Urteil des VG Köln vom 01.12.2006

VG Köln: deutsche bundespost, gemeingebrauch, öffentliches interesse, satzung, anbieter, grundversorgung, stadt, zukunft, gegenleistung, unentgeltlich

Verwaltungsgericht Köln, 11 K 8685/04

Datum:

01.12.2006

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

11. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 K 8685/04

Tenor:

Der Bescheid des Beklagten vom 17. Juni 2004 und der

Widerspruchsbescheid vom 12. November 2004 werden aufgehoben,

soweit darin Sondernutzungs-gebühren für ein Wandtelefon in Höhe von

316,80 Euro enthalten sind. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die

Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der Beklagte erteilte der Klägerin Sondernutzungsgenehmigungen für das Aufstellen

von öffentlichen Münz- bzw. Kartenfernsprechern auf den Straßen der Stadt Köln. Die

Doppeltelefone der Klägerin haben eine Grundfläche von 1,48 x 1,40 m, die

Wandtelefone eine Tiefe von 0,3 m. Mit Bescheid vom 17. Juni 2004 erhob der Beklagte

für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2004 Sondernutzungsgebühren in

Höhe von 22.426,00 Euro.

Grundlage der Gebührenbescheide war die Satzung der Stadt Köln über Erlaubnisse

und Gebühren für Sondernutzungen an öffentlichen Straßen vom 13. Februar 1998 in

der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 15. August 2003 - SN- Satzung -. Durch die

1. Änderungssatzung im Jahr 2001 war Ziff. 18 des Gebührentarifs eingeführt worden,

wonach für die früher gebührenfreien öffentlichen Fernsprecheinrichtungen nun eine

Gebühr von 0,50 - 50,00 Euro pro Stück/Monat vorgesehen wurde. Durch die 2.

Änderungssatzung wurden die Gebühren pauschal um 10 % angehoben. Die Höhe der

Gebühr richtet sich nach der Attraktivität des Standortes, wobei sechs unterschiedliche

Tarifzonen vorgesehen sind. Der Beklagte erhob für die Telefone der Klägerin je nach

Standort Gebühren in Höhe von 22 bis 55 Euro/Monat. Die Gebühr für Wandtelefone

beträgt 80 % der Gebühr für Standgeräte.

Zur Sicherung der Versorgung mit öffentlichen Telefonzellen auch an unrentablen

Standorten schloss die Klägerin mit der Deutschen Telekom AG (DTAG) im Jahr 1998

einen Vertrag mit einer Laufzeit von 10 Jahren ab, worin diese sich verpflichtete, den

damaligen Bestand von 814 öffentlichen Telefonstellen im wesentlichen zu erhalten und

einzelne Standorte nicht eigenmächtig aufzugeben. Nach Auskunft der Klägerin werden

nach diesem Vertrag von der Deutschen Telekom AG für erste Standortgruppe (41

Telefone) Gebühren in Höhe von 50 Euro/Monat, für die zweite Gruppe (123 Telefone)

25 Euro/Monat, für die dritte Gruppe (260 Telefone) 15 Euro/Monat und für die vierte

Gruppe (390 Telefone) 0,5 Euro/Monat erhoben.

Gegen den Gebührenbescheid legte die Klägerin am 22. Juni 2004 Widerspruch ein,

weil die Beklagte bei der Tarifgestaltung in der Satzung das öffentliche Interesse an der

Bereitstellung von öffentlichen Telefonzellen nicht ausreichend berücksichtigt habe.

Den Widerspruch gegen den Bescheid vom 17. Juni 2004 wies der Beklagte mit

Bescheid vom 12. November 2004 zurück.

Dagegen hat die Klägerin am 10. Dezember 2004 Klage erhoben. Sie behauptet, die

Beklagte erhebe bundesweit die höchsten Gebühren. In anderen Städten betrügen die

Gebühren nur einen Bruchteil (5,00 Euro/mtl. in Bonn) dieses Betrages oder würden gar

nicht erhoben. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ein erhebliches öffentliches Interesse

am Aufstellen öffentlicher Fernsprecher bestehe. Die flächendeckende Bereitstellung

von öffentlichen Telefongeräten gehöre zur notwendigen Grundversorgung der

Bevölkerung, so dass nach § 9 Abs 5 SN- Satzung überhaupt keine Gebühren erhoben

werden dürften.

