannahmestelle eines "konzessionierten Buchmachers" im

Sinne des ausländischen Rechts ohnehin vor, die europarechtskonform nicht anders

beurteilt werden könne, als dass man sie ebenfalls als Wettannahmestelle eines

konzessionierten Buchmachers gemäß § 1 Nr. 3 SpielVO einordne.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 12.09.2008 zu verpflichten, ihr

eine Geeignetheitsbestätigung für die Aufstellung von zwei Geldspielgeräten gemäß §

33 c Abs. 3 GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 SpielVO für das Objekt S1. Straße in W. zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 12.09.2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin

nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung der

beantragten Geeignetheitsbestätigung (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Voraussetzung für die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33 c Abs. 3

Satz 1 GewO ist, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33 f Abs. 1 Nr. 1

GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Die für die Aufstellung von

Geldspielgeräten geeigneten Orte sind in der auf § 33 f Abs. 1 GewO gestützten

Vorschrift des § 1 SpielVO - zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.01.2006, BGBl.

I, Seite 280 - genannt. Die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden

Vorschriften des § 1 Abs. 1 Ziffern 2 und 3 sind nicht erfüllt. Dies hat der Beklagte mit

zutreffenden Erwägungen, denen das Gericht folgt und auf die gemäß § 117 Abs. 5

VwGO Bezug genommen wird, ausgeführt.

Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:

Die Klägerin behauptet selber nicht mehr, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1

Ziffer 2 SpielVO vorliegen. Mit Schriftsatz vom 15.04.2009 erklärt sie ausdrücklich, der

Betrieb in W. , für den die Geeignetheitsbestätigung begehrt wird, sei keine Spielhalle

oder ein ähnliches Unternehmen im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Davon

abgesehen, dass sie nicht einmal mehr selbst behauptet, die Voraussetzungen des § 1

Abs. 1 Nr. 2 SpielVO lägen vor, ist der Betreiber der Betriebsstätte auch nicht im Besitz

der hierfür gemäß § 33 i Abs. 1 GewO erforderlichen Erlaubnis.

Vgl. dazu: VG Stuttgart, Beschluss vom 16.09.2008 - 4 K 2997/08 -, GewArch 2009,

Seite 41 f.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 1 Abs. 1 Ziffer 3 SpielVO berufen. Nach dieser

Vorschrift dürfen Geldspielgeräte in Wettannahmestellen der konzessionierten

Buchmacher aufgestellt werden. Der Begriff des konzessionierten Buchmachers geht

zurück auf die Definition im Rennwett- und Lotteriegesetz (RWG) vom 08.04.1922,

zuletzt geändert durch Änderung des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom 31.10.2006

(BGBl. I, 2407), und den dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen (AB RWG) vom

16.06.1922, zuletzt geändert am 21.08.2002 durch Art. 35 des Dritten Gesetzes zur

Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (BGBl. I, 3322). Danach

bedürfen Buchmacher, die "gewerbsmäßig Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen

für Pferde abschließen oder vermitteln" wollen (§ 2 Abs. 1 RWG), einer Erlaubnis der

nach Landesrecht zuständigen Behörden. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die

Erteilung der Buchmachererlaubnis sind in den AB RWG näher geregelt. In § 3 AB

RWG ist u.a. vorgesehen, dass der Buchmacher den Nachweis der persönlichen

Zuverlässigkeit erbringen muss und für seine Person und die Buchermachergehilfen

eine Kaution zu hinterlegen hat. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist die Erlaubnis zu

erteilen.

Vgl. dazu: Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, Seite 25.

Der Betreiber ist unstreitig kein konzessionierter Buchmacher im Sinne des RWG und

der AB RWG. Die Definition in § 1 Abs. 1 Ziffer 3 SpielVO ist eindeutig und schon

deshalb nicht auslegungsfähig. Ein eindeutiger Wortsinn ist grundsätzlich bindend und

steht einer Auslegung entgegen.

