Urteil des VG Köln vom 29.07.2008
VG Köln: unbestimmter rechtsbegriff, öffentlicher zweck, juristische person, unternehmen, vergabeverfahren, stadt, beförderung, verkehr, schule, bedürfnis
Verwaltungsgericht Köln, 4 L 1060/08
Datum:
29.07.2008
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
4. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
4 L 1060/08
Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt. 2.
Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.
G r ü n d e
1
Der Antrag der Antragstellerin,
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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihre
Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene wahrzunehmen, damit diese es vorläufig
bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin im
Verfahren 4 K 4737/08 unterlässt, Schülerbeförderungsleistungen in Köln durchzuführen
oder anzubieten,
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hat keinen Erfolg.
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Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist - entgegen der Auffassung des Antragsgegners
- der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Nach der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW,
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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, zitiert nach Juris
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der die Kammer sich anschließt, ist für Streitigkeiten, die die Überprüfung der Einhaltung
der gemeindewirtschaftlichen Betätigungsgrenzen nach § 107 GO NRW zum
Gegenstand haben, nach § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Dies ist hier
der Fall. Die Antragstellerin strebt im vorliegenden Verfahren die Sicherung ihrer Rechte
aus § 107 GO NRW an und macht nur in diesem Zusammenhang auch Verstöße gegen
das Vergaberecht geltend. Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag scheitert nicht
daran, dass - wie der Antragsgegner meint - die Antragstellerin einen etwaigen Verstoß
gegen § 107 GO NRW auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach §§ 102
ff GWB geltend machen kann. Das Oberverwaltungsgericht hat im Beschluss vom 01.
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April 2008
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.
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eingehend dargelegt, dass § 107 GO NRW keine Bestimmung über das
Vergabeverfahren im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB ist, so dass § 107 GO NRW im
Vergabeverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen ist, es sei denn, es liegt ein
offensichtlicher Verstoß vor, was hier erkennbar nicht der Fall ist. Auch insoweit schließt
sich die Kammer der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW
an.
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Zweifelhaft kann das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag alleine mit Blick darauf sein,
dass das Angebot der Antragstellerin ausweislich des Schreibens des Antragsgegners
vom 21. Juli 2008 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, weil es nicht die
geforderten Angaben und Erklärungen enthält und nicht alle in den
Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt. Da die Antragstellerin die
Vergabeentscheidung jedoch noch anfechten kann und bereits angekündigt hat, dies zu
tun und im Übrigen auch für die Zukunft von einer Konkurrenzsituation zur
Beigeladenen auszugehen ist, sieht die Kammer das Rechtsschutzbedürfnis als
gegeben an.
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Der Antrag ist jedoch nicht begründet, da die Antragstellerin den zum Erlass einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch nicht
glaubhaft gemacht hat (§§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
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Der geltend gemachte Anspruch setzt voraus, dass durch den Antragsgegner ein
rechtswidriger Eingriff in subjektive Rechte der Antragstellerin erfolgt ist oder konkret
droht. Ein solcher Eingriff kommt hier nur dann in Betracht, wenn die wirtschaftliche
Betätigung der Stadt Köln durch die Beigeladene, die aufgrund der Mehrheitsbeteiligung
der Stadt Köln eine Eigengesellschaft ist, gegen § 107 GO NRW verstößt. Dies hat die
Antragstellerin jedoch nicht glaubhaft gemacht.
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Dabei kann offen bleiben, ob dem Antragsgegner nach Art. XI § 1 des Gesetzes zur
Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 Bestandsschutz für
die wirtschaftliche Betätigung in Gestalt des Schulbusverkehrs zu Gute kommt. Nach
dieser Bestimmung dürfen wirtschaftliche Betätigungen, die vor dem 19. März 2007
aufgenommen wurden, auf der Grundlage des § 107 GO NRW in der Fassung des
Gesetzes vom 29. April 2003 (GV.NRW. 2003, S. 254 - im Folgenden: § 107 GO NRW
a.F.) fortgeführt werden, soweit die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind.
