Urteil des VG Köln, Az. 15 L 505/01

VG Köln (antragsteller, beurteilung, beförderung, aufschiebende wirkung, überwiegende wahrscheinlichkeit, vorschrift, anordnung, stichtag, bewerber, beschwerde)
Verwaltungsgericht Köln, 15 L 505/01
Datum:
16.10.2001
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
15. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
15 L 505/01
Tenor:
1. Der Antrag gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung wird ab-
gelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, im Bundesamt für Sicherheit in
der In- formationstechnik Frau Regierungsamtsrätin O. solange nicht in
ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu befördern, bis das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen über eine
Zwischenregelung aufgrund eines Antrages auf Zu- lassung der
Beschwerde entschieden hat, der innerhalb von drei Werktagen nach
Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsteller zu stellen ist.
3. Der Streitwert wird auf 4.000,00 DM festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Der Antrag des Antragstellers,
2
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu ver- pflichten, die
beabsichtigte Beförderung der Frau Regierungsamtsrätin O. bis zur Unanfechtbarkeit
der Entscheidung über seinen Beförde- rungsantrag und seines Widerspruchs gegen
die Auswahlmitteilung zu- gunsten von Frau O. vom 18.12.2000 zu unterlassen,
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hat keinen Erfolg.
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Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsord- nung
(VwGO) i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der
Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und
durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts
gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der
Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.
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Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht keinen Anspruch auf die Übertra- gung
eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach den §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 23
Bundesbeamtengesetz (BBG) Beförderungen aufgrund einer Auslese der Bewerber
nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Dieses Gebot
(Leistungsgrundsatz) dient auch den berechtigten Interessen der Beamten, angemessen
beruflich aufzusteigen. Daher besteht ein Anspruch darauf, dass der Dienstherr bei der
Auswahl unter den Beförderungsbewerbern eine am Leistungs- grundsatz ausgerichtete
fehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung
gesichert werden, wenn nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Entscheidung im
konkreten Fall zu einer Beförderung führen wür- de,
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vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss
vom 05.06.1989 - 12 B 1024/89 -.
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Vorliegend hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein solcher Anspruch
zusteht.
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Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die mit dem Antragsteller konkurrierende
Regierungsamtsrätin O. für eine Beförderung in ein Amt der BesGr. A 13 g
Bundesbesoldungsordnung (BBesO) vorzusehen, ist nach der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und
Rechtslage nicht rechtswidrig. Es spricht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür,
dass der Antragsteller der genannten Konkurrentin bei der streitgegenständli- chen
Beförderungsentscheidung vorgehen würde.
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In formeller Hinsicht lässt die Auswahlentscheidung keine Rechtsfehler erkennen;
insbesondere hat der zuständige Personalrat unter dem 14.12.2000 der streitigen
Maßnahme zugestimmt.
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Was die materielle Rechtslage anbetrifft, hat die Antragsgegnerin ihre Entschei- dung
über die Beförderung von Frau Regierungsamtsrätin O. ausweislich des Be-
setzungsberichts vom 01.12.2000 aufgrund eines Leistungs- und Eignungsvergleichs
der für die Besetzung der offenen Dienstposten in Betracht kommenden Beamtinnen
und Beamten vorgenommen und hierbei die Auswahl an den Ergebnissen des Re-
gelbeurteilungsdurchganges 2000 orientiert. Sie hat damit in rechtlich zutreffender
Weise die Grundsätze angewandt, die der Dienstherr nach den §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 23
BBG bei Beförderungen und den diesen vorausgehenden Entscheidungen über die
Übertragung eines Beförderungsdienstpostens anzuwenden hat, nämlich eine Auslese
der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzuneh- men.
Eignung und Leistung eines Beamten sind wiederum gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1
Bundeslaufbahnverordnung (BLV) mittels dienstlicher Beurteilungen zu bewerten.
Auswahlentscheidungen wie die hier vorliegende haben sodann unter rechtmäßiger
Würdigung und Einordnung dieser Beurteilungen zu erfolgen. Dabei ist in diesem
Zusammenhang maßgeblich auf die letzte dienstliche Beurteilung abzustellen.
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Gemessen an diesen Grundsätzen ist nicht festzustellen, dass der Antragsteller einen
Leistungsvorsprung bzw. -gleichstand gegenüber der Konkurrentin Regie-
rungsamtsrätin O. aufweist. Die Leistungen des Antragstellers wurden bei der hier
maßgeblichen letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2000 mit dem Gesamtur- teil
"6" (entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht, wobei gelegentlich herausra- gende
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Leistungen erbracht werden) bewertet. Demgegenüber erhielt Frau O. bei ihrer letzten
Regelbeurteilung zum selben Stichtag die zweitbeste Note von 8 Punk- ten als
Gesamturteil (übertrifft die Anforderungen durch überwiegend herausragende
Leistungen). Ein Leistungsvorsprung bzw. -gleichstand des Antragstellers mit seiner
Konkurrentin ist, legt man diese aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde, somit
nicht gegeben.
