Urteil des VG Köln, Az. 14 K 1607/02

VG Köln: wirkung ex tunc, unternehmen, ex nunc, form, erlass, firma, umdeutung, vorverfahren, kopie, kontaktaufnahme
Verwaltungsgericht Köln, 14 K 1607/02
Datum:
02.03.2004
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
14. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
14 K 1607/02
Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der Fassung des Wider-
spruchsbescheides vom 30.1.2002 wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
gem. § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge der Anzeige des Klägers nach
§ 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom 20.3.1998 als erteilt gilt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Hinzuziehung des
Prozessbe- vollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig
erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die
Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils zu
vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Am 23. März 1998 zeigte der Kläger der Beklagten und der Landeszentralbank in O.
(LZB O. ) nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG an, dass er nach dem Stand vom 31.
Dezember 1997 die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die
Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung) so- wie
die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für
fremde Rechnung (Abschlussvermittlung) als Haupttätigkeit betreibe und fortfüh- ren
werde. Dieser Anzeige beigefügt war die Kopie einer Gewerbe-Anmeldung des Klägers
bei der Stadt O. vom 19. März 1998, in der als angemeldete Tätigkeit "In-
vestmentmakler" und als Datum des Beginns dieser Tätigkeit der 1. November 1996
angegeben war.
2
Mit Schreiben vom 14. Juli 1998 bestätigte die Beklagte dem Kläger die ange- zeigten
Erlaubnisgegenstände; danach beziehe sich die Erlaubnis des Klägers auf das
Betreiben der Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) und der Ab-
schlussvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG) von Finanzinstrumenten, für de- ren
Vermittlung eine Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO nicht
erforderlich gewesen sei. In einem weiteren Schreiben vom selben Tag teilte die Be-
klagte dem Kläger mit, dass dieser nur insoweit bereits am 1. Januar 1998 zulässi-
gerweise tätig gewesen sei, als er Finanzinstrumente vermittelt habe, für die eine
Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO nicht erforderlich gewesen sei.
Die Erstanzeige des Klägers werde daher insoweit als gegenstandslos betrach- tet, als
von ihr auch Finanzinstrumente erfasst würden, für deren Vermittlung eine Erlaubnis
gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO erforderlich gewesen sei.
3
Am 4. Januar 1999 ging bei der Beklagten und der LZB O. die Ergänzungsanzeige des
Klägers ein,
4
. Daraufhin forderte die LZB O. den Kläger schriftlich auf, weitere Unterlagen zur
Vervollständigung der Ergänzungsanzeige - insbesondere Nachweise über die vor dem
1. Januar 1998 betriebenen Geschäfte - einzureichen. In der Folgezeit gingen bei der
Beklagten und der LZB O. zur Vervollständigung der Ergänzungsanzeige des Klägers
unter anderem ein Bestätigungsschreiben der B. vom 8. März 1999 über geschäftliche
Tätigkeiten des Klägers für diese Gesellschaft, die M. und die J. AG in den Jahren 1996
bis 1998 sowie ein Bestätigungsschreiben eines Kunden des Klägers über einen
erfolgreichen Handel in den Jahren 1996 und 1997 in "M. " nebst entsprechender
Anlagen ein.
5
Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger in einem Anhörungsschreiben mit, dass nicht
angenommen werden könne, dass er hinsichtlich der von ihm im Rahmen der
Erstanzeige angegebenen Geschäftstätigkeiten die Übergangsregelung des § 64e Abs.