Ausgehend davon, dass der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung betriebs- und nicht
handlungsbezogen ist,
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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, NVwZ 2003, 1520,
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neigt die Kammer dazu, aufgrund der Bestandsschutzklausel das alte Recht
anzuwenden. Denn die Stadt Köln hat sich auch vor der Gründung der Beigeladenen
bereits über die KVB im Bereich der Schülerbeförderung wirtschaftlich betätigt, so dass
die Beteiligung an der Beigeladenen bei der aus Sicht der Kammer im Rahmen des §
107 GO NRW gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise lediglich eine Fortführung
der lange vor dem Stichtag 19. März 2007 aufgenommenen wirtschaftlichen Betätigung
darstellt. Gegen die Anwendbarkeit des alten Rechts und damit für die Geltung des §
15
107 GO NRW in der Fassung des Art. I Nr. 40 des Gesetzes zur Stärkung der
kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 - GV NRW 2007, S. 380 (im
Folgenden: § 107 GO NRW n.F.) könnte hingegen sprechen, dass die Beigeladene als
neues Unternehmen erst nach dem maßgeblichen Stichtag 19. März 2007, nämlich am
27. März 2007 gemäß § 7 GmbHG in das Handelsregister eingetragen worden ist und
dass die Beigeladene als juristische Person ihre wirtschaftliche Betätigung erstmals
zum 01. August 2007 aufgenommen hat. Welches Recht danach anzuwenden ist, bedarf
jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Antragstellerin weder eine
Verletzung von § 107 Abs. 1 GO NRW a.F. noch von § 107 Abs. 1 GO NRW n.F.
glaubhaft gemacht hat.
Nach dem nach ständiger Rechtsprechung für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen
drittschützenden § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW
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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, a.a.O., 1520, 12.
Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, NWVBl. 2005, 133 (beide zu § 107 GO NRW a.F.) und
01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O (zu § 107 GO NRW n.F.); Held/Winkel,
Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 1. Auflage 2008, § 107, Rdn. 3.4
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darf sich die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach beiden in Betracht
kommenden Fassungen des Gesetzes nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn ein
öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.
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Der Begriff des „öffentlichen Zwecks" ist hierbei in einem weiten Sinn zu verstehen, d.h.
er umfasst jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang
und schließt nur die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus. Der durch § 107
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW n.F. eingefügte Begriff des „dringenden" öffentlichen
Zwecks soll eine Konzentration auf solche Betätigungen bewirken, für die tatsächlich
ein erhöhtes öffentliches Bedürfnis besteht.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.; Rehn/Cronauge,
a.a.O., Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Stand: März 2008, § 107, Anmerkung
III. 1.; zum Begriff „dringend" vgl. vor allem Held/Winkel, a.a.O., § 107, Rdn. 1.4 und
3.1.2..
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Diese Voraussetzungen für eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung sind hier
gegeben. Es unterliegt keinen durchgreifenden Zweifeln, dass die Beförderung von
Schülern - etwa von zuhause zur Schule oder von der Schule zu Sport- /Schwimmhallen
oder sonstigen schulischen Veranstaltungen - dem Gemeinwohl dient und damit einen
öffentlichen Zweck erfüllt. Selbst wenn man außer Acht lässt, dass die
Schülerbeförderung im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtung des Antragsgegners aus
§ 97 SchulG NRW durchgeführt wird, liegt es auf der Hand, dass die sichere und
zuverlässige Beförderung von Schülern Bestandteil der im öffentlichen Interesse
liegenden (Schul-)Bildung von Kindern und Jugendlichen ist. Ausgehend hiervon ist
dieser öffentliche Zweck auch ein „dringender", dies schon deshalb, weil eine sichere
und jederzeit zuverlässige Beförderung der Schüler im besonderen öffentlichen
Interesse liegt.