Es ist im Rahmen des hier allein gebotenen und möglichen summarischen Verfahrens
auch nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller aufgrund seiner Einwände gegen
seine letzte Regelbeurteilung eine der Konkurrentin vergleichbare Note erreichen
könnte.
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Hierbei ist von entscheidender Bedeutung, dass Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens nicht unmittelbar die vom Antragsteller beanstandete dienstliche Beurteilung
zum Stichtag 01.06.2000 ist. Es geht hier vielmehr allein um die vorläufige Sicherung
des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Auswahl bei der
zu treffenden Entscheidung einer Beförderung in ein Amt der BesGr. A 13 g BBesO.
Dem steht nicht entgegen, dass diese Auswahlentscheidung ihrerseits nicht
unwesentlich vom Inhalt - und insbesondere von der Gesamtnote - der jeweiligen
dienstlichen Beurteilungen der Bewerber für ein Beförderungsamt abhängt. Das ändert
aber nichts daran, dass die Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in
einem auf die Untersagung einer Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen
Rechtsschutzverfahren keiner umfänglichen und abschließenden Prüfung unterliegt.
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Die Frage, in welchem Umfang die einer Auswahlentscheidung zugrunde liegende
Beurteilung eines Bewerbers überhaupt in einem Verfahren wie dem vorliegenden zu
prüfen ist, wird in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen allerdings uneinheitlich beantwortet,
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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.04.2001 - 1 B 1877/00 -.
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Einig ist sich die Rechtsprechung, dass es nicht mit dem zur Aufrechterhaltung der
Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unerlässlichen Erfordernis zeitnaher
Besetzung freier und freigewordener Dienstposten zu vereinbaren wäre, die Frage der
Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die Untersagung einer
Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren einer umfänglichen
und abschließenden Prüfung zu unterziehen. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, im
Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz von der
Maßgeblichkeit der erstellten dienstlichen Beurteilung auszugehen. Ob von diesem
Grundsatz aber erst dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Fehlerhaftigkeit der
dienstlichen Beurteilung offen zu Tage tritt bzw. ein offensichtlicher Beurteilungsfehler
vorliegt,
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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.02.2001 - 12 B 54/01 - und vom 05.09.2000 - 12 B
1132/00 -,
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oder ob es bereits ausreicht, wenn ein zur Überprüfung der dienstlichen Beurteilung
eingeleitetes Hauptverfahren überwiegend wahrscheinlich Erfolg hätte, wird jedoch vom
1. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen in dem
soeben genannten Beschluss vom 05.04.2001 offengelassen.
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In diesem Zusammenhang erlangt aber auch noch der Gesichtspunkt Bedeutung, dass
nicht jeder etwaige Fehler in der dienstlichen Beurteilung eines der für eine Beförderung
in Betracht kommenden Bewerber geeignet ist, die Rechtmäßigkeit der
Auswahlentscheidung zu beeinflussen. Vorliegend wäre etwa nur ein solcher Fehler der
vom Antragsteller beanstandeten dienstlichen Beurteilung von Bedeutung, bei dessen
Vermeidung der Antragsteller zumindest gleich gut hätte beurteilt werden müssen wie
die ausgewählte Konkurrentin,
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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.1998 - 12 B 2479/97 -.
21
Das bedeutet hier, dass der Antragsteller einen Anspruch zumindest auf das
Gesamturteil der Notenstufe "8" glaubhaft machen müsste. Dass sich der
Beurteilungsspielraum des Dienstherrn auf eine solche Endnote verengt hätte, lässt sich
jedoch vorliegend unter Würdigung des Vorbringens des Antragstellers nicht feststellen.
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Soweit der Antragsteller darauf verweist, die in den hier maßgeblichen
Beurteilungsrichtlinien (BRL) vorgesehenen Richtwerteempfehlungen für die besten
Notenstufen seien einseitig durch den Präsidenten des Bundesamtes für Sicherheit in
der Informationstechnik ohne Beteiligung des Personalrates von ca. 50 % auf 33,3 %
reduziert worden, so dass sich der Beurteilungsmaßstab noch weiter verschärft habe, ist
darauf hinzuweisen, dass dies - sollte der Vortrag so zutreffen - nicht nur den
Antragsteller, sondern alle mit ihm konkurrierenden Beamten, mithin auch die
ausgewählte Konkurrentin Regierungsamtsrätin O. , betrifft. Eine einseitige
Benachteiligung des Antragstellers ist mithin nicht gegeben. Es ist weder substantiiert
behauptet noch erkennbar, dass der eventuell neue, strengere Beurteilungsmaßstab
vorliegend nicht gleichmäßig auf alle konkurrierenden Beamten angewandt worden
wäre,
23
vgl. Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 09.02.2001 - 15 L 3098/00 -.