2 KWG überhaupt in Anspruch nehmen könne. Dies ergebe sich daraus, dass von dem
Kläger bisher nicht nachgewiesen worden sei, dass er im für die Inan- spruchnahme der
Übergangsregelung maßgeblichen Zeitraum die von ihm angezeig- ten Tätigkeiten
tatsächlich ausgeübt habe. Zweifel daran ergäben sich zum einen aufgrund des
Umstandes, dass er zwar in seinem Lebenslauf angebe, in der Zeit seit Mai 1997
Kunden an die M. vermittelt zu haben, dass aber der von ihm als Kopie eingereichte
Kooperationsvertrag erst vom 6. April 1998 datiere und zudem nur von ihm selbst, nicht
aber von einem Vertreter der M. unterzeichnet sei. Zum anderen würden für das Jahr
1997 laut Kontennachweis zur Gewinnermitt- lung Provisionserlöse in Höhe von 0 DM
ausgewiesen. Es liege nahe, dass diese Erlöse aus dem von dem Kläger laut seinem
Lebenslauf ab Mai 1997 be- triebenen E. -Handel stammten. Diese Annahme werde
dadurch erhärtet, dass in dem vorliegenden Kontennachweis nur 0 DM als Nebenkosten
des Geldverkehrs ausgewiesen würden. Bei der Ausübung der Anlage- und Abschluss-
vermittlung müssten jedoch erheblich höhere Kontogebühren angefallen sein. In sei-
nem Antwortschreiben führte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem aus,
dass er als selbständiger Handelsvertreter für die E.
6
tätig gewesen sei. Für seine Vermittlungstätigkeit habe er Rechnungen geschrieben, die
dem Schreiben ebenso wie seine Kontoauszüge über die entsprechenden
Überweisungen bzw. Einzahlungen in Kopie beigefügt seien. Im Übrigen lägen dem
Schreiben Bestätigungen von Kunden über die Tätigkeit des Klägers als Anlage- und
Abschlussvermittler für die zuvor genannten Firmen in den Jahren 1996 und 1997 sowie
7
entsprechende Kontoauszüge der Kunden an. Ferner liege dem Schreiben ein weiteres
Schreiben der B. vom 14. September 1999 an, in dem Art und Weise der Tätigkeit des
Klägers für die Firma genauer erläutert würden: Seit Mai 1997 sei der Kläger bemüht
gewesen, Kunden an die B. zu vermitteln; für diese Tätigkeit habe er von dem Inhaber
der Firma jeweils 0 DM im Juni und August 1997 erhalten. Die entsprechenden
Rechnungen und die Auszüge über die Bareinzahlungen auf das Konto des Klägers
seien dem Schreiben ebenso beigefügt wie das Exemplar des Vertrages mit der M. , das
von deren Vertreter am 15. April 1998 unterzeichnet worden sei. Hinsichtlich der
Provisionserlöse für das Jahr 1997 in Höhe von 0 DM werde klargestellt, dass diese
nicht aus dem E. stammten. Höhere Nebenkosten des Geldverkehrs seien deshalb nicht
ausgewiesen worden, weil der Kläger nie selbst Kundengelder vereinnahmt habe. Die
Kunden, für die der Kläger als Anlage- und Abschlussvermittler tätig gewesen sei,
hätten vielmehr unmittelbar die Einzahlung an den Broker vorgenommen.
Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger in einem weiteren Anhörungsschreiben unter
anderem mit, dass die Rechnungen an die Firmen J. , E. , A. und F. nicht geeignet seien,
den Nachweis zu erbringen, dass der Kläger im für die Übergangsregelung
maßgeblichen Zeitraum tätig gewesen sei, da sie nur die Zeit bis Mai 1997 abdeckten.
Weiter bleibe anzumerken, dass die überwiegende Anzahl der Rechnungen durch
Bareinzahlung beglichen worden sei, so dass auch hier kein exakter Nachweis von
getätigten Vermittlungsgeschäften habe geführt werden können. Im Übrigen laute der
Rechnungstext, den der Kläger bei der Fakturierung an die J. , die A. und die E.
verwendet habe: "Für Kundenberatung stelle ich Ihnen folgenden Betrag in Rechnung".
Diese Formulierung werfe aber zusätzliche Zweifel an den erbrachten
Finanzdienstleistungen auf, da die reine Anlageberatung nicht erlaubnispflichtig sei.
Zudem habe der Kläger keine der Rechnungen unterschrieben. In dem beigebrachten
weiteren Schreiben der B. bestätige deren Geschäftsführer, dass im maßgeblichen
Zeitraum eben keine Vermittlungsleistungen erbracht worden seien; Der ebenfalls
vorgelegte Vermittlungsvertrag mit der M. sei seitens dieser erst am 15. April 1998
unterzeichnet worden und daher als Nachweis ebenfalls nicht geeignet. In seinem
Antwortschreiben führte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem aus, dass
sich aus dem vorgelegten weiteren Schreiben der B. ergebe, dass der Kläger in dem
Zeitraum von Mai 1997 bis Mai 1998 eine Vermittlungstätigkeit entfaltet habe; Die
Anlage- und Abschlussvermittlung beginne bereits mit der ersten Kontaktaufnahme zu
möglichen Kunden mit dem Ziel, Geschäfte mit diesen Kunden zu tätigen.
