Urteil des VG Köln, Az. 6 L 736/06

VG Köln: aufschiebende wirkung, allgemeinverfügung, werbung, verwaltungsakt, vollziehung, öffentliches interesse, gemeinschaftsrecht, internet adresse, glücksspiel, beschränkung
Verwaltungsgericht Köln, 6 L 736/06
Datum:
11.08.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
6. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
6 L 736/06
Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
gegen die Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 22.5.2006,
bekannt gemacht im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Düsseldorf vom
1.6.2006, S. 175 ff., welche die gegen die Antragstellerin erlassene
Ordnungsverfügung vom 6.7.2004 vollständig ersetzt hat, wird
hinsichtlich Ziffer 1 der Verfügung wiederhergestellt und hinsichtlich
Ziffer 3 der Verfügung angeordnet, soweit die Untersagung die Werbung
für Sportwetten von im EU-Ausland konzessionierten Veranstaltern
betrifft.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens haben die Beteiligten jeweils zur Hälfte zu
tragen.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
1
I.
2
Die Antragstellerin ist Betreiberin des Internet-Auftritts "www.G. .de". Auf dieser
Homepage findet sich ein Hinweis auf die Internet-Seite "www.C. .de", durch dessen
"Anklicken" man unmittelbar auf die letztgenannte Seite gelangt. Dort kann man online
verschiedene Sportwetten des Anbieters C. abschließen. Inhaber der Fa. C.
(Deutschland) ist nach Angaben der Antragstellerin Herr Dr. T. Q. . Diesem war am
11.4.1990 durch die Kreisverwaltung des Kreises M. (Sachsen) die Erlaubnis zum
Betrieb eines "Wettbüros für Sportwetten" nach dem Gewerbegesetz der DDR erteilt
worden.
3
Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 15.3.2004 mit, sie habe
festgestellt, dass im Rahmen des Internet-Auftritts "www.G. .de" für die Seite "www.C.
.de" geworben werde. Dies sehe sie als Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel an,
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die sie zu untersagen beabsichtige. Der Antragstellerin wurde Gelegenheit zur
Stellungnahme eingeräumt, die diese mit Schreiben vom 1.4.2004 wahrnahm.
Mit Ordnungsverfügung vom 6.7.2004 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf,
die Werbung für Sportwetten im Rahmen des genannten Internet-Auftritts innerhalb von
zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung einzustellen. Zugleich ordnete die
Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Verfügung an und drohte für den Fall der
Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 EUR an. Zur Begründung der
Ordnungsverfügung wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass es sich bei der
Sportwette "C. " um ein Glücksspiel handele, das wegen des Fehlens einer Erlaubnis
nach dem nordrhein-westfälischen Sportwettengesetz unerlaubt sei. Die für Herrn Dr. Q.
erteilte Genehmigung des Kreises M. vom 11.4.1990 gelte nicht in Nordrhein-Westfalen.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei vor dem Hintergrund der Strafbarkeit der
untersagten Werbung, zum Schutz der sich rechtstreu verhaltenden Wettunternehmer
sowie zur Vermeidung von Nachahmeffekten geboten.
5
Mit Schreiben vom 22.7.2004 erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen die
Ordnungsverfügung.
6
Am 26.7.2004 stellte sie bei dem beschließenden Gericht einen Antrag auf vorläufigen
Rechtsschutz (6 L 2130/04), der von der Kammer mit Beschluss vom 8.12.2004
abgelehnt wurde. Im Beschwerdeverfahren schlug das Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 24.3.2005 (8 B 2817/04) einen Vergleich
vor, der von den Beteiligten angenommen wurde. In diesem Vergleich verpflichtete sich
die Antragsgegnerin, die mit der Ordnungsverfügung untersagte Werbung für
Sportwetten bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in dem
Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 1054/01 zu dulden.
7
Mit Widerspruchsbescheid vom 16.11.2004 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch
der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom 6.7.2004 zurück. Die
Antragstellerin erhob daraufhin am 13.12.2004 Klage (6 K 8703/04), über die noch nicht
entschieden worden ist.
8
Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 28.3.2006 (NJW 2006, 1261 ff.)
in dem vorgenannten Verfahren entschieden hatte, kündigte die Antragsgegnerin mit
Schreiben vom 21.4.2006 an, sie erwarte nunmehr die Umsetzung ihrer Verfügung und
werde nach Ablauf von zwei Wochen das angedrohte Zwangsgeld festsetzen.
9
Daraufhin hat die Antragstellerin am 8.5.2006 erneut um vorläufigen Rechtsschutz
nachgesucht. Zur Begründung führt sie aus: Bei dem Hinweis auf das Wettangebot "C. "
handele es sich nicht um einen Medien-, sondern um einen Teledienst, so dass der
Mediendienste-Staatsvertrag unanwendbar und die Antragsgegnerin unzuständig sei.
Des weiteren werde mit "C. " kein unerlaubtes Glücksspiel angeboten, da eine
entsprechende Erlaubnis des Landkreises M. vom April 1990 vorliege, die aufgrund des
Einigungsvertrages auch in den "alten Bundesländern" gelte. Die Untersagung verstoße
ferner gegen die vom Europäischen Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 6.11.2003
("Gambelli") aufgestellten Grundsätze, denen zufolge Beschränkungen der privaten
Veranstaltung von Glücksspielen nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig
seien, an denen es vorliegend fehle. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des
Gemeinschaftsrechts stehe dies der Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin
entgegen. Daran ändere auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
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28.3.2006 nichts. Die Vorgaben dieser Entscheidung für eine Beschränkung der
Werbeaktivitäten schon in der Übergangszeit bis zum 31.12.2007 seien im Übrigen nicht
ansatzweise umgesetzt.
Unter dem 22.5.2005 hat die Antragsgegnerin eine Allgemeinverfügung erlassen, mit
der die Werbung für Sportwetten, die nicht von der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co
OHG (Westlotto) angeboten werden, im Internet auf der Homepage eines
Inhaltsanbieters mit Sitz in Nordrhein-Westfalen untersagt wird. Auch hier wird die
sofortige Vollziehung angeordnet und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld
in Höhe von 2.000,00 EUR angedroht. Auch gegen diese Verfügung hat die
Antragstellerin mit Schreiben vom 13.6.2006 Widerspruch eingelegt. Am 14.6.2006 hat
sie die Allgemeinverfügung in das vorliegende Verfahren einbezogen.
11
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
12
1. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung der
Antragsgegnerin vom 6.7.2004 hinsichtlich der Regelung in Ziffer 1. des Bescheides
wiederherzustellen und hinsichtlich der Regelung in Ziffer 3. des Bescheides
anzuordnen,
13
2. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Allgemeinverfügung der
Antragsgegnerin vom 22.5.2006 hinsichtlich der Regelung in Ziffer 1. der Verfügung
wiederherzustellen und hinsichtlich der Regelung in Ziffer 3. der Verfügung anzuordnen.