Die Sondernutzungsgebühren für öffentliche Telefonstellen seien eingeführt worden,

weil man davon ausging, dass die Zulassung privater Anbieter zu einer erhöhten

Nachfrage nach Standorten führen würde. Diese Annahme sei wegen des

zunehmenden Gebrauchs von Mobiltelefonen falsch gewesen. Die DTAG habe in der

Zeit von 1996 bis 2002 60.000 öffentliche Telefonstellen abgebaut und es seien nur

4.000 neue Telefonstellen privater Anbieter hinzugekommen. Von den Geräten der

Klägerin könnten kostenlose Notrufe abgesetzt werden, so dass dadurch in vielen

Fällen Leben gerettet und Straftaten aufgeklärt würden. Die Rentabilität sei gering, weil

die Gebühren für Gespräche aus öffentlichen Telefonstellen erschwinglich sein

müssten. Die hohen Gebühren widerspächen auch dem Ziel des

Telekommunikationsgesetzes, den Wettbewerb zu fördern.

Der Beklagte hätte das Interesse der Allgemeinheit und den grundgesetzlichen

Gewährleistungsanspruch zumindest bei der Bemessung der Gebührenhöhe stärker

berücksichtigen müssen. Die Gebühren für stumme Zeitungsverkäufern betrage nur 5,20

Euro/Monat und auch für Schaukästen, Werbetafeln oder nicht zugelassene Fahrzeuge

werde flächenbezogen nur eine geringere Gebühr erhoben. Der Platzbedarf einer

Telefonhaube der Klägerin betrage nur 0,75 qm.

Auch die Gebühr für Wandtelefone sei nicht gerechtfertigt. Diese ragten wie ein

Zigarettenautomat weniger als 0,3 m in den Straßenraum hinein. Trotzdem werde nicht

wie bei einem Automaten nur eine Jahresgebühr von 15,00 Euro, sondern von (12 x

26,40) 316,80 Euro gefordert. Der Betrieb von Wandtelefonen sei deshalb ein

Verlustgeschäft, weil zusätzlich noch die Wandmiete anfalle. Wie bei

Zigarettenautomaten seien in der Vergangenheit immer wieder erhebliche Investitionen

zur Umrüstung der Geräte an die jeweiligen Bedürfnisse des Marktes notwendig

gewesen und dies werde auch in Zukunft so sein.

Bei der gesamten Gebührenerhöhung in der Sondernutzungssatzung sei versäumt

worden, die Interessen der Gebührenschuldner angemessen zu berücksichtigen. Der

Beklagte erkläre nicht, auf Grund welcher Faktoren sich das Preisniveau in den letzten

Jahren um 10 % erhöht haben solle. Die Beklagte ziehe deshalb in Erwägung, einen

großen Teil ihrer Geräte in Köln abzubauen.

Der DTAG würden Sonderbedingungen eingeräumt, die die übrigen Anbieter

benachteiligten. So habe sich der Beklagte z. B. verpflichtet, in einem Umkreis von 50 m

um eine Telefonstelle der DTAG keine Telefonstelle anderer Anbieter zuzulassen. Die

DTAG sei bisher auch nicht universaldienstpflichtig und sei nur eine freiwillige

Selbstverpflichtung eingegangen. Die Tarifzonen der Gebührensatzung und die

Fallgruppen im Vertrag mit der DTAG entspächen einander nicht; der Standort

Hohenzollernring 56 werde z. B. für die Klägerin und die DTAG in die zweite Tarif- bzw.

Fallgruppe eingeordnet, die aber sehr unterschiedliche Gebühren vorsähen(44 bzw.

27,50 Euro). Der Klägerin werde die Möglichkeit vorenthalten, an unattraktiven

Standorten bezuschusst zu werden, obwohl auch sie zur Grundversorgung beitrage.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 17. Juni 2004 und den Widerspruchsbescheides vom

12. November 2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er weist darauf hin, dass nach § 9 Abs. 5 der SN-Satzung nur Sondernutzungen ohne

Gewinnstreben, d. h. für gemeinnützige, sportliche oder wohltätige Zwecke gebührenfrei

seien; die Klägerin sei aber gewerblich tätig. Nach § 68 TKG sei nur das Verlegen von

Leitungen privilegiert. Die Grundversorgung an öffentlichen Telefonstellen werde in

Köln von der DTAG sichergestellt. Für die Standorte der Fallgruppe vier (Wohngebiete,

vandalismusintensive Bereiche und defizitäre Standorte) bestehe wegen der geringer

Verdienstmöglichkeiten z. B. kein Interesse bei den privaten Anbietern, so dass diese

Standorte nur durch Verträge über die Gesamtversorgung gesichert werden könnten.

Die Klägerin könne ihre öffentlichen Telefone dagegen allein nach wirtschaftlichen

Gesichtspunkten aufstellen. Der Anspruch auf Grundversorgung setze auch nicht

voraus, dass diese kostenlos möglich sein müsse. Im Übrigen werde der Beklagte nach

Auslaufen der Vertragsbindung den Vertrag mit der DTAG kündigen und für alle

Anbieter Gebühren nach der Sondernutzungssatzung erheben. Allerdings werde er -

gerade bei entlegenen Standorten - aber auch in Zukunft Gebührenermäßigung

gewähren.