8
Mit Bescheid vom 16. August 2001 stellte die Beklagte gegenüber dem Kläger fest, dass
die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge
der Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom 20. März 1998 nicht als
erteilt gelte, weil der Kläger den erforderlichen Nachweis, bereits am 1. Januar 1998 als
Finanzdienstleistungsinsitut i.S.d. § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG die Anlage- und
Abschlussvermittlung betrieben zu haben, nicht erbracht habe. Diese Feststellung sei
erforderlich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.
9
Gegen den Feststellungsbescheid legte der Kläger mit Fax vom 18. September 2001
Widerspruch ein. Zur Begründung trug er ergänzend vor, dass die in dem Bescheid
vorgenommene Würdigung der Einzelnachweise unzutreffend sei und den sich aus den
eingereichten Unterlagen ergebenden Gesamtzusammenhang unberücksichtigt lasse.
Insbesondere bedinge die Tätigkeit als selbständiger Anlage- und Abschlussvermittler
nicht, dass es unmittelbar nach Kontaktaufnahme zu möglichen Kunden zu einem
Abschluss komme, sondern beinhalte auch, dass infolge einer Beratung erst zu einem
10
späteren Zeitpunkt ein Geschäftsabschluss getätigt werden könne. Die umfangreiche
unternehmerische Tätigkeit, die der Kläger bereits im Jahr 1997 durchgeführt habe,
werde deshalb auch mit den im Jahr 1998 getätigten Geschäftsabschlüssen belegt.
Hierzu lege er eine weitere ergänzende Bestätigung der Firma B. vom 5. Dezember
2001 sowie weitere Bestätigungen von Kunden vor.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 30. Januar 2002 - den
Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 5. Februar 2002 - als unbegründet
zurück. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, dass die Beklagte gemäß § 4
KWG in Zweifelsfällen entscheide, ob ein Unternehmen den Vorschriften des KWG
unterfalle. Im Falle des Klägers sei zweifelhaft gewesen, ob er Inhaber einer Erlaubnis
nach § 64e Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 und § 32 Abs. 1 KWG sei. Die Vorbereitung der
Erbringung von Finanzdienstleistungen stelle jedoch entgegen der Ansicht des Klägers
nicht das Erbringen der Finanzdienstleistung im Sinne eines "tätig"- Seins nach § 64e
Abs. 2 Satz 1 KWG dar. Die Vorschrift gewähre Bestandsschutz nur für denjenigen, der
zum Stichtag 1. Januar 1998 schon verbindliche Verträge in den in Frage stehenden
Geschäftsbereichen abgeschlossen habe. Reine Vorbereitungshandlungen reichten
ebenso wenig wie in der Vergangenheit liegende, beendete Tätigkeiten aus.
11
Der Kläger hat am 4. März 2002 die vorliegende Klage erhoben.
12
Zur Begründung trägt er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens vor, dass die
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ("erbringen will") und
des § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO ("Betrieb ... anfängt") nicht einen konkreten
Geschäftserfolg bedingten; vielmehr sei bereits die Aufnahme der Geschäftstätigkeit
tatbestandliche Voraussetzung für die Erlaubnis- bzw. Anzeigepflicht. Daher sei schon
bei der Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht von einem
Bestandsschutz auszugehen; andernfalls enthielten das KWG und die GewO für solche
Tätigkeiten keinen Erlaubnis- bzw. Anzeigevorbehalt.
13
Der Kläger beantragt,
14
1. den Bescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 30.1.2002 aufzu- heben, 2. festzustellen, dass die
Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge der
Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom 20.3.1998 als erteilt gilt, 3. die
Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären.
15
4.
16
Die Beklagte beantragt,
17
die Klage abzuweisen.