Vgl. dazu: Palandt, BGB, 68. Auflage, Einleitung zu § 1, Anm. 41.

Im Übrigen kommt eine Auslegung des § 1 Abs. 1 Ziffer 3 SpielVO i.S. der Klägerin auch

unter europa- und verfassungsrechtlichen Grundsätzen ohnehin nicht in Betracht.

Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, eine Sportwettannahmestelle, in der

Sportwetten an einen konzessionierten Buchmacher in einem anderen europäischen

Land vermittelt werden, müsse bei verfassungs- und europarechtskonformer Auslegung

unter § 1 Nr. 3 SpielVO subsumiert werden können, weil die derzeitigen

Einschränkungen des Glücksspielstaatsvertrages, wonach Sportwetten nur durch

staatliche Anbieter offeriert werden dürften, gegen geltendes europäisches

Gemeinschaftsrecht verstoße und gleichzeitig eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG

vorläge, wenn man den Betreiber einer Sportwettannahmestelle schlechter stelle, als

den Betreiber einer Pferdewettannahmestelle.

Bei der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung geht es darum, dass das nationale

Recht so interpretiert wird, dass es mit dem EG-Recht übereinstimmt.

Vgl. dazu: Palandt, a.a.O., Einleitung Anm. 43 m.w.N. und Wolff/Bachof/ Stober,

Verwaltungsrecht I, 10. Auflage, § 28 Anm. 59.

Durch "verfassungskonforme Auslegung" werden Rechtssätze, deren Übereinstimmung

mit der Verfassung zweifelhaft ist, so ausgelegt, dass sie mit der Verfassung vereinbar

sind. Dabei müssen aber auch die übrigen Auslegungsregeln beachtet bleiben. Diese

Auslegungsregel ist also subsidiär.

Vgl. dazu: Wolff/Bachof/Stober, a.a.O., § 28 Anm. 57 m.w.N.

Eine europarechtliche bzw. verfassungskonforme Auslegung kommt im vorliegenden

Fall aber nicht in Betracht.

Die Kammer geht zwar in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass erhebliche

europarechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber dem Staatsvertrag

zum Glücksspielwesen 2008 und dem Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen zum

Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland bestehen.

Vgl. dazu z.B.: Urteil vom 02.04.2008 - 3 K 897/05 - (rk) und vom 26.06.2008 - 3 K

1838/06 - (rk).

Daran wird auch nach erneuter Überprüfung festgehalten. Selbst wenn aber die

Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages keinen Bestand haben sollten, folgt daraus

im Umkehrschluss nicht zwingend ein Anspruch auf eine erweiternde Auslegung der

Spielverordnung und die uneingeschränkte Aufnahme von Sportwettenvermittlern in die

Positivliste der Spielverordnung. Ein Wegfall der bestehenden gesetzlichen

Regelungen hätte zunächst lediglich zur Folge, dass eine private

Sportwettenvermittlung in Deutschland zulässig wäre. Es ist dem Gesetzgeber aber

unbenommen, auch im Falle der Aufgabe des Sportwettenmonopols im Interesse des

Spieler- und Verbraucherschutzes Regelungen über den Zugang zum Markt zu treffen,

z.B. durch die Vergabe von Konzessionen, besondere Zuverlässigkeitsprüfungen,

Hinterlegung einer Kaution. Für die vorliegende Verpflichtungsklage ist die Sach- und

Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich. Selbst wenn zu

Gunsten der Klägerin unterstellt wird, dass die Regelungen des

Glücksspielstaatsvertrags gegen Europa- und Verfassungsrecht verstoßen, könnte zum

gegenwärtigen Zeitpunkt der Vermittler von Sportwetten allenfalls einem Bewerber um

eine Buchmacherkonzession gleichgestellt werden, weil er keine illegale Tätigkeit

ausüben würde. Es fehlt dann aber zur Gleichstellung die erforderliche Konzession,

insbesondere die Zuverlässigkeitsprüfung und die Hinterlegung einer Kaution. Diese

Voraussetzungen können nicht über eine europa- bzw. verfassungsrechtliche

Auslegung fingiert werden.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Sportwetten in der

Betriebsannahmestelle in W. an einen konzessionierten englischen Buchmacher

vermittelt werden, denn dieser betreibt nicht die Betriebsstätte, für die hier eine

Genehmigung begehrt wird.