14
3.
15
Die Antragsgegnerin beantragt,
16
den Antrag abzulehnen.
17
Sie trägt zur Begründung vor: Es handele sich bei dem Internet-Angebot der
Antragstellerin um einen Mediendienst, da die redaktionelle Gestaltung im Vordergrund
stehe und die Seite sich an die Allgemeinheit richte. Das im nordrhein- westfälischen
Landesrecht verankerte Sportwettenmonopol sei durch sachliche Gründe gerechtfertigt
und genüge den Anforderungen der "Gambelli"- Rechtsprechung. Im Übrigen sei
Gemeinschaftsrecht vorliegend nicht anwendbar, weil es sich um einen innerstaatlichen
Anbieter handele.
18
Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug
genommen.
19
II.
20
Der Antrag ist zulässig und teilweise begründet.
21
1.
22
Der Antrag ist zulässig.
23
Er ist am 14.6.2006 dahin umgestellt worden, dass auch die aufschiebende Wirkung des
24
Widerspruchs gegen die Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 22.5.2006,
bekannt gemacht am 1.6.2006, beantragt wird. Ob hierin eine Antragsänderung gemäß
§ 91 Abs. 1 VwGO in entsprechender Anwendung liegt, welche nur bei Einwilligung der
Antragsgegnerin oder bei Zulassung des Gerichts als sachdienlich zulässig ist, braucht
nicht näher erörtert zu werden, da jedenfalls eine Antragsänderung als sachdienlich
anzusehen ist bzw. wäre.
a)
25
Hinsichtlich des Verhältnisses der früheren Individualverfügung zu der später
ergangenen Allgemeinverfügung ist davon auszugehen, dass die Allgemeinverfügung
die Individualverfügung (vollständig) ersetzt hat und von letzterer keine
Rechtswirkungen mehr ausgehen. Die Kammer betrachtet daher die gegen die
Individualverfügungen gerichteten Anträge als gegenstandslos.
26
Für die Kammer sind bei dieser rechtlichen Einordnung folgende Erwägungen von
entscheidender Bedeutung:
27
Nach dem - allein maßgeblichen - objektiven Erklärungswert (§§ 133, 157 BGB in
entsprechender Anwendung) handelt es sich bei der Allgemeinverfügung im Verhältnis
zu einer früheren Individualverfügung um einen Zweit-Verwaltungsakt, durch den der
erste Verwaltungsakt, die Individualverfügung, konkludent ersetzt worden ist. Nach dem
Tenor der Allgemeinverfügung ist nicht etwa der Adressatenkreis ausgenommen, an
den bereits zuvor eine Individualverfügung gerichtet worden war. Auch aus der
Begründung der Allgemeinverfügung ergibt sich nichts derartiges. Wenn die
Antragsgegnerin hierzu ausführt, dass dies von ihr nicht gewollt sei, ist ein
entsprechender Wille nicht bzw. nicht hinreichend in dem Text der Allgemeinverfügung
zum Ausdruck gekommen.
28
Das erneute Tätigwerden der Antragsgegnerin ist auch nicht etwa als sog. bloß
wiederholender "Verwaltungsakt" anzusehen, dem mangels Regelungscharakters und
wegen bloßen Hinweischarakters keine unmittelbare Rechtswirkung i. S. d. § 35 Satz 1
VwVfG zukommt und bei dem es sich daher nicht um einen Verwaltungsakt handelt.
Denn vorliegend hat die Antragsgegnerin - ohne dass "Altfälle" ausgenommen wären -
eine neue Regelung i. S. d. § 35 Satz 1 VwVfG in Form einer Allgemeinverfügung
erlassen. Diese erneute Regelungsabsicht wird aus dem neu gefassten Tenor, der
beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung sowie einer neu gefassten Begründung deutlich.
29
Kommt der Allgemeinverfügung damit in der genannten Fallkonstellation der Charakter
eines Zweitbescheides zu, so ist mit dessen Bekanntgabe am 1.6.2006 jeder zuvor
ergangene Individualverwaltungsakt in derselben Angelegenheit durch diesen
Zweitbescheid i. S. d. § 43 Abs. 2 VwVfG ersetzt worden, nämlich konkludent
"zurückgenommen" bzw. "widerrufen" worden im Sinne der genannten Vorschrift.
30
Vgl. zu dieser Anwendung des § 43 Abs. 2 VwVfG auf einen Zweitbescheid:
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 43 Rdnr. 185 unter Hinweis auf VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 8.11.1989 - 5 S 2267/88 -, VBlBW 1990, 252, 253.
31
Soweit im Übrigen in einem Teil der Verfahren gegen die Allgemeinverfügung
überhaupt nicht oder nur verfristet Widerspruch eingelegt worden ist oder in einem
schon anhängigen Klageverfahren nicht innerhalb der Monatsfrist nach § 74 VwGO die
32
Allgemeinverfügung in das Klageverfahren einbezogen worden ist, ist dies unschädlich.
Zwar muss grundsätzlich in ein Widerspruchs- oder Klageverfahren - falls eine
ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung in dem zweiten Verwaltungsakt gegeben ist
- ein den ursprünglichen Verwaltungsakt ersetzender neuer Verwaltungsakt fristgerecht
einbezogen werden. Dies gilt aber dann nicht, wenn der neue Verwaltungsakt den
gleichen Regelungsgehalt hat.
Vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 74 Rdnr. 72; Eyermann-Fröhler,
VwGO, 11. Aufl., § 74 Rdnr. 11 jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom
18.05.1990 - 8 C 48.88 -, BVerwGE 85, 163, 166.
33
Vorliegend haben Erst- und Zweitbescheid offenkundig den "gleichen
Regelungsgehalt". Hinzu kommt, dass der Antragstellerin eine Unterlassung eines
(neuen) Widerspruchs bzw. einer Klageänderung innerhalb der Monatsfrist deswegen
nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden könnte, weil die Antragsgegnerin in einem
Teil der Verfahren erklärt hatte, ein neuer Widerspruch gegen die (neue) Allgemein-
Verfügung sei nicht erforderlich.
34
Das vor dem Hintergrund der vorstehenden Überlegungen noch zu entscheidende
Begehren der Antragstellerin versteht die Kammer dahin gehend, dass die
Allgemeinverfügung vollständig angegriffen wird und nicht etwa lediglich in Bezug auf
das Verbot der Werbung für den Veranstalter "C. ". Zwar ist dieser Veranstalter, mit dem
die Antragstellerin derzeit zusammenarbeitet, in dem gestellten Antrag ausdrücklich
benannt. Nach der Formulierung und bei sachgerechter Auslegung des Antrages und
seiner Begründung ist damit aber keine Beschränkung des Begehrens im Sinne eines
Antrages auf teilweise Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung
gewollt.