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Auch die vom Antragsteller gerügten individuellen - angeblichen - Fehler bei der
Erstellung seiner Beurteilung zum Stichtag 01.06.2000 führen entweder nicht zu deren
Rechtswidrigkeit oder aus ihnen ist nicht glaubhaft herzuleiten, dass der Antragsteller
mit der Note "8" hätte beurteilt werden müssen.
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Soweit er in diesem Zusammenhang geltend macht, die in 6.2 BRL und 6.3
vorgesehenen Personalführungs- bzw. Beurteilungsvorgespräche seien mit ihm nicht
geführt worden, könnte dies nicht zur Aufhebung seiner Beurteilung führen, denn das
Fehlen solcher durch Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebenen Gespräche macht eine
Beurteilung alleine deshalb nicht rechtswidrig,
26
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 14.02.1990 - 1 WB 181/88 -,
BVerwGE 86, 240.
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Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn mag es zwar grundsätzlich gebieten, den Beamten
vor der Beurteilung anzuhören und ihn beispielsweise auf abfallende Leistungen
rechtzeitig hinzuweisen, um ihm die Möglichkeit der Verbesserung zu geben. Trotzdem
führt dieser Mangel nicht zur Aufhebung einer Beurteilung, weil in- haltlich auch eine
unter Missachtung dieser Verpflichtung erstellte dienstliche Beurteilung zutreffen kann
oder nicht. Die Durchführung des Beurteilungsgesprächs bzw. mehrerer Gespräche mag
geeignet sein, die Wahrscheinlichkeit einer zutreffenden Beurteilung zu erhöhen, sie ist
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aber keine notwendige Voraussetzung für eine solche. Folgte man zudem der Ansicht
des Antragstellers, entstünde anderenfalls die kaum hinnehmbare Konsequenz, dass
der "Fehler" eines unterlassenen oder verspätet durchgeführten Beurteilungsgesprächs
nicht geheilt werden könnte mit der Folge, dass die Beurteilung, wäre sie deshalb als
rechtswidrig aufzuheben, nicht erneut erstellt werden könnte und dürfte.
Auch der Vortrag des Antragstellers, das Abstimmungsverfahren in den
Beurteilungskonferenzen sei nicht nach dem in den Beurteilungsrichtlinien
vorgeschriebenen Verfahren durchgeführt und der Erstbeurteiler in unzulässiger Weise
beeinflusst worden, kann im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens nicht
zum Erfolg führen. Denn auch wenn man dem Vortrag des Antragstellers insoweit folgen
würde, würde dies nicht bedeuten, dass seine Leis- tungen mit dem für eine
Beförderung notwendigen Punktwert von "8" hätten beurteilt werden müssen. Dem steht
nicht entgegen, dass der Erstbeurteiler des Antragstellers in seiner Stellungnahme vom
28.02.2001 ausgeführt hat, er halte bei Kenntnis des Gesamtsachverhalts angesichts
dauerhaft herausragender Gesamt- leistungen des Antragstellers die Vergabe der
Gesamtnote "8" an diesen für angemessen. In diesem Zusammenhang ist 5.5.1 Abs. 2
Satz 3 BRL zu berücksichtigen, wonach der Zweitbeurteiler die abschließende Note
festlegt. Aus der Stellungnahme des Zweitbeurteilers, des Abteilungsleiters V, vom
20.03.2001 wird aber deutlich, dass dieser an der von ihm für den Antragsteller
vergebenen Gesamtnote "6" festhält.
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Schließlich lässt sich das Begehren des Antragstellers auch nicht daraus herleiten, dass
ihm mit Wirkung vom 01.11.1998 eine Leistungsstufe gemäß § 27 Abs. 3
Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) für dauerhaft herausragende Leistungen gewährt
worden ist. Dabei kann die Kammer vorliegend dahingestellt sein lassen, ob die
Gewährung einer solchen Leistungsstufe generell sich auf eine zu erstellende
Beurteilung in einer für den Beamten günstigen Weise auswirken muss. Vorliegend ist
zu Lasten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass der Beurteilungszeitraum für die
hier in Rede stehende Beurteilung vom 10.12.1997 bis 01.06.2000 reicht, während die
Leistungsstufe nur Entwicklungen bis zum 01.11.1998 berücksichtigen konnte. Somit
sind im gesamten Beurteilungszeitraum von ca. 2 ½ Jahren lediglich 11 Monate
deckungsgleich. Diesen Umstand berücksichtigt auch der Zweitbeurteiler in seiner
Stellungnahme vom 20.03.2001 wenn er ausführt, die Leistungsstufe beziehe sich auf
Leistungen im Jahre 1998 und in den Vorjahren, in welchen Zeitraum die
Regelbeurteilung 1997 falle, in der dem Antragsteller überdurchschnittliche Leistungen
bescheinigt worden seien. Eine zwingende Auswirkung der Leistungsstufe auf die hier
in Rede stehende Beurteilung dergestalt, dass diese auf 8 Punkte angehoben werden
müsste, ist nicht zu erkennen.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 Verwaltungs- gerichtsordnung
(VwGO).