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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es für den Begriff des öffentlichen
Zwecks ohne Belang, ob die Gründung der Beigeladenen und ihr Handeln am Markt,
namentlich der Eintritt in den mit der KVB bestehenden Vertrag zum 01. August 2007
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wettbewerbsrechtlich und/oder vergaberechtlich zulässig ist. Insbesondere ist in das
Merkmal des „öffentlichen Zwecks" nicht über die oben genannte Definition hinaus
hineinzulesen, dass ein solcher dann fehlt, wenn die Gründung oder das Handeln der
Eigengesellschaft wettbewerbs- oder vergabeverfahrensrechtlich unzulässig ist. Denn §
107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW regelt alleine die Frage des „Ob" der wirtschaftlichen
Betätigung der Gemeinde, also die Frage des Marktzugangs. Die daran anknüpfenden
Fragen, in welcher Gesellschaftsform die wirtschaftliche Betätigung erfolgt, ob die
entsprechende Eigengesellschaft wirksam/formgerecht gegründet wurde und ob das
Verhalten des gemeindlichen Unternehmens im Wettbewerb zu beanstanden ist, ist
nicht Regelungsgegenstand des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW. Vielmehr bestimmen
sich diese Fragen nach den allgemeinen wirtschaftrechtlichen Regelungen (vgl. z.B. §
130 Abs. 1 GWB) und etwaige Verstöße sind in den entsprechenden Verfahren geltend
zu machen. Auf die Zulässigkeit des gemeindlichen Handelns nach § 107 GO NRW hat
dies jedoch keinen Einfluss.
Anders als beim Merkmal des „öffentlichen Zwecks", der als unbestimmter Rechtsbegriff
der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt, steht dem Antragsgegner hinsichtlich der
Frage, ob der - dringende - öffentliche Zweck eine gemeindliche wirtschaftliche
Betätigung „erfordert" eine Einschätzungsprärogative zu, da der Beantwortung dieser
Frage sowohl planerische als auch prognostische Elemente innewohnen. Diese
Einschätzungsprärogative findet ihre Grenze nur in groben und offensichtlichen
Missgriffen. Ist die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde dem öffentlichen Zweck
zumindest förderlich, so ist im Rahmen der summarischen Prüfung in einem vorläufigen
Rechtsschutzverfahren in der Regel davon auszugehen, dass der öffentliche Zweck die
Betätigung auch erfordert.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O..
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Dies ist hier der Fall. Eine grobe Fehleinschätzung oder ein offensichtlicher Missgriff bei
der Entscheidung des Rates in seiner Sitzung vom 28. September 2006 hinsichtlich der
Erforderlichkeit der Gründung eines - anderen - gemeindlichen Unternehmens, das den
Schulbusverkehr in Köln fortführen soll, ist nicht erkennbar. Denn schon aus den
offenbar positiven Erfahrungen, die der Antragsgegner mit der Durchführung des
Schulbusverkehrs durch die KVB gemacht hat, folgt, dass eine Beteiligung an einem
neuen Unternehmen, das den Schulbusverkehr zum Gegenstand haben soll, dem
öffentlichen Zweck zumindest förderlich ist. Im Übrigen hat die Antragstellerin keine
Umstände dargetan und glaubhaft gemacht, aus denen sich eine grob fehlerhafte
Einschätzung des Rates ergeben könnte.
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Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Beteiligung der Stadt
Köln an der Beigeladenen gegen den Subsidiaritätsgrundsatz des § 107 Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 GO NRW verstößt. Dabei kann offen bleiben, ob diese Bestimmung
drittschützende Wirkung hat und in welcher Fassung sie anzuwenden ist. Allerdings
spricht nach Auffassung der Kammer vieles dafür, dass der Schulbusverkehr, der
Unternehmensgegenstand der Beigeladenen ist, grundsätzlich von der
Subsidiaritätsklausel erfasst wird, weil es sich hierbei nicht um „öffentlichen Verkehr"
handelt. Denn bei dem Schulbusspezialverkehr fehlt gerade das für den öffentlichen
Verkehr kennzeichnende Merkmal der freien Zugänglichkeit. Dies bedarf jedoch keiner
abschließenden Bewertung, weil ein Verstoß gegen den Grundsatz der Subsidiarität
nicht dargetan und glaubhaft gemacht ist.
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Nach der schärferen Subsidiaritätsregelung in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW n.F.
ist ein wirtschaftliches Tätigwerden der Gemeinde - abgesehen von den abschließend
angeführten Bereichen der Daseinsvorsorge - dann zulässig, wenn der dringende
öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllt
werden kann.