35
b)
36
Die Antragstellerin ist antragsbefugt analog § 42 Abs. 2 VwGO. Denn als Anbieterin
eines Mediendienstes ist sie von der Allgemeinverfügung betroffen und kann insoweit in
eigenen Rechten verletzt sein. Dazu hat die Kammer bereits in ihrem Beschluss vom
8.12.2004 - 6 L 2130/04 - ausgeführt:
37
"Mediendienste sind gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 MDStV Informations- und
Kommunikationsdienste in Text, Ton oder Bild, die unter Benutzung
elektromagnetischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung oder längs oder mittels
eines Leiters verbreitet werden. Dazu gehören nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 MDStV
insbesondere Abrufdienste, bei denen Text-, Ton- oder Bilddarbietungen auf
Anforderung aus elektronischen Speichern zur Nutzung übermittelt werden, mit
Ausnahme von solchen Diensten, bei denen der individuelle Leistungsaustausch oder
die reine Übermittlung von Daten im Vordergrund steht.
38
Dabei ist im Bereich der Abrufdienste dann von einem Mediendienst - in Abgrenzung
zum Teledienst - auszugehen, wenn der Dienst der allgemeinen Meinungsbildung
dienen soll, also die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung im Vordergrund
steht. Dies geht insbesondere aus § 2 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 Nr. 3 des
Teledienstegesetzes vom 22.7.1997 (BGBl. I S. 1870), zuletzt geändert durch Gesetz
vom 14.12.2001 (BGBl. I S. 3721) - TDG - hervor, das von den Bestimmungen des
Mediendienste-Staatsvertrages nach dessen § 2 Abs. S. 3 unberührt bleiben soll. Unter
39
redaktioneller Gestaltung ist das Sammeln und Aufbereiten von verschiedenen
Informationen oder Meinungen mit Blick auf den potentiellen Empfänger zu verstehen.
Die inhaltliche, sprachliche, graphische oder akustische Bearbeitung eines Angebotes
muss der Einwirkung auf die öffentliche Meinungsbildung zu dienen bestimmt sein, und
diese Bestimmung zur Meinungsbildung darf nicht bloßes Beiwerk sein, sondern muss
die Seite prägen.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 19.3.2003 - 8 B 2567/02 -, NJW 2003, 2183
ff.; und den Beschluss der Kammer vom 7.2.2003 - 6 L 2495/02 -, S. 15 f., jeweils mit
weiteren Nachweisen.
40
Demgegenüber handelt es sich um einen Teledienst insbesondere dann, wenn die
elektronisch erbrachten Leistungen auf ein konkretes Individualverhältnis zwischen
Nutzer und Anbieter bezogen sind - so z.B. beim Telebanking - oder wenn es sich um
ein reines Informationsangebot ohne redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung
handelt - so z.B. bei online abrufbaren Fahrplänen, Wetterberichten oder Devisenkursen
-.
41
Siehe zu diesen Beispielen auch die Gesetzesbegründung des MDStV einerseits (LT-
Drucksache 12/1954 f., S. 31 f.) und des TDG andererseits (BT-Drucksache 13/7385, S.
18 f.).
42
Bei der Entscheidung, ob ein Internet-Angebot dem Teledienstegesetz oder dem
Mediendienste-Staatsvertrag zuzuordnen ist, wird regelmäßig nicht zwischen einzelnen
Bestandteilen des unter einer Internet-Adresse abrufbaren Angebots zu differenzieren
sein. Es ist vielmehr eine die vorstehenden Aspekte berücksichtigende Gesamtschau
des inhaltlichen Angebotes vorzunehmen.
43
Vgl. auch OVG NRW a.a.O.; Tettenborn, in: Beck'scher IuKDG-Kommentar, 2001, § 2
TDG Rn. 43.
44
Gemessen an diesen Vorgaben spricht bei summarischer Betrachtung vieles dafür, dass
die Seite "http:// " einen Mediendienst darstellt. Zwar finden sich auf der Seite teilweise
auch reine Informationsangebote ohne Meinungsrelevanz, etwa wenn dort der Spielplan
für die laufende Bundesliga-Saison, die Kartenpreise oder die Zusammensetzung des
Kaders abgerufen werden können. Auch werden einzelne Service-Leistungen
angeboten, die für sich genommen als Teledienst erscheinen, wie etwa der Online-
"Fanshop" oder der Online-Kartenvorverkauf für die Spiele des Vereins. Es finden sich
aber auch und nach Meinung der Kammer schwerpunktmäßig Inhalte, die redaktionell
gestaltet und der Meinungsbildung zu dienen bestimmt sind. So enthält bereits die
"Startseite" eine Reihe von Texten, welche offensichtlich der Selbstdarstellung des
Vereins dienen und auf einen Imagegewinn, also letztlich eine positive Beeinflussung
der öffentlichen Meinung abzielen. Dies gilt auch für viele andere Texte, sie sich über
die Startseite aufrufen lassen. So stellen etwa die Texte über "Große Spieler", "Große
Spiele" oder "Das Double `78" u.s.w. keine reinen In- formationsangebote dar, sondern
meinungsprägende, redaktionell ges- taltete Bestandteile eines in seiner Gesamtheit auf
die Imagepflege ausgerichteten Angebotes."
45
Daran hält die Kammer fest.
46
2.
47
In der Sache hat der Antrag teilweise Erfolg.
48
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziffer 2. der in Rede stehenden Verfügung
begegnet im Hinblick auf ihre formelle Rechtmäßigkeit allerdings keinen Bedenken. Sie
erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach ist das
besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu
begründen. Die Antragsgegnerin hat im Einzelnen dargelegt, warum sich gerade aus
der Strafbarkeit der untersagten Werbung, dem Interesse der Wettbewerber sowie der
Gefahr von Nachahmungseffekten ein Bedürfnis nach sofortiger Umsetzung der
Anordnung ergebe. Ob diese Gesichtspunkte inhaltlich überzeugen, ist nicht relevant,
da es bei dem Formerfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO maßgeblich darum geht,
dem Adressaten der Anordnung darzulegen, welche Gründe die Behörde zur
Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben.
49
Es liegen aber die Voraussetzungen für eine teilweise Wiederherstellung und
Anordnung der aufschiebenden Wirkung vor. Das Gericht stellt gemäß § 80 Abs. 5
VwGO die aufschiebende Wirkung wieder her, wenn das Interesse des Adressaten, von
der Vollziehung einer Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche
Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies ist der Fall, wenn entweder der
zu vollziehende Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, so dass ein öffentliches
Interesse an seiner Vollziehung nicht gegeben sein kann, oder wenn aus sonstigen
Gründen das Aussetzungsinteresse des Adressaten das öffentliche Vollzugsinteresse
überwiegt. Gemessen an diesem Maßstab ist dem Antrag teilweise zu entsprechen. Die
Kammer vermag zwar die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
nicht festzustellen. Die danach vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung fällt
aber zu Gunsten der Antragstellerin aus, soweit durch die Allgemeinverfügung auch die
Werbung für im EU-Ausland konzessionierte Wettveranstalter untersagt wird, im Übrigen
zu ihren Lasten.
