Urteil des VG Minden vom 07.02.2008

VG Minden: staatliches monopol, besondere gefährlichkeit, eugh, gemeinschaftsrecht, dienstleistungsfreiheit, niederlassungsfreiheit, lizenz, beschränkung, ermessen, obg

Verwaltungsgericht Minden, 3 K 3470/04

Datum:

07.02.2008

Gericht:

Verwaltungsgericht Minden

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

3 K 3470/04

Tenor:

1. Das von den Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für

erledigt erklärte Verfahren wird in entsprechender Anwendung des § 92

Abs. 3 VwGO eingestellt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).

Die Kostenregelung beruht auf § 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen,

dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil er ohne das Ereignis, das

die Beteiligten zum Anlass für die Abgabe der Erledigungserklärungen genommen

haben, voraussichtlich unterlegen wäre.

Maßgeblich bei einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO ist die Sach- und

Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, hier der Betriebsschließung

im November 2006.

Allg. Meinung, vgl. z.B.: OVG NRW, Beschluss vom 03.01.2008 - 4 B 1873/07 -,

Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 161 Rdnr. 83 m.w.N.

In dem für die Kostenentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der Betriebsschließung im

November 2006 war die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig und

begründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29.12.2003 in der

Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 23.09.2004 war

rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung kann nicht auf § 35 Abs. 9, Abs. 1 GewO

gestützt werden. Nach § 35 Abs. 9 GewO finden die Bestimmungen des § 35 Abs. 1 - 8

GewO über die Gewerbeuntersagung Anwendung u.a. auf den Betrieb von

Wettannahmestellen aller Art. Danach könnte eine Gewerbeuntersagung oder eine auf

bestimmte Betätigungen zielende Teiluntersagung der Gewerbeausübung in Betracht

kommen. Eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO verfolgt aber das Ziel, einen

bestimmten Gewerbebetreibenden an der gewerblichen Tätigkeit zu hindern, weil er

unzuverlässig ist. Mit der hier angefochtenen Verfügung soll demgegenüber nicht der

Ausschluss eines bestimmten Gewerbetreibenden erreicht werden, sondern die

Verhinderung einer bestimmten Betätigung.

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 - 6 C 19.06 -, GewArch 2006, Seite 412 f.

§ 15 Abs. 2 GewO kommt im vorliegenden Fall als Ermächtigungsgrundlage für die

Betriebsschließung ebenfalls nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann eine

gewerberechtlich genehmigungsfähige Tätigkeit, für die die erforderliche Genehmigung

nicht vorliegt, untersagt werden. Dies setzt voraus, dass die Tätigkeit dem Grunde nach

genehmigungsfähig ist, es jedoch versäumt wurde, diese einzuholen. § 15 Abs. 2 GewO

ist jedoch vorliegend nicht einschlägig, da das Veranstalten von Sportwetten ein nach

der Gewerbeordnung grundsätzlich nicht genehmigungsfähiges Veranstalten eines

Glücksspiels ist.

Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006, a.a.O., Bay. VGH, Urteil vom 29.09.2004 - 24

BV 03.3162 -, GewArch 2005, Seite 78.

Die angefochtene Verfügung kann auch nicht auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB und §§ 1,

2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV 2004 gestützt werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Beschluss vom 22.11.2207 - 1 BvR 2218/06 -

waren alle sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügungen, die - wie hier - vor dem

28.03.2006 erlassen worden sind, wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG

rechtswidrig.

Im vorliegenden Verfahren ist bis zur Betriebsschließung im November 2006 auch keine

Heilung eingetreten.

Soweit die Verfügung auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB gestützt worden ist, folgt dies

bereits daraus, dass Verfügungen, die auf Grund des allgemeinen Polizei- und

Ordnungsrechts ergehen und der Gefahrenabwehr dienen, grundsätzlich nach der

Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zu beurteilen

sind. Spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage können sich auf die

Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung nicht mehr auswirken.

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 06.09.1974 - I C 17.73 -, BVerwGE 47, 31 f., Urteil vom

01.07.1975 - I C 35.70 -, BVerwGE 49, 36 f., Urteil vom 21.06.2006, a.a.O.,

Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, Seite 601.