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Die Entscheidung zu Ziffer 2) beruht auf einer analogen Anwendung des § 149 Abs. 1
Satz 2 VwGO. Zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes für den Antragsteller ist
nach dem Ermessen der Kammer hier die Anordnung geboten. Der Antragsteller hat
beantragt, die Beförderung der Mitkonkurrentin Regierungsamtsrätin O. bis zur
rechtskräftigen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag zu unterlassen. Damit hat
er sich die Absicht offengehalten, gegen einen für ihn negativen Beschluss der Kammer
die Zulassung der Beschwerde durch das zuständige Oberverwaltungsgericht zu
beantragen. Da die Verwaltungsgerichtsordnung dieses Rechtsmittel grundsätzlich
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bereithält, muss dem Antragsteller auch die Möglichkeit gewährt werden, dieses
Rechtsmittel in Anspruch zu nehmen, ohne dass zuvor durch eine Maßnahme der
Antragsgegnerin Tatsachen geschaffen würden, die die weitere Inanspruchnahme des
Rechtsschutzes ausschlössen. Solche Tatsachen würden aber bei einem Unterbleiben
einer Anordnung analog § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO drohen, da die Antragsgegnerin
ansonsten rechtlich nicht gehindert wäre, die beabsichtigte Beförderung unverzüglich
nach Zustellung des Beschlusses der Kammer auszusprechen. Die hierdurch gegebene
Regelungslücke im Rechtsschutzsystem kann nur durch eine analoge Anwendung von
§ 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO geschlossen werden.
Durchgreifende Bedenken gegen die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bestehen nicht.
Einen Antrag auf Erlass einer entsprechenden Regelung hat der Antragsteller -
zumindest konkludent - mit der Antragsschrift vom 07.03.2001 gestellt. Es ist auch
anerkannt, dass § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO analog auch schon vor einer Anfechtung der
erstinstanzlichen Entscheidung angewandt werden kann,
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vgl. Kopp, VwGO, 11. Aufl. 1998, § 149 Rdnr. 2,
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so dass keine Bedenken bestehen, die Vorschrift auch vor Einlegung eines Antrages
auf Zulassung der Beschwerde anzuwenden. In § 146 Abs. 6 Satz 2 VwGO wird
schließlich nur die Vorschrift des § 148 Abs. 1 VwGO über die Abhilfebefugnis des
Verwaltungsgerichts für nicht anwendbar erklärt, nicht aber die Vorschrift des § 149
VwGO. Deshalb folgt die Kammer der Auffassung, wonach § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO
auch in den Fällen, in denen die Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO von einer
Zulassung abhängig ist, grundsätzlich anwendbar ist,
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vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 12. Aufl. 1997, § 149 Rdnr. 5.
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Die Kammer folgt obiger Kommentierung auch insoweit, als eine analoge Anwendung
der Vorschrift alle Zwischenregelungen erlaubt, die nach dem Ermessen des Gerichts
erforderlich sind, um einen effektiven Rechtsschutz im Einzelfall unter Berücksichtigung
der Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes zu gewähr- leisten. Für das
Beamtenrecht besteht aufgrund der gefestigten Rechtsprechung die Besonderheit, dass
einerseits nach der Beförderung des Konkurrenten eine Auswahlentscheidung nicht
mehr angefochten werden kann, andererseits einem Widerspruch gegen eine
Auswahlentscheidung keine aufschiebende Wirkung zukommt. Als Ausgleich hierfür
muss dem bei der Auswahlentscheidung nicht be- rücksichtigten Konkurrenten aber
grundsätzlich zumindest ein effektives Eilverfahren nach § 123 VwGO, auch über alle
von der Rechtsordnung gewährleisteten Instanzen, zur Verfügung stehen, soweit nicht
ausnahmsweise besondere Gründe nach dem Ermessen des Gerichts dies nicht als
geboten erscheinen lassen.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz
(GKG).
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