50
a)
51
Es spricht einiges dafür, dass die Allgemeinverfügung hinsichtlich des Werbeverbots für
im EU-Ausland konzessionierte Wettveranstalter rechtswidrig ist.
52
aa)
53
Rechtsgrundlage der Verfügung ist § 22 Abs. 2 des Mediendienste- Staatsvertrages vom
20.1/12.2.1997, bekannt gemacht mit Zustimmungsgesetz vom 27.6.1997 (GVBl. NRW
S. 158), zuletzt geändert durch den 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom
8./15.10.2004, bekannt gemacht mit Zustimmungsgesetz vom 8.3.2005 (GVBl. NRW S.
192), - MDStV -. Stellt die Aufsichtsbehörde einen Verstoß gegen Bestimmungen des
Mediendienste- Staatsvertrages - mit Ausnahme einiger vorliegend nicht relevanter
Vorschriften - fest, so trifft sie nach § 22 Abs. 2 MDStV die zur Beseitigung des
Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Dienstanbieter; sie kann
insbesondere Angebote untersagen und deren Sperrung anordnen.
54
Gegen die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung in formeller Hinsicht bestehen keine
durchgreifenden Bedenken.
55
Die Antragsgegnerin durfte in der Form der Allgemeinverfügung handeln. Die
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Voraussetzungen des § 35 Satz 2 1. Alternative VwVfG, dass es sich um einen
Verwaltungsakt handelt, "der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten
oder bestimmbaren Personenkreis richtet", sind erfüllt. Vorliegend wird durch die
Allgemeinverfügung ein konkreter Sachverhalt nicht in individueller, sondern genereller
Weise geregelt.
Es handelt sich dabei auch nicht um eine "verkappte" Rechtsnorm. Der wesentliche
Unterschied zwischen einer Rechtsnorm und einer Allgemeinverfügung besteht darin,
dass in der Rechtsnorm eine abstrakte an die Allgemeinheit gerichtete Regelung erfolgt,
währenddessen bei einer Allgemeinverfügung eine konkrete Regelung vorliegt, die
nicht auf die Allgemeinheit, sondern auf einen bestimmten oder bestimmbaren
Personenkreis abzielt. Während für die Rechtsnorm ein gedachter Fall charakteristisch
ist und regelmäßig abstrakte Gefahren bekämpft werden sollen, ist es für eine
Allgemeinverfügung typisch, dass die Maßnahme anlassbezogen ist und der
Bekämpfung konkreter Gefahren dienen soll.
57
Vorliegend steht eine anlassbezogene Regelung in Rede, die der Unterbindung konkret
aufgetretener Werbung für die im Tenor erfassten privaten Wettanbieter gilt. Es geht
nicht etwa um eine abstrakte Gesetzeskonkretisierung des § 284 StGB und des
Sportwettengesetzes NRW, sondern um die (konkrete) Subsumtion dieser bei- den
genannten Normen unter den konkreten, im Tenor genannten Sachverhalt.
58
Die Allgemeinverfügung ist auch hinsichtlich des Adressatenkreises hinreichend
bestimmt. Der von dem Verbot als Adressat betroffene Personenkreis ist räumlich und
persönlich begrenzt auf Internet-Inhaltsanbieter mit Sitz in NRW, und zwar - wie sich im
Wege der Auslegung unter Berücksichtigung der Begründung ersehen lässt - solche
von Mediendiensten. Dass mittelbar durch die Untersagungsverfügung Server auch
außerhalb von Nordrhein-Westfalen, sogar weltweit betroffen sein können, ist insoweit
unbeachtlich, da es ausschließlich auf die Bestimmbarkeit der Adressaten des
Verwaltungsaktes und nicht etwa der von einem Verwaltungsakt mittelbar betroffenen
Personen ankommt.
59
Auch hinsichtlich der zeitlichen Komponente der Allgemeinverfügung, die keine
zeitliche Grenze setzt, bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Zunächst stellt sich
dieser Gesichtspunkt möglicherweise nicht als Frage der Zulässigkeit des gewählten
Mittels der Allgemeinverfügung dar, sondern als solche der hinreichenden Bestimmtheit
der Verfügung (§ 37 Abs. 1 VwVfG). Unabhängig davon, kann für Allgemeinverfügungen
grundsätzlich nichts anderes als für Individualverfügungen gelten, die zweifelsfrei
zeitlich unbefristete Verbote für ein bestimmtes Verhalten (Handeln hinsichtlich der
Beseitigung eines bestehenden Zustandes und Unterlassen der Herbeiführung gleicher
Sachverhalte in der Zukunft) enthalten. Soweit Stelkens u. a.,
60
a. a. O., § 35 Rdnr. 12,
61
Bedenken hinsichtlich einer Allgemeinverfügung äußern, die Handlungs- und/oder
Unterlassungspflichten für eine unbegrenzte Dauer enthalten, vermag dem die Kammer
nicht zu folgen, zumal der Verfasser dort selbst davon spricht, es sei nicht
ausgeschlossen, dass Regelungen mit längerer Geltungsdauer aus anderen Gründen,
z. B. wegen ihrer Anlassbezogenheit, "als Allgemeinverfügung angesehen werden
können". Letztlich kommt es indessen hierauf deswegen nicht entscheidungserheblich
an, weil die Antragstellerin nicht etwa erst nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist den
62
inkriminierten Sachverhalt verwirklicht hat mit der Folge, dass die Geltung der
Allgemeinverfügung für sie etwaig fraglich sein könnte, sondern vielmehr bereits vor
Ergehen der Allgemeinverfügung. Damit wird sie unzweifelhaft auch in zeitlicher
Hinsicht von der Verfügung erfasst.
Einer vorherigen Anhörung bedurfte es gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW nicht. Die
Bekanntmachung im Amtsblatt der Antragsgegnerin entspricht den Anforderungen
gemäß § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW.
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Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für ein Eingreifen auf der Grundlage des § 22
Abs. 2 MDStV sind in den von der Allgemeinverfügung erfassten Fällen teilweise erfüllt.
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Zu den allgemeinen Gesetzen im Sinne des § 11 Abs. 1 MDStV gehören auch und
gerade die Vorschriften des Strafgesetzbuches - StGB -. Die
Tatbestandsvoraussetzungen des § 284 Abs. 4 StGB, der die Werbung für ein ohne
behördliche Erlaubnis veranstaltetes öffentliches Glücksspiel unter Strafe stellt, sind in
den betreffenden Fällen gegeben.
65
Vgl. zu den Voraussetzungen des § 284 StGB, insbesondere zu dem Begriff des
"Glücksspiels" und dem Ort des Veranstaltens, den Beschluss der Kammer vom
8.12.2004 - 6 L 2130/04 -, abrufbar unter "www.nrwe.de", mit weiteren Nachweisen.