Unabhängig davon ist die Ordnungsverfügung im für die Sach- und Rechtslage

maßgeblichen Zeitpunkt der Betriebsschließung aber auch deshalb rechtswidrig

(geblieben), weil die §§ 1, 2 des Sportwettengesetzes NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV

2004 gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EGV

verstoßen. Wegen des Anwendungsvorranges des Europäischen Gemeinschaftsrechts

führt dies zur Unanwendbarkeit der §§ 14 OBG, 284 Abs. 1, 27 StGB i.V.m. §§ 1, 2

Sportwettengesetz und § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV 2004.

Das Sportwettengesetz NRW a.F. begründete ein staatliches Monopol für die

Durchführung von Sportwetten.

Das Bundesverfassungsgericht

vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261

hat in Übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof

vgl. Urteil vom 06.11.2003 - C 243/01 - (Gambelli), GewArch 2004, 30

festgestellt, dass ein staatliches Wettmonopol nur dann gerechtfertigt ist, wenn es der

Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht dient (98) und/oder dem Schutz der Spieler vor

betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und dem Verbraucherschutz,

insbesondere vor der besonders naheliegenden Gefahr irreführender Werbung (103).

Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist außerdem die Abwehr von Gefahren

aus mit dem Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität (105). Demgegenüber

scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtfertigung der Errichtung

eines Wettmonopols aus (107).

Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass das staatliche Monopol für

Sportwetten in der damaligen Ausgestaltung mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit

unvereinbar war. Insoweit folgt die Kammer den Feststellungen des

Bundesverfassungsgerichts zur Rechtslage nach dem Bayerischen Staatslotteriegesetz

vom 29.04.1999, die auf die in Nordrhein-Westfalen geltende Rechtslage in allen

wesentlichen Punkten übertragbar sind.

Ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2006 - 4 B 1046/06 -.

Das Bundesverfassungsgericht stellt in seinem Urteil vom 28.03.2006 unter anderem

weiter fest, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts - die zur

Verfassungswidrigkeit der bayerischen gesetzlichen Regelungen führen - parallel zu

den vom Europäischen Gerichtshof formulierten Vorgaben für die Einschränkung der

Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV)

laufen, die vorliegend betroffen sind, weil es um die Vermittlung von Sportwetten geht,

die in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft veranstaltet werden

(144). Hieraus folgt auf der Grundlage des genannten verfassungsgerichtlichen Urteils

ohne weiteres, dass die bayerischen Regelungen über ein gesetzliches Monopol für die

Veranstaltung von Sportwetten und damit auch die mit ihnen übereinstimmenden

Gesetze in Nordrhein-Westfalen ebenso gegen das europäische Gemeinschaftsrecht

verstoßen. Diese Ausführungen werden durch den Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 27.12.2007 - 1 BvR 3082/06 - nicht in Frage gestellt.

Die Annahme der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des durch die genannten Vorschriften

begründeten Sportwettenmonopols beruht im Übrigen auf folgenden Erwägungen:

Der Europäische Gerichtshof stellte in seinem Urteil vom 06.03.2007 - C- 338/04, C-

359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - fest, dass es grundsätzlich möglich ist, auf Grund

sittlicher, religiöser und kultureller Besonderheiten und im Hinblick auf mögliche sittliche

und finanziell schädliche Folgen nationale Beschränkungen der Niederlassungs- und

Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen. Diese Beschränkungen müssen aber den

Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Der Europäische

Gerichtshof führt insoweit aus:

"Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass die in den Ausgangsverfahren fragliche

nationale Regelung, die die Ausübung von Tätigkeiten im Glücksspielsektor ohne eine

vom Staat erteilte Konzession oder polizeiliche Genehmigung unter Strafandrohung

verbietet, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien

Dienstleistungsverkehrs darstellt (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 59 und Tenor). ... Unter

diesen Umständen ist zu prüfen, ob solche Beschränkungen auf Grund der in den

Artikeln 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmeregelungen zulässig

oder nach der Rechtsprechung des Gerichts aus zwingenden Gründen des

Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 60). In diesem

Zusammenhang hat die Rechtsprechung eine Reihe von zwingenden Gründen des

Allgemeininteresses anerkannt, nämlich den Verbraucherschutz, die

Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten

Ausgaben für das Spielen sowie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im

Allgemeinen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24.03.1994, Schindler, C-275/92, Slg.