18
Sie trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass der von dem Kläger
angestellte Vergleich mit § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG und § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO wegen
des unterschiedlichen Wortlauts in § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG ("tätig waren") und der
unterschiedlichen Zielsetzung der Normen nicht zulässig sei. Schließlich lasse sich die
Befugnis zum Erlass des Feststellungsbescheides auch aus § 64e i.V.m. § 32 KWG
ableiten.
19
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
20
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
21
Die Klage ist zunächst mit dem Anfechtungsantrag zulässig und begründet.
22
Der Feststellungsbescheid der Beklagten vom 16.8.2001 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 30.1.2002 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger
dadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
23
Der angefochtene Feststellungsbescheid ist mangels gesetzlicher Ermächtigungs-
grundlage rechtswidrig. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen jedenfalls dann einer
gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn ihr Inhalt - wie hier - etwas als Rechtens
feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht Rechtens hält,
24
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 -, NVwZ-RR 1992, 192 und vom
10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267.
25
Eine solche - ausdrückliche oder durch Auslegung zur ermittelnde - gesetzliche
Grundlage ist für den vorliegenden Feststellungsbescheid nicht gegeben.
26
Die Bestimmung des § 4 KWG kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht. Diese
Vorschrift berechtigt die Beklagte lediglich zu der Feststellung, ob ein Unternehmen
generell vom Anwendungsbereich des KWG erfasst ist. In einer erweiternden
Auslegung dieser Regelung beinhaltet sie ferner die Befugnis zu der Feststellung, ob
ein dem Anwendungsbereich des KWG unterliegendes Unternehmen verbotene
Geschäfte i.S.v. § 3 KWG betreibt,
27
vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10, 17, 18 ff.; Fülbier, in:
Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 4 Rn. 2.
28
Zu einer Feststellung anderer als der oben bezeichneten Sachverhalte ist die Beklagte
auf der Grundlage von § 4 KWG nicht befugt,
29
a.A.: VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 06.06.2002 - 9 G 1821/02(V) -; VGH Kassel,
Beschluss vom 18.07.2002 - 8 TG 1562/02 -; VG Berlin, Beschluss vom 15.01.2001 - VG
25 A 878.99 - (VGH Kassel und VG Berlin ohne nähere Begründung).
30
Insbesondere die Feststellung von sich aus der Anwendung der Übergangsvorschrift
des § 64 e KWG ergebenden Zweifelsfragen ist von der Feststellungsbefugnis nach § 4
KWG nicht umfasst. Gegen eine solche Ausweitung der Entscheidungsbefugnis nach §
4 KWG spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Nach § 4 Satz 1 KWG entscheidet die
Beklagte in Zweifelsfällen, "ob" ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes
unterliegt. Eine am Sinn und Zweck des § 4 KWG orientierte Auslegung rechtfertigt
ebenfalls keine Ausweitung des Anwendungsbereichs dieser Norm. Die
Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG soll es der Beklagten ermöglichen, die generelle
Anwendbarkeit des KWG auf einen bestimmten Sachverhalt vor der Anwendung von
Einzelmaßnahmen verbindlich festzustellen,
31
vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10.
32
Bei der Feststellung des Nichtbestehens der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz
2 KWG geht es jedoch nicht um die Feststellung der generellen Anwendbarkeit des
KWG, sondern bereits um die Feststellung der sich aus der Anwendung des KWG - hier
des § 64 e KWG - ergebenden Rechtsfolgen für ein Unternehmen. Darüber hinaus
sprechen auch systematische Erwägungen gegen die Erstreckung der
Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf solche sich aus der Anwendung des KWG
ergebenden Rechtsfolgen. Aus der Stellung des § 4 KWG unmittelbar im Anschluss an
die §§ 1-3 KWG folgt nämlich, dass die Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf die
sich aus der Anwendung der §§ 1-3 KWG ergebenden Zweifelsfragen begrenzt ist. Der
Gesetzge-ber hat zudem mit § 42 KWG eine spezielle Befugnis der Beklagten zur
Feststellung der dort bezeichneten Sachverhalte geschaffen. Diese Spezialvorschrift
wäre überflüssig, wollte man der Beklagten aus § 4 KWG generell eine Befugnis zur
Feststellung der sich aus der Anwendung des KWG ergebenden Zweifelsfragen
zugestehen. Es besteht insbesondere kein Anlass, die Befugnis nach § 4 KWG auf die
Feststellung des Nichtbestehens einer Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG
auszuweiten. Die von der Beklagten mit dem Feststellungsbescheid beabsichtigte
Klarstellung der Rechtslage gegenüber dem anzeigenden Unternehmen ist auch mit
dem nach der Übergangsvorschrift des § 64 e KWG vorgesehenen
Regelungsinstrumentarium möglich. Gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG
i.V.m. § 35 Abs. 2 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG kann die Beklagte die
durch die (form- und) fristgerechte Anzeige gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG
entstandene fiktive Erlaubnis nach entsprechender Ausübung des ihr eingeräumten
Rücknahmeermessens - auch mit Wirkung für die Vergangenheit - aufheben, wenn sich
nach Prüfung der Angaben des anzeigenden Unternehmens herausstellt, dass die in §
64 e Abs. 2 Satz 1 KWG bezeichneten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen tatsächlich
nicht vorgelegen haben.