66
Dies gilt insbesondere auch für die Tatbestandsvoraussetzung "ohne behördliche
Erlaubnis" in § 284 Abs. 1 StGB. Für die von der Allgemeinverfügung betroffenen
"Sportwetten, die nicht von der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co OHG (Westlotto)
angeboten werden", ist eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes vom
3.5.1955 (GVBl. NRW S. 672), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18.5.2004 (GVBl.
NRW S. 248) - SportwettenG - , nicht erteilt worden.
67
Auch die einigen Sportwettenveranstaltern aufgrund des Gewerbegesetzes der DDR
vom 6.3.1990 (GBl. I S. 138) erteilten Gewerbegenehmigungen aus dem Jahre 1990
vermögen an der (objektiven) Strafbarkeit der Veranstaltung des jeweiligen Glücksspiels
in Nordrhein-Westfalen nichts zu ändern. Denn diese Gewerbegenehmigungen stellen
keine Erlaubnis für das Veranstalten von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen dar. Dazu
hat die Kammer in ihrer bereits erwähnten Entscheidung vom 8.12.2004 ausgeführt:
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"Daran ändert der von der Antragstellerin herangezogene Art. 19 des
Einigungsvertrages (vgl. das Gesetz zum Einigungsvertrag vom 23.9.1990, BGBl. II S.
885, zuletzt geändert durch Gesetz vom 31.5.1994, BGBl. I S. 1168) nichts, dem zufolge
vor dem Wirksamwerden des Beitritts ergangene Verwaltungsakte der DDR wirksam
bleiben. Diese Vorschrift ist nämlich nach Sinn und Zweck dahingehend auszulegen,
dass eine Genehmigung zum Veranstalten von Sportwetten nicht für das gesamte
Bundesgebiet gilt, sondern allenfalls für das Gebiet der neuen Bundesländer. Insoweit
schließt die Kammer sich der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein- Westfalen an.
69
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.5.2004 - 4 B 2096/03 -, NVwZ-RR 2004, 653 ff.;
ebenso Dietlein, BayVBl. 2002, 161, 166 f.; Hübsch, GewArch 2004,313, 315; anderer
Ansicht Horn, NJW 2004, 2047, 2049 ff. und wohl auch das ThürOVG, Beschluss vom
21.10.1999 - 3 EO 939/07 -, GewArch 2000, 118, 119.
70
Art. 19 Einigungsvertrag soll bewirken, dass Verwaltungsakte von Behörden der DDR
ebenso behandelt werden, wie Verwaltungsakte, die vor der Wiedervereinigung im alten
Bundesgebiet erlassen worden sind. Dem gegenüber kann es nicht Absicht der
Vertragsparteien bzw. des Gesetzgebers gewesen sein, den räumlichen
Geltungsbereich des Verwaltungsaktes einer DDR-Behörde nachträglich zu erweitern.
Dem steht auch nicht das von der Antragstellerin als Hintergrund des Art. 19
Einigungsvertrag verstandene Bedürfnis nach Rechtseinheit entgegen. Denn es wäre
nicht im Sinne der Rechtseinheit, wenn durch Art. 19 Einigungsvertrag ein
Verwaltungsakt entstünde, den ein "altes Bundesland" weder vor noch nach der
Wiedervereinigung hätte erlassen können, nämlich eine bundesweit geltende Erlaubnis
zum Veranstalten von Sportwetten. Zur weiteren Begründung wird auf die zitierte
Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts NRW Bezug genommen."
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An diesen Ausführungen hält die Kammer, zumal unter Berücksichtigung des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 21.6.2006 (6 C 19.06), fest.
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Auch das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) steht dem nordrhein-
westfälischen Sportwettenmonopol und dem Straftatbestand des § 284 StGB im
Ergebnis nicht entgegen. Insoweit schließt die Kammer sich dem
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen an, das in seinem Beschluss
vom 28.6.2006 - 4 B 961/06 - ausgeführt hat:
73
"Der Senat legt dabei allerdings zugrunde, dass das staatliche Monopol für Sportwetten,
das nach § 284 StGB i.V.m. den Vorschriften des Sportwettengesetzes NRW auch in
Nordrhein-Westfalen besteht, in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung mit dem
Grundrecht der Berufsfreiheit unvereinbar ist. Insoweit folgt der Senat den
Feststellungen und Bewertungen des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtslage nach
dem Bayerischen Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 in dem Urteil vom 28. März
2006 - 1 BvR 1054/01 -, www.bverfg.de, die auf die in Nordrhein-Westfalen geltende
Rechtslage in allen wesentlichen Punkten übertragbar sind.
74
[...] Der Senat geht aber davon aus, dass das Sportwettengesetz NRW in seiner
gegenwärtigen Fassung nach Maßgabe der Gründe der genannten Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts weiter anwendbar ist und das gewerbliche Veranstalten von
Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung solcher Wetten weiterhin
ordnungsrechtlich unterbunden werden können.
75
[...] Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht eine
Übergangsregelung bisher nur im Hinblick auf das Bayerische Staatslotteriegesetz
getroffen hat. Denn vorliegend kommt es maßgeblich auf eine Prognose über den
Ausgang des Hauptsacheverfahrens an, das aller Voraussicht nach [...] zu einer
entsprechenden Regelung für Nordrhein-Westfalen führen wird, falls das
Bundesverfassungsgericht eine solche Anordnung nicht bereits vorher in einem
anderen Verfahren ausgesprochen haben sollte.
76
[...] Soweit das Bundesverfassungsgericht für die Übergangszeit verlangt hat, dass ein
Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft
und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausgestaltung
andererseits [...] herzustellen ist, [...] ist diesen Maßgaben in Nordrhein-Westfalen
genügt. [...]
77
[...] Hiervon ausgehend ergibt sich nicht nur die weitere Anwendbarkeit des
Sportwettengesetzes NRW, sondern auch der §§ 284 f. StGB, soweit diese Normen ein
Repressivverbot für Glücksspiel ohne behördliche Erlaubnis enthalten."
78
bb)
79
Während somit die Werbung für einen inländischen Veranstalter von Sportwetten den
Tatbestand des § 284 Abs. 4 StGB erfüllt, kann die Werbung für einen im EU- Ausland
zugelassenen Veranstalter von Sportwetten nicht als strafbar angesehen werden. Nach
Auffassung der Kammer spricht vieles dafür, dass § 284 StGB und das
Sportwettengesetz NRW gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen und daher, soweit
ein im EU-Ausland konzessionierter Wettveranstalter betroffen ist, wegen des
Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht angewendet werden dürfen.
80
Das durch § 284 StGB statuierte Verbot des Veranstaltens von Sportwetten ohne
behördliche Erlaubnis stellt eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gemäß Art.