Die Telefonhauben der Klägerin nähmen mehr Platz in Anspruch als z. B. die stummen

Zeitungsverkäufer, nämlich rd. 3 qm. Außerdem werde bei den Zeitungsverkäufern die

Sonderstellung der grundgesetzlich gewährten Pressefreiheit gebührenmindernd

berücksichtigt. Bei der Gebührenfestsetzung für das Wandtelefon werde berücksichtigt,

dass ein Telefongespräch mehr Zeit in Anspruch nehme als der Kauf an einem

Warenautomat. Außerdem seien die Automatenhersteller durch die mehrfach

notwendige Umrüstung der Automaten zusätzlich belastet. Die generelle Anhebung der

Gebührensätze um 10 % sei gerechtfertigt,da sie der allgemeinen Steigerung der

Lebenshaltungskosten entspreche. Im übrigen würden auch in anderen Städten in Zone

1 Gebühren in Höhe von 51,13(Düsseldorf), 40,90 (Essen) oder 20 Euro (Dortmund)

gefordert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte, und der Akten der Verfahren 11 K 869/06 und 11 L 1147/06 und der zu

diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Über die Klage kann nach § 101 Abs. 2 VwO ohne mündliche Verhandlung entschieden

werden, weil die Beteiligten darauf verzichtet haben.

Die Klage ist zulässig.

Sie ist hinsichtlich der Gebühr für die Standgeräte aber nicht begründet. Die

angefochtenen Bescheide sind insoweit rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in

ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Gebührenerhebung ist § 19a des Straßen- und Wegegesetzes des

Landes Nordrhein-Westfalen i. d. F. der Bekanntmachung vom 23. September 1995, GV.

NW. 1995 S. 1028, - StrWG NRW - und die Sondernutzungssatzung der Stadt Köln vom

13. Februar 1998 i. d. F. der 2. Änderungssatzung vom 15. August 2003, ABl. der Stadt

Köln vom 10. September 2003, Nr. 41. Eine Sondernutzungsgebühr ist die

Gegenleistung dafür, dass die Benutzung einer öffentlichen Straße über den

Gemeingebrauch hinaus erlaubt ist und damit gleichzeitig eine Beeinträchtigung der

gemeingebräuchlichen Nutzungsmöglichkeiten in Kauf genommen wird. Nach Art. 19 a

Abs. 2 Satz 2 StrWG NW sind für die Bemessung der Sondernutzungsgebühren Art und

Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und auf den Gemeingebrauch sowie das

wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners zu berücksichtigen.

Die Gebührenerhebung ist zunächst nicht schon deshalb rechtswidrig, weil der Bund

nach § 68 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I S, 1190 TKG (§

50 TKG a.F.) befugt ist, Verkehrswege für öffentliche Telekommunikationslinien

unentgeltlich zu benutzen und dieses Recht auch auf andere Betreiber übertragen kann.

Beim Verlegung von Telekommunikationslinien entsteht zwischen dem Lizenznehmer

und dem jeweiligen Baulastträger ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis nach

den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, das einen Rückgriff auf die

allgemeinen Regelungen des Straßenrechts ausschließt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2001, - 6 B 55/00 -, NVwZ 2001, 1170- und Urteil

vom 1. Juli 1999 - 4 A 27.98 -, NVwZ 2000, 316.

„Telekommunikationslinien" sind nach der Legaldefinition in § 3 Ziff. 26 TKG

Kabelanlagen einschließlich der zugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtungen,

Masten, Unterstützungen Kabelshächte und Kabelkanalrohre. Dazu gehören öffentliche

Münz- oder Kartentelefone nicht. Sie sind nach § 3 Ziff 15 TKG der Allgemeinheit zur

Verfügung stehende Telefone und damit Teilnehmerendeinrichtungen i. S. des § 3 Abs.

3 TKG a.F. Die Nutzung des Endgerätes ist von der Nutzung des Netzes zu

unterscheiden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -, MMR 2003, 615.

Teilnehmerendgeräte wie Telefone fallen deshalb schon vom Wortlaut und von der

Systematik des Gesetzes her nicht in den Anwendungsbereich des § 68 TKG. Denn es

ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die in § 3 TKG definierten Begriffe auch im

übrigen Gesetzestext entsprechend ihrer Definition verwendet und mit der Verwendung

des Begriffes „Telekommunikationslinien" auch nur diese meint.

Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich nichts anderes. Nach der

Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 3 TKG a.F. sollte bewusst nicht an frühere

Begriffsbestimmungen angeknüpft werden.

Vgl. Bundestagsdrucksache 13/3609, S. 37.

§ 1 des früheren Telegrafen-und Wegegesetzes (TWG), der auch den Begriff

Fernmelde"linien" verwendete, wurde allerdings so verstanden, dass darunter auch

öffentliche Fernsprecher fielen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1984 - 13 A 2138/83 -, ArchivPF 1987, 172

In der Gesetzesbegründung zu § 50 TKG a. F. wird im Gegensatz zu der Begründung zu

§ 51-55 TKG nicht auf das TWG verwiesen.