1994, I-1039, Rdnrn. 57 bis 60, vom 21.09.1999, Läärä u.a., C-124/97, Slg. 1999, I-6067,

Rdnrn. 32 und 33, Zenatti, Rdnrn. 30 und 31, sowie Gambelli u.a., Rdnr. 67). In diesem

Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich

und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit

Spiel und Wetten einhergehen, ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen

rechtfertigen festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher

und der Sozialordnung ergeben (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 63). Es steht den

Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der

Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu

bestimmen, jedoch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich

aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer

Verhältnismäßigkeit genügen. Daher ist gesondert für jede mit den nationalen

Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die

Beschränkung geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedsstaat

geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu gewährleisten,

und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele

erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen die Beschränkungen nicht diskriminierend

angewandt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Gebhard, Rdnr. 37, Gambelli u.a., Rdnrn.

64 und 65, sowie vom 13.11.2003, Lindman, C-42/02, Slg. 2003, I-13519, Rdnr. 25)."

Der Europäische Gerichtshof knüpft damit an seine Rechtsprechung an, dass nationale

Maßnahmen, die die vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten beschränken, nur unter

vier Voraussetzungen zulässig sind: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise

angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses

entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein, und sie

dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.

Vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 -, Rdnr. 49.

Auch in seinem Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 - (Rosengren) betreffend das

schwedische Importverbot für Alkohol knüpft der Gerichtshof an diese Grundsätze an.

Bereits in dem Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) Rdnr. 42 heißt es: "Wie der

Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, verlangt Art. 37 des Vertrages nicht die völlige

Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole, sondern schreibt vor, sie in der Weise

umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen

zwischen den Angehörigen der Mitgliedsstaaten ausgeschlossen ist."

Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein staatliches Wettmonopol nur dann mit

Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es geeignet, erforderlich, angemessen und nicht

diskriminierend ausgestaltet ist. Der Europäische Gerichtshof billigt dem einzelnen

Mitgliedsstaat bei der Umsetzung dieser Grundsätze kein Ermessen zu, prüft ihre

Einhaltung vielmehr an Hand der von ihm selbst gebildeten, als außerordentlich streng

zu wertenden Maßstäbe.

So wird in dem Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vom

06.03.2007 im Ergebnis festgestellt, dass nationale Regelungen - wie diejenigen in

Italien -, nach denen ein privatrechtliches Unternehmen eine Lizenz nach den

gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erhalten kann und die nationale Behörde es

unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ablehnt, entsprechende Lizenzen zu

erteilen, gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Gerichtshof hat in der Entscheidung

ausgeführt, dass selbst das alte italienische Gesetzesmodell - inzwischen ist in Italien

eine Liberalisierung erfolgt -, wonach private Kapitalgesellschaften keine Lizenz

erhalten können, wohl aber Lizenzen an staatlich kontrollierte Annahmestellen erteilt

werden, gegen EU-Recht verstößt, weil Private nach den dortigen Regelungen praktisch

vom Zugang zu einer Lizenz ausgeschlossen waren. Schon diese Regelung hält der

Europäische Gerichtshof für gemeinschaftsrechtswidrig. Die deutsche Regelung a.F.,

nach der ein privatrechtliches Unternehmen überhaupt keine Lizenz erhalten konnte,

war daher erst recht als gemeinschaftsrechtswidrig anzusehen.

Eine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen

Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung

von Sportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in

Deutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann hiernach nur dann

verneint werden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in

Deutschland mindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen

Sportwettenveranstaltern im Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die

Einhaltung von Sicherheitsmaßregeln gefordert werden kann, etwa die Überprüfung der

Identität der Wettteilnehmer, die Erreichung eines Mindestalters, etwa des 21.