43 ff. EGV und der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 ff. EGV dar. Eine solche
Beschränkung ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zulässig,
wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist. Derartige
Gründe können in dem hier betroffenen Bereich insbesondere vorliegen, wenn die
Beschränkung dazu dient, die Gelegenheiten zum Spiel aufgrund möglicher sittlich und
finanziell schädlicher Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft zu vermindern,
wobei den Staaten ein Einschätzungsspielraum zukommt.
81
Vgl. EuGH, Urteil vom 6.11.2003 - C 243/01 -, DVBl. 2004, 300 ff. ("Gambelli"); ähnlich
schon EuGH, Urteil vom 21.9.1999 - C 124/97 -, DVBl. 2000, 111 ff. ("Läärä").
82
Allerdings können sich die staatlichen Behörden zur Rechtfertigung entsprechender
Maßnahmen dann nicht auf die Notwendigkeit der Eindämmung von Gelegenheiten
zum Glücksspiel berufen, wenn sie auf der anderen Seite die Verbraucher dazu
anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit
der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen.
83
So EuGH, Urteil vom 6.11.2003, a.a.O..
84
Eben dies ist in der Bundesrepublik Deutschland der Fall. Die Kammer folgt (auch)
insoweit den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom
28.3.2006.
85
Urteil vom 28.3.2006 - 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, 1261 ff., daran anschließend auch
BVerfG, Beschluss vom 4.7.2006 - 1 BvR 136/05 -, www.bverfg.de; vgl. auch bereits
BVerfG, Beschluss vom 27.4.2005 - 1 BvR 223/05 -, NVwZ 2005, 1303 f..
86
Das Bundesverfassungsgericht konstatiert in dieser Entscheidung - wie bereits
aufgezeigt - einen Verstoß des (bayerischen) Sportwettenmonopols gegen Art 12 Abs. 1
Grundgesetz (GG). Dabei betont es, dass die an eine zulässige Beschränkung der
Veranstaltung von Sportwetten zu stellenden Anforderungen denen des
Gemeinschaftsrechts, wie sie insbesondere in der "Gambelli"-Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofes ihren Ausdruck gefunden hätten, entsprächen (Rn. 144).
Daraus lässt sich schließen, dass das Bundesverfassungsgericht auch einen Verstoß
des Sportwettenmonopols in seiner derzeitigen Ausgestaltung gegen Art. 43 und 49 EG-
87
Vertrag sieht - eine Wertung, die die Kammer angesichts der in der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes postulierten Anforderungen und der durch das
Bundesverfassungsgericht getroffenen Feststellungen teilt. Da die Rechtslage in Bayern
und Nordrhein-Westfalen betreffend die Veranstaltung von Sportwetten im Wesentlichen
übereinstimmt, ist damit auch von der Europarechtswidrigkeit des nordrhein-
westfälischen Sportwettenmonopols auszugehen.
Ebenso OVG NRW, Beschluss vom 28.6.2006 - 4 B 961/06 -; VG Köln, Urteile vom
6.7.2006 - 1 K 9196/04 u.a. - und vom 22.6.2006 - 1 K 2675/05 -, VG Arnsberg,
Beschluss vom 23.5.2006 - 1 L 379/04 -.
88
Zwar hat das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1
GG eine Übergangsfrist bis zum 31.12.2007 gesetzt, bis zu der die bayerischen
Vorschriften betreffend das Veranstalten von Sportwetten weiter angewendet werden
dürfen, wobei im Vollzug der Vorschriften "ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen
dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht
einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits herzustellen" ist.
Auf den Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht kann sich diese Übergangsfrist aber
nicht beziehen, da das Bundesverfassungsgericht für die Feststellung eines solchen
Verstoßes ebenso wenig zuständig ist, wie für die Suspendierung seiner Folgen.
89
Der Umstand, dass die nordrhein-westfälische Landesregierung ausweislich des
vorgelegten Schreibens des Innenministeriums vom 19.4.2006 inzwischen die mit dem
Veranstalten von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen befasste Westdeutsche Lotterie
GmbH & Co OHG ersucht hat, den Vorgaben der Bundesverfassungsgerichts zur
Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols zu entsprechen, vermag an dem
festgestellten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht nichts zu ändern. Auch insoweit macht
die Kammer sich die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen zu eigen, das in dem bereits zitierten Beschluss vom 28.6.2006
ausgeführt hat:
90
"Die Annahme [...], den europarechtlichen Anforderungen sei durch jene Maßnahmen
des Innenministeriums und der Westdeutschen Lotteriegesellschaft genügt [...],
begegnet jedenfalls deshalb Bedenken, weil das Bundesverfassungsgericht den
Widerspruch der bayerischen Gesetzeslage zu Art. 12 Abs. 1 GG nicht (allein) aus dem
tatsächlichen Vollzug der gesetzlichen Bestimmungen, sondern aus einem Defizit der
gesetzlichen Regelung selbst hergeleitet hat. Dieses Defizit, das für Nordrhein-
Westfalen entsprechend anzunehmen ist, wird aber durch die Anordnungen des
Innenministeriums NRW und deren Umsetzung durch die Westdeutsche
Lotteriegesellschaft nicht beseitigt."
91
Ebenso VG Arnsberg a.a.O.; VG Köln, 1. Kammer, a.a.O.; Vallone/Dubberke, GewArch
2006, 240 (241); anderer Ansicht VG Münster, Beschluss vom 2.6.2006 - 9 L 379/06 -,
VG Düsseldorf, Beschluss vom 9.5.2006 - 3 L 757/06 -, VG Gelsenkirchen, Beschluss
vom 29.5.2006 - 7 L 701/06 - und (mit etwas anderer Begründung) VGH Kassel,
Beschluss vom 25.7.2006 - 11 TG 1465/06 -.
92
Allerdings vermag die Kammer bei summarischer Prüfung der Auffassung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in dem bereits zitierten
Beschluss, dass die in Rede stehenden Vorschriften trotz des festgestellten Verstoßes
gegen das Gemeinschaftsrecht (vorübergehend) weiter anwendbar seien, weil eine
93
inakzeptable Regelungslücke verhindert werden müsse, nicht zu folgen. Es spricht
vielmehr einiges dafür, dass das Europarecht einer Anwendung der betreffenden
Vorschriften bei Sachverhalten mit entsprechendem Auslandsbezug zwingend
entgegensteht. Dem Europarecht kommt gegenüber den Vorschriften der
Mitgliedstaaten grundsätzlich ein Anwendungsvorrang zu.
Ständige Rechtsprechung des EuGH seit dem Urteil vom 15.7.1964 - Rs. 6/64 -, Slg.
1964, 1251 ("Costa ./. E.N.E.L.").
94
Dieser Vorrang bewirkt, dass ein Gericht eines Mitgliedstaates gehalten ist, für die volle
Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Normen Sorge zu tragen hat, indem es
erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts
unangewendet lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf
gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches
Verfahren beantragen oder abwarten müsste.