Vgl. Bundestagsdrucksache 13/3609, S. 57

Diese unterschiedliche Vorgehensweise spricht dafür, dass der Gesetzgeber mit § 50

TKG a. F. eine eigenständige Regelung geschaffen hat und nicht den früheren § 1 TWG

unter bloßer Anpassung an die Belange der Privatisierung übernehmen wollte. Insofern

hat sich die Rechtslage mit dem Inkrafttreten des TKG und dem Außerkrafttreten des § 1

TWG geändert.

Vgl. VG Berlin, Urteil vom 13. Juni 2003 - 3 A 17.02 -, NVwZ 2004, 1014 zu § 50 TKG

a.F.; Demmel in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 50 Rdnr. 21;

Ulmen in Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, Rdnr. 38/39; Dörr in

Berliner Kommentar zum TKG, § 68 Anm. 31; a. A. Schütz in Beckscher TKG-

Kommentar, 3. Aufl.2006, § 68 Anm.21; Bauer in Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl.

1999, Kap. 27, Rdr. 128.

Bei der Neufassung des TKG im Jahr 2004 ist die Vorschrift des § 50 TKG a.F. im

wesentlichen unverändert in den neuen § 68 TKG übernommen worden.

Vgl. Bundestagsdrucksache 15/2316, Begründung zu § 66.

Für eine einschränkende Auslegung spricht auch der Zweck des Gesetzes. Die

Zielsetzung des § 68 TKG ist es, die Möglichkeit der Benutzung der öffentlichen

Verkehrswege zum Zwecke der Verlegung auch neuer Telekommunikationslinien in

jeder Hinsicht sicherzustellen und dadurch auch neuen Wettbewerbern den Aufbau

eines Verbindungsnetzes zu ermöglichen. Die Interessen des Baulastträgers hat der

Gesetzgeber mit dem Vorbehalt gewahrt, dass der Widmungszweck des Verkehrsweges

nicht dauernd beschränkt werden darf.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2001 - 6 B 55/00 -, NVwZ 2001, 1170.

Gerade dies ist bei Telefonstellen, die sich auf der öffentlichen Straßenfläche befinden,

aber der Fall, während die Kabel und Leitungen, die die Telekommunikationslinien i. e.

S. bilden, im wesentlichen unter oder hoch über der Erdoberfläche verlegt sind und den

Gemeingebrauch dadurch nicht einschränken.

Im Übrigen ist auch der sachliche Grund für die erweiterte Auslegung des Begriffs

„Fernmeldelinien" in § 1 TWG entfallen. Durch diese weite Auslegung war es vor der

Postreform möglich, die Telefonzellen in das Planfeststellungsverfahren der Deutsche

Bundespost nach § 7 TWG einzubeziehen, so dass darüber hinaus keine weiteren

Genehmigungen erforderlich waren. Denn die Deutsche Bundespost war vor der

Postreform als Bundesoberbehörde nach Art. 87 Abs. 1 GG in der Lage, im

Planungsverfahren alle verschiedenen Gesichtspunkte selbst gegeneinander abzu-

wägen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1967 - IV C 36.66 -, BVerwGE 27, 253.

Dieses Planungsprivileg ist mit der Privatisierung der Post entfallen, so dass die

notwendig Abwägung zwischen dem Bedürfnis nach öffentlichen Telefonstellen und

den sonstigen Belangen der Straßenbenutzer nun wieder in die Zuständigkeit des

Straßenbaulastträger zurückfallen muss.

Auch Art. 87 f Abs. 1 des Grundgesetzes(GG) und das Gebot der Wettbewerbsförderung

nach § 1 TKG erfordern keine unentgeltliche Bereitstellung öffentlicher Verkehrsflächen.

Öffentliche Telefonstellen können und müssen deshalb u. U. als Universaldienstleistung

nach § 78 Abs. 2 TKG straßenrechtlich als Sondernutzung zugelassen werden. Dies

schließt eine Gebührenerhebung aber nicht aus. Universaldienstleistungen müssen

nicht kostenlos sein, sondern nach § 78 Abs. 1 TKG nur zu einem „erschwinglichen

Preis" zur Verfügung stehen. Dies erfordert Mäßigung bei der Gebührenerhebung, stellt

aber kein absolutes Verbot der Gebührenerhebung dar.

In der Gebührenerhebung liegt auch keine dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG

und § 1 TKG unzuwiderlaufende Wettbewerbsbeschränkung, sofern alle öffentlichen

Telefonstellen der Gebührenpflicht unterliegen und nicht einzelne Netzbetreiber

bevorzugt oder benachteiligt werden.