33
Die in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG
i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG geregelte Befugnis zur Aufhebung der fiktiven Erlaubnis
nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG kommt als konkludente Ermächtigungsgrundlage für
den Feststellungsbescheid ebenfalls nicht in Betracht. Die dort geregelte
Aufhebungsentscheidung erfordert - insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die
Aufhebung mit Wirkung "ex tunc" oder "ex nunc" erfolgen soll - eine
Ermessensausübung der Beklagten. Die Beklagte hat jedoch weder im Feststellungs-
noch im Widerspruchsbescheid Ermessenserwägungen angestellt. Aus ihrer Sicht ist
die Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG überhaupt nicht entstanden, weil der
Kläger bis zum 01.01.1998 weder die Finanzportfolioverwaltung noch das
Finanztransfergeschäft tatsächlich ausgeübt hat. Dieses "Hineinlesen" der
Rechtmäßigkeitsanforderungen des Satzes 1 in die Wirksamkeitsvoraussetzungen des
Satzes 2 des § 64 e Abs. 2 KWG - wie es die Beklagte vornimmt - ist jedoch unzulässig.
Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG entsteht die fiktive
Erlaubnis bereits bei (form- und) fristgerechtem Eingang der Anzeige in dem
angezeigten Umfang,
34
vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 64 e Rn. 8.
35
Zudem werden von der Beklagten gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 3 KWG auch nur die
"bezeichneten" und nicht die tatsächlich ausgeübten Erlaubnisgegenstände bestätigt.
Ob das anzeigende Unternehmen die angezeigten Tätigkeiten bereits zum 01.01.1998
36
tatsächlich ausgeübt hat, ist damit keine Voraussetzung für das Entstehen der Erlaubnis,
sondern Rechtmäßigkeitsanforderung der durch die (form- und) fristgerechte Anzeige
bereits wirksam entstandenen fiktiven Erlaubnis. Diese am Wortlaut des § 64 e Abs. 2
Satz 2 KWG orientierte Auslegung wird gestützt durch den Sinn und Zweck der
Übergangsbestimmung des § 64 e Abs. 2 KWG. Diese Bestimmung gewährleistet aus
Gründen des verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten
Vertrauensschutzes, dass bereits vor dem 01.01.1998 zulässigerweise tätige
Finanzdienstlei-stungsunternehmen und Wertpapierhandelsbanken - unter Einhaltung
der gemäß § 64 e Abs. 3 KWG erleichterten Erlaubnisvoraussetzungen - ihre bisherigen
Geschäfte legal ausüben können. Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete
Bestandsschutz gebietet es, Unternehmen, die von der Anzeigemöglichkeit nach § 64 e
Abs. 2 KWG Gebrauch machen, die Ausübung der von ihnen angezeigten Tätigkeiten -
jedenfalls im Regelfall - so lange zu gestatten, bis die Prüfung ihrer Angaben und die
Erlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit durch die Beklagte abgeschlossen ist. Das in § 64 e
Abs. 2 Satz 4 und 5 KWG geregelte Ergänzungsanzeigeverfahren mit der besonderen
Ermächtigung nach § 64 e Abs. 2 Satz 5 1. Halbsatz KWG zur Aufhebung der fiktiven
Erlaubnis nach Satz 2 verdeutlicht, dass der Gesetzgeber das Entstehen der fiktiven
Erlaubnis nur von der rechtzeitigen Anzeige abhängig machen wollte und er die
Sanktionen bei unbe-rechtigter Inanspruchnahme der Fiktion differenziert ausgestaltet
hat, um dem verfassungsrechtlichen Ver- trauensschutzgebot,
vgl. zur Reichweite dieses Gebots zuletzt: BVerfG, Beschluss vom 17.04.2000 - 1 BvR
1538/98 -, NVwZ 2000, 1033,
37
angemessen Rechnung zu tragen. Diesem Gebot widerspräche die Annahme einer
Befugnis zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides. Dieser entzöge dem
anzeigenden Unternehmen die gesetzlich entstandene Erlaubnis - ausnahmslos und
ohne Rücksicht auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles - rückwirkend und damit
auch für die Dauer des Prüfungsverfahrens.