Eine analoge Anwendung von § 1 Ziffer 3 SpielVO kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Im vorliegenden Fall liegen die in der Rechtsprechung und Literatur anerkannten

allgemeinen Voraussetzungen für die analoge Anwendung einer Norm nicht vor.

Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im

Gesetz vorgesehenen Regelung auf einen anderen rechtsähnlichen Tatbestand. Zu

unterscheiden sind die Einzelanalogie, bei der die Rechtsfolgen einer Norm auf einen

"vergleichbaren" Fall übertragen wird, und die Rechtsanalogie, bei der aus mehreren

Rechtssätzen ein übergeordnetes Prinzip herausgearbeitet und sodann auf ähnlich

gelagerte Fälle angewendet wird.

Vgl. dazu: Palandt, a.a.O., Einleitung zu § 1 Rdnr. 48 m.w.N.

Erste Voraussetzung einer Analogie ist eine Regelungslücke in einem rechtlichen

Regelungswerk ("Gesetzeslücke"). Die Gesetzeslücke kann planmäßig oder planwidrig

sein. Eine plangemäße Lücke liegt vor, wenn der Normgeber einen Sachverhalt

vorsätzlich tatbestandlich nicht erfasst hat, etwa um ihn der Ausfüllung durch die

Rechtsprechung zu überlassen oder um eine Rechtsfolge zu vermeiden - sogenannte

ausschließende Regelung. Eine planwidrige Lücke ist hingegen gegeben, wenn eine

Rechtsnorm einen Sachverhalt tatbestandlich nicht erfasst, obwohl der Gesetzesplan,

der Regelungszusammenhang, das Telos des Gesetzes nach Vollständigkeit strebt. Der

Gesetzesplan und damit die Lücke ist durch wertende Gesamtauslegung des

einschlägigen Normsystems zu ermitteln - sogenannte rechts- und verfassungskonforme

Interpretation.

Vgl. dazu: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, Seite 248; Gern,

DÖV 1985, 558.

Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung für eine Analogie,

nämlich das Bestehen einer gesetzlichen Regelungslücke. Eine planmäßige Lücke in

dem Sinne, dass der Gesetzgeber die Aufnahme von privaten Sportwettenvermittlern

bewusst nicht geregelt hätte, liegt offenbar nicht vor, denn der Gesetzgeber geht zum

gegenwärtigen Zeitpunkt davon aus, dass die private Sportwettenvermittlung illegal ist

und mithin in den Räumen eines derartigen Büros die legale Aufstellung von

Glücksspielautomaten ausgeschlossen ist.

Hinsichtlich des hier in Frage stehenden Sachverhalts lässt sich aber auch eine

planwidrige Gesetzeslücke nicht feststellen. Die detaillierten Regelungen der

Spielverordnung lassen vielmehr erkennen, dass der Gesetzgeber das mit der Vorschrift

verfolgte Ziel, die Aufstellung von Glücksspielautomaten umfassend und abschließend

hat regeln wollen.

Der Anregung der Klägerin, das Verfahren auszusetzen und zunächst die Entscheidung

des EuGH über die Vorlage deutscher Verwaltungsgerichte abzuwarten, war nicht zu

entsprechen, weil die Entscheidung des EuGH aus den dargelegten Gründen für die

Entscheidung des vorliegenden Verfahrens nicht vorrangig ist.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnungen zu ihrer

vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1

ZPO.