Auch die europarechtlichen Vorgaben in Art. 11 der Rahmenrichtlinie 2002/21, ABl. EG

Nr. L 108 vom 24. April 2002, s. 33 - RRL - erfordern keine unentgeltliche Bereitstellung

von öffentlichen Telefonstellen. Art. 11 RRL verlangt nur, dass Rechte für die Installation

von Einrichtungen auf öffentlichen Grundbesitz auf der Grundlage transparenter, nicht

diskriminierender Verfahren erteilt werden. Auch Art. 6 der Universaldienstrichtlinie

2002/22, ABl. EG L 108 vom 7. März 2002, S. 51 - URL - fordert nur, dass die nationalen

Regulierungsbehörden den Unternehmen Verpflichtungen zur Bereitstellung von

öffentlichen Münz- oder Kartentelefonen auferlegen können. Vorgaben hinsichtlich der

kostenlosen Benutzung von Straßen oder Grundstücken sind in beiden Vorschriften

nicht enthalten. Kostenlos und ohne Verwendung eines Zahlungsmittels möglich muss

nach Art. 6 Abs. 3 URL nur das Absetzen von Notrufen sein. Gerade diese Regelung

spricht dafür, dass die Frage, ob die Benutzung der öffentlichen Wege kostenlos sein

muss, nicht europarechtlich vorgegeben ist, sondern dem nationalen Gesetzgeber

überlassen bleibt. Ein Anspruch auf umfassende unentgeltliche Nutzung des

öffentlichen Grundes,

vgl. Österr. OGH, Urteil vom 17. 3. 2005 - 6 Ob 310/04 -, MR 2005, 221.

ergibt sich auch nicht aus dem Erwägungsgrund 23 zu der dem TKG a. F.

zugrundeliegende Richtlinie 96/19, ABl EG Nr. L 74 vom 22. März 1996, S. 13. In

diesem Erwägungsgrund wird ausgeführt, dass die früheren Monopolbetriebe Straßen

und Wege früher unentgeltlich nutzen konnten und dass die Mitgliedstaaten neuen

Anbietern deshalb vergleichbare entgeltfreie Möglichkeiten bieten müssen, um neue

Netze aufzubauen. Dem hat das deutsche TKG mit § 50 TKG a F. und § 68 TKG durch

die Möglichkeit, die öffentlichen Wege und Straßen für Telekommunikationslinien

unentgeltlich nutzen zu können, Rechnung getragen. Die öffentlichen Telefonstellen

sind aber - wie oben ausgeführt - nicht notwendiger Bestandteil eines

Verbindungsnetzes, sondern selbstständige Teilnehmer- endeinrichtungen an

einzelnen Netzabschlusspunkten.

Für die Bemessung der Gebührenhöhe nach der SN-Satzung im Wesentlichen der

Maßstab "Quadratmeter beanspruchte Straßenfläche je Zeiteinheit" verwendet. Dieses

Kriterium orientiert sich zum einen an der Art der den Gemeingebrauch übersteigenden

Straßenbenutzung, nämlich der unmittelbaren Inanspruchnahme einer Verkehrsfläche

unter gleichzeitigem Ausschluß Dritter vom Gemeingebrauch, und erfasst auch das

räumliche und zeitliche Ausmaß der Nutzung.

Für die öffentlichen Fernsprecher gilt nach Tarifstelle Nr. 18 allerdings eine einheitliche

Rahmengebühr, weil sich die Standflächen der verschiedenen Telefone jedenfalls dann

nicht wesentlich unterscheiden, wenn die Telefone benutzt werden. Der Tarif ist nur

nach Stadtzonen gestaffelt. Damit kommt zum Ausdruck, dass die Einwirkung auf die

Straße wie auch die Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs je nach Dichte und

Intensität des Straßenverkehrs unterschiedlich zu bewerten ist. Auch dieser Parameter

ist Ausdruck einer pauschalierenden Bewertung von Art und Ausmaß der

Sondernutzung, die aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität unumgänglich und nach

dem allgemein im Abgabenrecht geltenden Grundsatz der Typengerechtigkeit auch

unbedenklich ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 1962 - 1 BvR 845/58 -, BVerfGE 13, 331;

BVerwG, Urteil vom 16. September 1981 - 8 C 48.81 - Buchholz 401.84

Benutzungsgebühren Nr. 45, 15 f. m.w.N.;

Die Staffelung nach Stadtgebiet und damit auch nach Verdienstmöglichkeit

berücksichtigt auch das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners. In welchem

Ausmaß dies zu geschehen hat, ist durch § 19a StrWG NW nicht vorgegeben. Der

Satzungsgeber ist aber auch beim Maßstab des wirtschaftlichen Interesses befugt, eine

typisierende, an den Regelfall anknüpfende und die Besonderheiten atypischer

Einzelfälle außer acht lassende generalisierende Betrachtung anzustellen. Maßgebend

ist also der objektivierte wirtschaftliche Nutzen einer bestimmten Art von Sondernutzung,

während ein besonders großer oder geringer wirtschaftlicher Vorteil einzelner

Gebührenschuldner unbeachtlich ist.