Lebensjahrs, die Beachtung von Selbst- und Fremdsperren, Beschränkung der

Werbung für Sportwettenangebote, Angebote für die Aufklärung über die Gefahr,

spielsüchtig zu werden, und Zurverfügungstellung von Rat und Hilfe für Spielsüchtige.

Die Tätigkeit von Personen, die den Abschluss von Sportwetten zwischen inländischen

Wettteilnehmern und Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der

Europäischen Union vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49 EGV gedeckt,

als diese Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den Sportwettenveranstaltern aus

anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als Dienstleistern einen effektiven

Zugang zum deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das durch den Lotteriestaatsvertrag a.F. begründete

deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindman- Entscheidung,

EuGH, RS L-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rdnrn. 25 und 26

auf die die Placanica-Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, verstoßen haben dürfte.

Nach der Lindman-Entscheidung ist ein Mitgliedsstaat nur dann berechtigt, Eingriffe in

die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese Eingriffe

durch tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet sind. Soweit

solche Eingriffe sich - wie in Deutschland - nicht auf alle Formen von Glücksspielen

beziehen, sondern nur auf bestimmte - etwa auf Sportwetten -, müssten solche

Untersuchungen auch die besondere Gefährlichkeit gerade dieser Art von

Glücksspielen erkennen lassen.

Der Europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung wörtlich aus:

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend gemacht werden

können, müssen von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit der von diesem Staat

erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden ... Im Ausgangsverfahren

weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten kein Element

statistischer oder sonstiger Natur auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren,

die mit dem Betrieb von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen

besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der

Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in anderen Mitgliedsländern

veranstalteten Lotterien zuließe."

Dieser Untersuchungspflicht sind die Landesgesetzgeber - wie bereits das

Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 06.03.2006 bemängelt hat - jedenfalls

bei der Schaffung der Sportwettengesetze und des Staatslotteriegesetzes i.d.F. von

2004 nicht nachgekommen.

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 eine

Übergangsregelung für die bislang geltenden Sportwettengesetze unter bestimmten

Maßgaben getroffen.

Die dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte Übergangsregelung

ist aber auf Grund des Anwendungsvorrangs des Europarechts nicht anwendbar. Die

bis zum 31.12.2007 geltende Rechtslage verstieß - wie bereits ausgeführt - gegen die

Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49

EGV).

Anders als § 95 Abs. 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Auslegung, die diese

Vorschrift durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfahren hat,

kennt das Gemeinschaftsrecht nämlich keine Übergangsregelung in dem Sinne, dass

eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin Geltung

hat. Eine Ausnahme hiervon hat der Europäische Gerichtshof, der im Übrigen allein

hierfür zuständig wäre, bisher nur in einem einzigen, besonders gelagerten Einzelfall

gemacht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 30.05.2006 - C - 317/04 -.

Eine entsprechende Anwendung des dabei zugrundegelegten Rechtssatzes auf die hier

zu beurteilende Fallgestaltung ist weder möglich noch geboten. Jedenfalls hat ein

Verwaltungsgericht selbst nach der Verwaltungsgerichtsordnung nicht die Befugnis,

einer Behörde für eine Übergangszeit die Anwendung einer verfassungswidrigen Norm

zu erlauben.

Vgl. insoweit auch ausführlich: OVG Saarlouis, Beschluss vom 04.04.2007 - 3 W 18/06 -

Dass auf Grund der in Art. 23 GG angeordneten Übertragung von Hoheitsrechten das

Gemeinschaftsrecht einen so genannten Anwendungsvorrang genießt, ist einheitliche

Auffassung in Rechtsprechung und Literatur.

Vgl.: EuGH, Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1141; EuGH, Rs 106/77, Simmenthal II,

Slg 1978, 629; BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 - 2 BvR 197/83 -, BVerfGE 73, 339

(375); Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Anm. 40 ff.; Selmayr/Prowald, Abschied von den

"Solange"-Vorbehalten, DVBl. 99, 271 ff.; Rauch, Die verfassungsrechtliche

Unzulässigkeit staatlicher Monopole bei Sportwetten, GewArch 2001, 102 (110);

Hoeller/Bodemann, Das "Gambelli"-Urteil des EuGH und seine Auswirkungen auf

Deutschland, NJW 2004, 122 (124).

Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts fordert, dass nationales Recht, das

gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne Weiteres außer Acht gelassen wird. Dies

deckt sich auch mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, das die

Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in einem

verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Verstoß gegen die Gewährleistung effektiven

Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG angesehen hat.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04 -.

Durch das Bundesverfassungsgericht wurde der Anwendungsvorrang gegenüber

nationalem, einfachem Recht schon vor langem ausnahmslos anerkannt:

"Denn durch die Ratifizierung des EWG-Vertrags ... ist in Übereinstimmung mit Art. 24

Abs. 1 GG eine eigenständige Rechtsordnung der Europäischen

Wirtschaftsgemeinschaft entstanden, die in die innerstaatliche Rechtsordnung

hineinwirkt und von den deutschen Gerichten anzuwenden ist ... Art. 24 Abs. 1 GG

(nunmehr Art. 23 Abs. 1) besagt bei sachgerechter Auslegung nicht nur, dass die

Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen überhaupt

zulässig ist, sondern auch, dass die Hoheitsakte ihrer Organe vom ursprünglich

ausschließlichen Hoheitsträger anzuerkennen sind. Von dieser Rechtslage ausgehend

müssen ... die deutschen Gerichte auch solche Rechtsvorschriften anwenden, die zwar

einer eigenständigen außerstaatlichen Hoheitsgewalt zuzurechnen sind, aber dennoch

auf Grund ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof im innerstaatlichen

Raum unmittelbare Wirkung entfalten und entgegenstehendes nationales Recht

verdrängen."

So: BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 - 2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31, 145 (173).

Das Bundesverfassungsgericht hat damit festgestellt, dass unmittelbar anwendbares

Primärrecht wie Sekundärrecht im Falle einer Kollision mit späterem wie früherem

einfachen Gesetzesrecht vorgeht. Folge hiervon ist, dass die deutschen Gerichte im

Falle einer Kollision von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht mit deutschem

Gesetzesrecht nicht das deutsche Gesetz, sondern die gemeinschaftsrechtliche

Bestimmung anzuwenden haben. Ihnen kommt somit eine Prüfungs- und

Verwerfungskompetenz gegenüber gemeinschaftsrechtswidrigen deutschen Gesetzen

zu, wobei es sich rechtlich um eine "Nichtanwendungspflicht" handelt. Entsprechendes

gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auch uneingeschränkt

für die Verwaltung. Steht ein deutsches Gesetz im Widerspruch zu einer unmittelbar

anwendbaren Bestimmung des Gemeinschaftsrechts, so hat die deutsche Behörde dem

Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts Geltung zu verschaffen und muss dieses

Gesetz unangewendet lassen.

Vgl. EuGH, Rs 103/88, Fratelli Costanzo; Streinz, a.a.O., Art. 10 EGV, Anm. 35.

Der Anwendungsvorrang bewirkt nach alledem, dass Gesetze jedweden nationalen

Rechts, die mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar sind, weder

von nationalen Behörden noch den Gerichten angewandt werden dürfen. Da vorliegend

vom Bundesverfassungsgericht zu Recht, wenn auch nicht mit bindender Wirkung,

festgestellt wurde, dass die Sportwettengesetze a.F. der Bundesländer, die staatliche

Monopole anordneten, einerseits gegen die Niederlassungsfreiheit und andererseits

gegen die Dienstleistungsfreiheit verstießen, durften diese Vorschriften von keiner

nationalen Verwaltungsbehörde herangezogen werden, um die EU-interne

Sportwettenvermittlung zu verbieten.

Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Fällen der

vorliegenden Art wegen einer sonst entstehenden "inakzeptablen Gesetzeslücke" den

Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ausschließen will, vermag sich die

Kammer dem nicht anzuschließen.

Vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 18.04.2007 - 4 B 1246/06 -; im Ergebnis wie hier:

OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.04.2007, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom

22.06.2006 - 1 K 2675/04 -; VG Arnsberg, Beschluss vom 10.10.2007 - 1 K 778/05 -.