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Dass die Antragstellerin als anderes Unternehmen im Sinne dieser Bestimmung den
Schulbusverkehr in Köln ebenso gut und wirtschaftlich wie die Beigeladene ausführen
kann, ist für die Kammer derzeit nicht feststellbar. Die hierzu jedenfalls erforderliche
Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ist insbesondere nicht schon durch die im
Verwaltungsvorgang des Antragsgegners enthaltenen Unterlagen zum
Vergabeverfahren hinsichtlich des Vertrags für die Übergangszeit bis zum Abschluss
eines neuen Vergabeverfahrens belegt. Da die Unterlagen, die die Antragstellerin
vorgelegt hat unvollständig sind, ist - unabhängig von der vergaberechtlichen
Bedeutung dieses Umstandes - für das vorliegende Verfahren aus dem
Verwaltungsvorgang nicht erkennbar, dass die Antragstellerin überhaupt in der Lage ist,
den Schulbusverkehr ab dem 11. August 2008 sachgerecht durchzuführen. Vor allem
hat die Antragstellerin - unabhängig von ihren Angaben im Vergabeverfahren - im
vorliegenden Verfahren nicht ansatzweise vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass sie
den Schulbusverkehr in der jetzt in Rede stehenden Übergangszeit auch nur ebenso gut
und wirtschaftlich durchführen kann, wie die Beigeladene. Hieraus folgt zugleich, dass
auch die Subsidiaritätsregelung des § 107 GO NRW a.F. der Beteiligung der Stadt Köln
an der Beigeladenen nicht entgegen steht. Dies wäre nämlich erst dann der Fall, wenn
die Antragstellerin glaubhaft gemacht hätte, dass sie die Schulbusleistungen nicht nur
ebenso gut und wirtschaftlich, sondern sogar besser und wirtschaftlicher als die
Beigeladene ausführen könnte. Hierzu ist gleichfalls nichts vorgetragen.
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Die Antragstellerin kann auch aus § 107 Abs. 5 GO NRW - unabhängig davon, ob die
alte oder die neue Fassung anzuwenden ist - keinen Anordnungsanspruch herleiten.
Denn diese Bestimmung dient nicht auch dem Schutz ihrer Rechte. Adressat der
Bestimmung ist nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Bestimmung der Rat, der
vor einer Entscheidung über die Gründung eines Unternehmens oder die Beteiligung
der Gemeinde an einem Unternehmen umfassend über die Chancen und die Risiken
des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements der Gemeinde informiert sein soll.
Damit dient die Vorschrift der Information des Rates und zugleich dem Schutz der
Gemeinde vor risikoreichen Unternehmensgründungen/-beteiligungen. Einen Schutz
der potentiellen (privaten) Konkurrenten bezweckt die Bestimmung hingegen nicht. Vgl.
Rehn/Cronauge, a.a.O., § 107, Anmerkung I. 5..
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Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss
des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW vom 13. August 2003
30
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, a.a.O.,
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herleiten. Denn das Oberverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung nicht
entschieden, dass § 107 Abs. 5 GO NRW dem Schutz des privaten Konkurrenten dient,
sondern hat aus dem Erfordernis einer Markanalyse abgeleitet, dass das Merkmal des
„öffentlichen Zwecks" in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW, das von der Gemeinde erst
auf der Grundlage der Marktanalyse sinnvoll ausgefüllt werden kann, drittschützend ist.
Dadurch ist dem Schutz der Rechte des Privaten vor unzulässiger wirtschaftlicher
Betätigung der Gemeinden auch umfassend Genüge getan, so dass kein Bedürfnis für
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einen weiteren Drittschutz im Rahmen des § 107 Abs. 5 GO NRW besteht. Es kann
deshalb offen bleiben, ob die Marktanalyse, die dem Ratsbeschluss vom 28. September
2006 zugrunde lag, ausreichend war. Zweifel könnten sich insoweit etwa daraus
ergeben, dass die Marktanalyse von der KVB und damit einem Unternehmen, das an
der Neugründung der Beigeladenen erhebliches eigenes Interesse hatte, erstellt wurde
und dass Gegenstand der Marktanalyse im Wesentlichen die
Entwicklungsmöglichkeiten der KVB und weniger eine Analyse des Marktes für
Schulbusdienstleistungen ist. Darauf kommt es - wie ausgeführt - jedoch nicht an.
Da die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, bedarf es
keiner Erörterung, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entsprach
es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für
erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst
nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1
GKG. Dabei wurde das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am Ausscheiden der
Beigeladenen aus dem Vergabeverfahren zu dem „Übergangsvertrag" geschätzt und für
das vorläufige Rechtsschutzverfahren die Hälfte des geschätzten wirtschaftlichen
Interesses festgesetzt.
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