Vgl. OVG NRW Urteil vom 18. September 1972, Az: II A 535/70 DÖV 1973, 246.

Vergleichbar sind hier Gebührentatbestände, bei denen Anlagen für eine lange Zeit fest

auf der Straßenfläche aufgestellt sind und die nicht nur - wie Werbeanlagen oder

Automaten - in den Luftraum der Straße hineinragen. Ausserdem ist zu berück-

sichtigen, ob die Anlage unmittelbar der Abwicklung von Geschäften dient oder diese

nur mittelbar fördert. Von da her sind die öffentlichen Telefonstellen am ehesten mit

Verkaufseinrichtungen mit festem Standort zu vergleichen. Für diese wird nach Ziff. 1

des Gebührentarifs eine Gebühr von 17 bis 173 Euro je qm /Monat erhoben. Geht man

davon aus, dass eine Telefonstelle der Klägerin etwa einen Platzbedarf von 1 bis 1,5

qm hat, so ist die Gebühr für eine Verkaufsstelle mit festem Standort etwa drei- bis

viermal höher als die einer Telefonstelle. Werbeanlagen und Vitrinen, für die geringere

Gebühren erhoben werden, sind nicht vergleichbar, weil dort die Geschäfte nicht

unmittelbar abgewickelt werden und damit keine unmittelbare Erwerbsquelle entsteht.

Der Gebührenmaßstab hält auch verfassungsrechtlichen Maßstäben und hier

insbesondere den Anforderungen des Äquivalenzprinzips stand. Das Äquivalenzprinzip

als gebührenrechtliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeits- grundsatzes besagt,

dass die Gebühr nicht in einem Mißverhältnis zu der von der Verwaltung erbrachten

Leistung stehen darf.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juli 1988 - 7 C 5/87.-, BVerwGE 80, 36 und vom 6. Mai

1977 - 7 C 67.75 -, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 34; OVG NRW, Urteil

vom 4. Oktober 2001 - 9 A 366/00 -, NWVBl. 2002, 115.

Hier kann trotz der erheblichen Höhe der Jahresgebühr noch nicht von einem

Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesprochen werden. Art und

Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und den Gemeingebrauch sind angesichts des

Platzverbrauchs der Telefonstellen gerade auf vielbegangenen Gehwegen und in

Fußgängerzonen nicht zu unterschätzen. Außerdem ist bei der Beurteilung des

Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung auch auf das durch die Sondernutzung

vermittelte wirtschaftliche Interesse abzustellen. Der wirtschaftliche Nutzen der

Sondernutzung ist an guten Standorten wahrscheinlich beachtlich. Auch die Erhöhung

aller Gebühren um 10 % durch die 2. Ändrungssatzung führt nicht zu einem

Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.

Ausdruck des Äquivalenzprinzips ist auch die Regelung in § 9 Abs. 5 SN- Satzung,

wonach keine Gebühren erhoben werden, wenn die Sondernutzung „überwiegend" im

öffentlichen Interesse liegt. Wenn die Leistung eher der Allgemeinheit dient als dem

(potentiellen) Gebührenschuldner, wäre es nicht angemessen, den Nutzer mit Gebühren

zu belasten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970 - IV C 72.69 -, BVerwGE 36, 155.

Im vorliegenden Fall steht die Leistung, d.h. die Einschränkung des Gemein- gebrauchs

durch Aufstellen der Telefonstellen, der Klägerin näher als die Allgemeinheit. Denn die

Klägerin stellt die Telefone als Gewerbetreibende ausschließlich im eigenen

wirtschaftlichen Interesse, zur Gewinnerzielung, auf. Damit ist der Tatbestand des § 9

Abs. 5 Satz 2 SN-Satzung nicht erfüllt.

Aber selbst wenn der Nutzen der Allgemeinheit nicht zu einer vollständigen

Gebührenbefreiung führt, muss er sich doch in der Bemessung der Gebührenhöhe

niederschlagen. Durch eine entsprechende Staffelung bei den Gebührensätzen muss

sichergestellt werden, dass ein Missverhältnis zwischen der von der Verwaltung

erbrachten Leistung und der Gebühr vermieden wird. Wie hoch der konkrete Ab- schlag

dabei mindestens zu sein hat, lässt sich nicht punktgenau angeben. Dies hängt vor

allem von dem Gewicht des öffentlichen Interesses ab, das der Satzungsgeber der

Gestattung der den Gemeingebrauch einschränkenden Nutzung beimisst.