95
So EuGH, Urteil vom 9.3.1978 - Rs. 106/77 -, Slg. 1978, 619 ("Simmenthal").
96
Dass das Gericht eines Mitgliedstaates in einem Fall wie dem vorliegenden befugt sein
könnte, den Anwendungsvorrang des Europarechts (vorübergehend) außer Acht zu
lassen, erscheint der Kammer bei summarischer Prüfung zweifelhaft. Die in dem vom
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen herangezogenen Aufsatz von
Jarass und Beljin (NVwZ 2004, 1, 5) in Bezug genommenen Entscheidungen des
Europäischen Gerichtshofs
97
- Urteil vom 15.1.1986 - Rs. 52/84 -, Slg. 1986, 89; Urteil vom 4.4.1995 - Rs. C-348/93 -,
Slg. 1995, 673; Urteil vom 30.4.1996 - Rs. C- 194/94, Slg. 1996, 2201 -
98
dürften hierfür wenig hergeben. Denn in allen drei Fällen hat der Europäische
Gerichtshof gerade keine Ausnahme vom Anwendungsvorrang anerkannt, sondern auf
die Möglichkeit des Zusammenwirkens der Mitgliedstaaten mit den Europäischen
Institutionen, namentlich der Kommission, verwiesen. Im Übrigen sind die den
Entscheidungen jeweils zugrunde liegenden Sachverhalte dem vorliegenden kaum
vergleichbar.
99
Selbst wenn man von der Möglichkeit einer Durchbrechung des Anwendungsvorrangs
für den Fall einer "inakzeptablen Gesetzeslücke" ausginge, würde dies zu keinem
anderen Ergebnis führen. Dazu hat die 1. Kammer des VG Köln in ihren bereits zitierten
Urteilen überzeugend ausgeführt:
100
"Jedenfalls aber ist für die Kammer nicht erkennbar, dass die vom OVG NRW für eine
temporäre Durchbrechung des Anwendungsvorrangs geforderte inakzeptable
Gesetzeslücke vorläge. Hierfür will das OVG NRW im Anschluss an Jarass/Beljin [...]
hohe Anforderungen stellen, welche u.a. dann erfüllt sein sollen, wenn aus der
Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung wichtiger
Allgemeininteressen resultiere, diese Gefährdung ersichtlich schwerer wiege als die
Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte europarechtliche Vorschrift geschützten
Rechtsgüter, und schließlich die Gefährdung der wichtigen Allgemeininteressen nicht
anders abgewendet werden könne als durch eine zeitlich begrenzte weitere
Anwendung der betroffenen nationalen Rechtsvorschriften. Seien diese
Voraussetzungen erfüllt, werde man den Anwendungsvorrang so lange als suspendiert
101
betrachten müssen, bis der nationale Gesetzgeber hinreichend Gelegenheit gehabt
habe, den fraglichen Lebensbereich gemeinschaftsrechtskonform zu regeln, wobei im
Rahmen des Vollzugs des danach vorübergehend weiter anwendbaren nationalen
Rechts die Organe des Mitgliedstaates jedoch regelmäßig sicherzustellen zu hätten,
dass den Anforderungen der verletzten Norm des Gemeinschaftsrechts so weit wie
möglich Rechnung getragen werde.
Dass diese hohen Anforderungen erfüllt wären, ist nicht ersichtlich.
102
Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die angesprochenen wichtigen
Allgemeininteressen (Eindämmung der Spielsucht, Gewährleistung hinreichenden
Verbraucherschutzes im Glücksspielbereich, präventive Bekämpfung der dort
drohenden Begleit- und Folgekriminalität) durch die sofortige Nichtanwendbarkeit der
das staatliche Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen begründenden Normen im
Übergangszeitraum bis längstens Ende 2007 gefährdet sein sollten. Insoweit ist darauf
zu verweisen, dass zum einen die staatlichen Wettunternehmen in der Vergangenheit
jedenfalls bis April dieses Jahres massiv für sich geworben und gerade nicht die
Wettsucht bekämpft haben. Zum anderen sind private Wettanbieter, die ihrerseits
ebenfalls offensiv geworben haben, teilweise jahrelang - im Hinblick auf die bei dem
Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfahren - geduldet worden.
103
Es ist für die Kammer schon nicht erkennbar (und auch vom OVG NRW im zitierten
Beschluss nicht belegt), dass es dabei bislang zu unerträglichen Konsequenzen
gekommen wäre, etwa weil die Spielsucht in gefährlicher Weise zugenommen hätte
oder der Verbraucherschutz nicht gewährleistet gewesen wäre. Der bloße Umstand,
dass angesichts der starken Zunahme privater Wettanbieter nach einer - gegebenenfalls
erfolgenden verfassungs- und europarechtskonformen - Neuregelung des staatlichen
Wettmonopols auf die Ordnungsbehörden vermehrter Arbeitsanfall zukommen kann,
kann jedenfalls nicht als Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen qualifiziert werden.
Insofern ist nicht nachvollziehbar, welche unerträglichen Konsequenzen durch die
Nichtanwendung der europarechtswidrigen Normen im Übergangszeitraum von
höchstens knapp eineinhalb Jahren eintreten sollten."
104
Die Kammer ist schließlich - insoweit unter Aufgabe der ihrem Beschluss vom 8.12.2004
zugrunde liegenden, gegenteiligen Auffassung - der Ansicht, dass sich die aus dem
Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht resultierende Unanwendbarkeit nicht auf das
Sportwettenmonopol selbst unter Aufrechterhaltung des § 284 StGB bzw. eines
"neutralen" Erlaubnisvorbehalts beschränken lässt.
105
So aber u.a. BGH, Urteil vom 1.4.2004 - I ZR 317/01 -, BGHZ 158, 343 ff.; OLG Köln,
Urteil vom 17.2.2006 - 6 U 145/05 -; BayVGH, Urteil vom 10.7.2006 - 22 BV 05.457 -; VG
Gelsenkirchen, Urteil vom 9.5.2006 - 15 K 6474/04 -; VG Aachen, Beschluss vom
7.7.2006 - 3 L 336/06 -; VG Aachen, Beschluss vom 13.7.2006 - 8 L 356/06 -.