Hier hat der Satzungsgeber das Interesse der Allgemeinheit bei den Standtelefonen

dadurch angemessen berücksichtigt, dass die Gebühr für eine Verkaufsstelle mit festem

Standort - wie oben ausgeführt - etwa drei- bis viermal höher ist als die einer

Telefonstelle.

Dass für „stumme Zeitungsverkäufer" nur eine Gebühr von 5,20 Euro/Monat erhoben

wird und diese damit weitergehend privilegiert werden, ist nicht zu beanstanden. Denn

der Satzungsgeber ist nicht daran gehindert, die verschiedenen öffentlichen Interesse

unterschiedlich zu gewichten und der Versorgung der Bevölkerung mit Presseartikeln

eine noch höhere Priorität einzuräumen als dem Bereitstellen von Telefonstellen. Diese

unterschiedliche Priorität kann er auch in der Gebührenhöhe zum Ausdruck zu bringen.

Auch bei der Bewertung dieser Umstände kommt dem Satzungsgeber ein breiter

Spielraum normativen Ermessens zu. Erst wenn erkennbar wird, dass der

Satzungsgeber die auch im öffentlichen Interesse liegende Nutzung im Verhältnis zu

vergleichbaren, rein privatnützigen Sondernutzungstatbeständen hinsichtlich der

Gebührenhöhe ohne sachlichen Grund nicht in einem noch spürbaren Maße abgestuft

hat, hat er gegen den Zweck der Satzungsermächtigung verstoßen und den ihm

zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten.

Vgl. Bay VGH, Urteil vom 9. 11. 1999 - 8 B 99.850 -, NVwZ-RR 2000, 390.

Auch die gebührenrechtliche Sonderbehandlung der Deutschen Telekom AG (DTAG)

stellt hier keinen Verstoß gegen Verstoß gegen Art. 3 GG und Art. 11 RRL dar.

Das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) wäre verletzt, wenn der

Satzungsgeber wesentlich Gleiches willkürlich ungleich oder wesentlich Ungleiches

willkürlich gleich behandelt hätte Die Merkmale, nach denen Sachverhalte als

hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu behandeln, sind grundsätzlich vom

Normgeber zu bestimmen. Dessen Gestaltungsfreiheit endet erst dort, wo ein

einleuchtender Grund für eine vorhandene oder unterlassene Differenzierung nicht mehr

erkennbar ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1969, - 2 BvL 15/67 -, BVerfGE 25, 371.

Hier liegen unterschiedliche Sachverhalte vor, die eine unterschiedliche

Gebührenerhebung rechtfertigten. Die Sonderbehandlung beruht auf einem unmittelbar

nach Beginn der Liberalisierung der Sprachtelefonie mit der DTAG geschlossenen

öffentlich-rechtlichen Vertrag, mit dem die Grundversorgung an öffentlichen

Telefonstellen in Köln sichergestellt werden sollte. Damals gab es zwar noch nicht die

jetzige flächendeckende Versorgung mit Mobiltelefonen, aber trotzdem schon die

Befürchtung, dass die unrentablen und vandalismusgefährdeten öffentlichen

Telefonstellen von der nur noch gewinnorientiert arbeitenden DTAG abgebaut würden

und dass an unrentablen Standorten auch kein Interesse privater Anbieter am Aufstellen

von öffentlichen Telefonen bestehen würde. Die Richtigkeit dieser Befürchtung zeigte

sich in der Folgezeit in einer extrem geringen Nachtfage nach öffentlichen

Telefonstellen.

Vgl. Cornelis in Beckscher TKG-Kommentar, a.a.O., § 78 Rdnr. 37 m. w. Nw.

Deshalb ging die Beklagte davon aus, dass unrentable, aber notwendige Standorte nur

durch Verträge über die Gesamtversorgung gesichert werden könnten. Dass sich die

Entwicklung nun möglicherweise geändert hat und auch private Anbieter durch eine

andere Gestaltung der Telefonstellen und eine andere Produktpalette Interesse an den

früher als defizitär eingestuften Standorten haben, war nicht vorhersehbar. Der Beklagte

wird dies nach seiner Erklärung in Zukunft berücksichtigen und den Vertrag mit der

Deutschen Telekom AG zum frühestmöglichen Zeitpunkt kündigen.

Der Vertrag war damals auch sachgerecht und angemessen. Die Gebührensatzung sah

an den Standorten der Gruppe 1 zunächst die gleiche Gebühr (50 Euro) vor wie der

Vertrag mit der DTAG. Die Höchstgebühr hat sich erst durch die Anhebung aller

Gebühren um 10 % gegenüber der vertraglich gebundenen Gebühr für die DTAG erhöht.