106
Richtig ist zwar, dass das Gemeinschaftsrecht es ohne Weiteres zulassen dürfte, das
Veranstalten von Glücksspielen durch Private von der vorherigen Erteilung einer
(Kontroll-) Erlaubnis abhängig zu machen und einen Verstoß gegen dieses Erfordernis
auch mit Strafe zu belegen. Eine entsprechende Aufspaltung des in Rede stehenden
Normenkomplexes in eine - wirksame - strafbewehrte Erlaubnispflicht auf der einen und
ein - gemeinschaftsrechtswidriges und unanwendbares - Sportwettenmonopol auf der
anderen Seite wird aber der derzeitigen Rechtslage in Nordrhein- Westfalen nicht
107
gerecht und ist nicht geeignet, dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zur
Durchsetzung zu verhelfen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich das
Verbot, Sportwetten in Nordrhein-Westfalen ohne eine behördliche Erlaubnis zu
veranstalten und für sie zu werben, nicht etwa aus dem Sportwettengesetz des Landes
ergibt. Das Verbot ergibt sich vielmehr allein aus § 284 StGB, auf den sich die
Antragsgegnerin daher auch folgerichtig beruft. Gerade in dieser Vorschrift des
Strafgesetzbuches liegt daher die rechtfertigungsbedürftige Einschränkung der
Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Ähnlich verhielt es sich im Übrigen in der
von dem Europäischen Gerichtshof entschiedenen Rechtssache "Gambelli". Auch dort
ergab sich das Verbot des Veranstaltens von Sportwetten ohne Erlaubnis gerade aus
einer Strafvorschrift, die daher vom Gerichtshof in die europarechtliche Prüfung mit
einbezogen wurde.
Darauf hinweisend auch BVerfG, Beschluss vom 27.4.2005 - 1 BvR 223/05 -, NVwZ
2005, 1303 f. (dort insbes. Rn. 34).
108
Entscheidend ist aber vor allem, dass die privaten Veranstalter von Sportwetten wohl
kaum darauf verwiesen werden können, sie hätten den Erlaubnisvorbehalt des § 284
StGB zu respektieren und einen Antrag auf eine Sportwettenerlaubnis zu stellen, bei
dessen Bescheidung das Gemeinschaftsrecht Berücksichtigung finden könne. Denn für
einen solchen Antrag fehlt es an einer entsprechenden Anspruchsgrundlage. Zwar kann
die Landesregierung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Sportwettengesetz NRW
"Wettunternehmen für sportliche Wettkämpfe zulassen". Diese Anspruchsgrundlage
bezieht sich jedoch ausschließlich auf Unternehmen, die - unmittelbar oder mittelbar -
der öffentlichen Hand zuzurechnen sind. Dies folgt nicht nur aus § 1 Abs. 1 Satz 2
Sportwettengesetz NRW, der diese Beschränkung des Kreises potentieller Veranstalter
explizit enthält, sondern auch aus den weiteren Bestimmungen des Gesetzes. Die
Regelung der Genehmigungsvoraussetzungen und des Verfahrens sowie die weiteren
Regelungen, etwa diejenige über die vollständige Verwendung des Gewinns für
öffentliche Zwecke, sind ohne Zweifel auf ein Unternehmen der öffentlichen Hand
zugeschnitten. Fehlt es indes an einer Anspruchsgrundlage und einem
Erlaubnisverfahren, so ginge ein entsprechender Antrag des Sportwettenveranstalters
ins Leere. Erst recht gilt dies für die Antragstellerin, der die Möglichkeit, eine
entsprechende Erlaubnis zu beantragen, von vornherein nicht offen steht, da sie das
Glücksspiel nicht selbst veranstaltet. Dem Anwendungsvorrang des
Gemeinschaftsrechts lässt sich nach alledem derzeit wohl nur dadurch Rechnung
tragen, dass ein im EU-Ausland konzessionierter Anbieter Sportwetten auch in
Nordrhein-Westfalen ohne eine (weitere) Genehmigung veranstalten darf, so dass auch
die Werbung für einen solchen Anbieter nicht unter § 284 Abs. 4 StGB fällt.
109
Vgl. auch Leupold/Walsh, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2006, 973 (987 ff.).
110
Soweit der Tatbestand des § 22 Abs. 2 MDStV erfüllt ist, also hinsichtlich der Werbung
für inländische Sportwettenanbieter, ist die Verfügung bei summarischer Prüfung auch
ermessensfehlerfrei erfolgt. Insbesondere ist die Entscheidung, überhaupt gegen die in
Rede stehenden Internet-Inhalte einzuschreiten, nicht zu beanstanden, da der
Aufsichtsbehörde nach § 22 Abs. 2 MDStV insoweit wohl kein (Entschließungs-)
Ermessen zusteht. Erlangt sie von Verstößen Kenntnis, so ist sie zum Einschreiten
verpflichtet.
111
So OVG NRW, Beschluss vom 19.3.2003 - 8 B 2567/02 -, NJW 2003, 2183, 2186.
112
Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme sind nicht ersichtlich. Die
Anordnung ist geeignet und - mangels eines milderen Mittels - erforderlich, um die den
Straftatbestand des § 284 Abs. 4 StGB erfüllende Werbung zu unterbinden. Dass dieses
Anliegen außer Verhältnis zu der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit für die
Antragstellerin steht, vermag die Kammer schon deshalb nicht festzustellen, weil die
Antragstellerin zu der wirtschaftlichen Bedeutung keine Angaben gemacht hat.
Hinsichtlich der in den letzten Jahren getätigten Investitionen ist überdies zu
berücksichtigten, dass diese in Kenntnis der unklaren Rechtslage und eines möglichen
Vorgehens der Ordnungsbehörden getätigt worden sind.
113
b)
114
Spricht demnach einiges für die Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung, soweit sie
sich auf die Werbung für im EU-Ausland konzessionierte Wettveranstalter bezieht, so ist
in diesem Umfang die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Denn ein
"besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung" (§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO) dieses
Teils der Verfügung, das angesichts der erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit
besonders gravierend sein müsste, ist nicht erkennbar. Insoweit kann auf die obigen
Ausführungen zum Vorliegen einer "inakzeptablen Gesetzeslücke" verwiesen werden.
Dass durch den vorläufigen Fortbestand der in Rede stehenden Werbung für
Sportwetten von Veranstaltern, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen
Gemeinschaft förmlich zugelassen worden sind, untragbare Zustände bzw. erhebliche
Gefahren drohen, vermag die Kammer nicht zu erkennen, zumal das Angebot der
betreffenden Sportwetten selbst über das Internet wohl ohnehin nicht unterbunden
werden kann.
115
Soweit sich die Allgemeinverfügung auf die Werbung für Sportwetten inländischer
Anbieter bezieht, ist hingegen ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung
anzunehmen. In Anbetracht des Umstandes, dass dieser Teil der Allgemeinverfügung
sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig erweist, es um das Unterbinden
strafbewehrten Verhaltens geht und die inländischen Anbieter angesichts der
umstrittenen Rechtslage seit längerem mit der Untersagung ihrer Tätigkeit rechnen
mussten, vermag das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin insoweit das öffentliche
Interesse an einem sofortigen Vollzug der Verfügung nicht zu überwinden.
116
c)
117
Auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3. der Verfügung war die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin anzuordnen, soweit die
Kammer hinsichtlich der Verfügung zu Ziffer 1 die aufschiebende Wirkung
wiederhergestellt hat.
118
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
119
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2
Gerichtskostengesetz. Die Kammer hat die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens
mangels konkreter Angaben der Antragstellerin auf das Zweifache des gesetzlichen
Auffangstreitwertes bestimmt.
120