Dass die unterschiedliche Gruppenaufteilung - vier Fallgruppen im Vertrag mit der

DTAG und sechs Tarifgruppen nach der Gebührensatzung - zu unterschiedlichen

Einstufungen und Gebührensprüngen führt, ergab sich aus der zeitlichen Entwicklung

und stellt keine unsachliche Unterscheidung dar. Angesichts der Tatsache, dass von

den 814 öffentlichen Telefonen der DTAG 390, d. h, fast die Hälfte, an defizitären oder

vandalismusge- fährdeten Standorten aufgestellt sind und unterhalten werden müssen,

ist nichts dagegen einzuwenden, dass für andere, an Orten wie dem Hohenzollernring

und anderen Standorten der Gruppe Zwei aufgestellten Telefonen

Gebührenermäßigungen gewährt werden. Denn eine Gebührenreduzierung für

defizitäre Standorte allein reicht nicht aus, um Verdienstmöglickeiten an diesem

Standort zu schaffen und damit einen wirtschaftlichen Anreiz zum Aufstellen von

öffentlichen Telefonen an diesen Stellen zu bieten. Deshalb will der Beklagte nach dem

Auslaufen des Vertrages mit der DTAG auch in Zukunft weiterhin

Gebührenermäßigungen anbieten, wenn defizitäre Standorte mit versorgt werden. Dies

muss dann auch für die Klägerin gelten.

Die Klage ist allerdings nicht begründet, soweit Gebühren für ein Wandtelefon in Höhe

von 80 % der Gebühr für Standgeräte erhoben worden sind. Die Gebührenerhebung für

dieses Gerät widerspricht dem Äquivalenzprinzip.

Die Wandgeräte der Klägerin entsprechen von ihrem Ausmaß her Wandautomaten oder

Warenauslagen. Selbst wenn das Wandtelefon benutzt wird, hält sich der Nutzer

unmittelbar an der Gebäudewand auf und damit in einem Bereich, in dem Waren der

anliegenden Geschäfte ausgestellt und Schaufenster betrachtet werden. Dieser Bereich

dient verstärkt dem Anliegergebrauch und wird vom fließenden Fußgängerverkehr

weniger genutzt. Eine Sondernutzung dort schränkt den Gemeingebrauch deshalb

weniger ein als in den sonstigen Bereichen des Gehweges oder der Fußgängerzone.

Das rechtfertigt die Gebührenfreiheit für Warenauslagen bis zu 50 cm und für

Schaukästen und Vitrinen bis zu 30 cm nach den Tarifstellen 3 und 7 des

Gebührentarifs.

Diese geringere Einschränkung des Gemeingebrauchs, die vom Satzungsgeber auch

bei anderen Sondernutzungen gebührenmindernd oder gebührenbefreiend

berücksichtigt worden ist, muss auch in der Gebührenhöhe für Wandtelefone zum

Ausdruck kommen. Für Warenautomaten, die wie das Wandtelefon der Klägerin als

gewerbliche Verkaufsstätte unabhängig von einem Ladengeschäft dienen und die

ebenso wie die Wandtelefone der Klägerin nicht mehr als 0,3 m in die Straßen

hineinragen, wird nur eine Jahresgebühr von 15 Euro erhoben. Diese Gebühr ist 3- bis

30-fach niedriger als die Jahresgebühr für Wandtelefone in Höhe von 528 bis 52,80

Euro. Die ist nicht angemessen, selbst wenn die Verweildauer - auf diesen

Gesichtspunkt stellt der Beklagte ab - vor einem Automaten geringer sein sollte als vor

einem Telefon.

Das notwendige Umrüsten von Warenautomaten rechtfertigte keine Besser- stellung in

dem gegenwärtigen Ausmaß, weil auch bei Telefonen Wartungs- und Umrüstarbeiten

anfallen und diese Apparate auf Grund der komplizierteren technischen Ausstattung

möglicherweise weniger robust sind als Warenautomaten. Zudem dürfte zu

berücksichtigen sein, dass auch bei Wandautomaten in einem nicht zu

vernachlässigenden Umfang öffentliches Straßenland blockiert wird, wenn die

Automaten mit neuen Waren bestückt werden müssen. Dieser Vorgang entfällt bei

Wandtelefonen.

Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass öffentliche Telefone der

Grundversorgung der Bevölkerung und dank der Notruffunktion auch in besonderen

Maße den Interessen der Allgemeinheit dienen. Dieser Nutzen der Allgemeinheit muss

sich auch - wie oben ausgeführt - in eine Gebührenreduktion für Wandtelefone im

Verhältnis zu den Warenautomaten niederschlagen. Dieser Anforderung wird der

Gebührentarif nicht gerecht.

Wegen dieser nicht durch sachgerechte Erwägungen zu begründenden

Schlechterstellung der Wandtelefone war der Gebührenbescheid in Höhe von 316,80

Euro aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO, wobei das Unterliegen

des Beklagten wegen des geringen Anteils kostenmäßig nicht ins Gewicht fällt.