38
Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt schließlich auch nicht aus einer
Übertragung der vom BVerwG in dem Beschluss vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -
aufgestellten Grundsätze auf das Bankenaufsichtsrecht, dass sie zum Erlass des
angefochtenen Feststellungsbescheides befugt ist. Das BVerwG hat in dem genannten
Beschluss entschieden, dass die Vorschrift über die Genehmigungsbedürftigkeit einer
gewerblichen Tätigkeit zugleich die gesetzliche Grundlage für einen feststellenden
Verwaltungsakt des Inhalts bietet, dass eine konkrete Tätigkeit genehmigungsbedürftig
ist. Mit dem angefochtenen Bescheid wird jedoch nicht lediglich die
Genehmigungsbedürftigkeit der vom Kläger angezeigten Tätigkeiten festgestellt. Die
Beklagte trifft mit ihm vielmehr die über die Genehmigungsbedürftigkeit hinausgehende
Feststellung, dass eine Erlaubnis für die vom Kläger angezeigten Tätigkeiten nicht
entstanden ist.
39
Schließlich kann der rechtswidrige Feststellungsbescheid der Beklagten auch nicht
gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG in eine rechtmäßige Aufhebung der fiktiven Erlaubnis des
Klägers mit Wirkung "ex tunc" gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35
Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG umgedeutet werden. Zwar
ist eine solche Umdeutung nicht schon aufgrund der Vorschrift des § 47 Abs. 3 VwVfG
generell ausgeschlossen. Nach dieser Norm kann eine Entscheidung, die nur als
gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, nicht in eine Ermessensent-
scheidung umgedeutet werden, weil es in der (gebundenen) Entscheidung - wie auch
40
hier in dem Feststellungs- und dem Widerspruchsbescheid der Beklagten - regelmäßig
an den entsprechenden Ermessenserwägungen mangelt. Gleichwohl ist nach
allgemeinen Grundsätzen die Umdeutung einer Entscheidung, die nur als gesetzlich
gebundene Entscheidung ergehen kann, in eine Ermessensentscheidung
ausnahmsweise zulässig, wenn nach den konkreten Umständen des Falles die
getroffene Entscheidung zugleich die Einzige ist, die ohne Ermessensfehler getroffen
werden kann, der Ermessensspielraum also insoweit auf Null reduziert ist.
Vgl. zur Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in eine Ermessensentscheidung
im Fall der Ermessensreduzierung auf Null: BVerwG, Urteil vom 28.02.1975 - IV C 30.73
-, BVerwGE 48, 81; Sachs, in: Stel- kens/Bonk, VwVfG, 6. Aufl., § 47 Rn. 57.
41
Vorliegend ist aber das der Beklagten in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. §
35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG eingeräumte Ermessen
nicht ausnahmsweise dahingehend auf Null reduziert, dass sich die Aufhebung der
fiktiven Erlaubnis des Klägers zum Betreiben der Anlage- und der Abschlussvermittlung
mit Wirkung "ex tunc" nach den konkreten Umständen des Falles als einzige
ermessensfehlerfreie Entscheidung darstellt. Denn die im Rahmen der
Ermessensentscheidung vorzunehmende Abwägung zwischen dem
Vertrauensinteresse des Klägers an der Aufrechterhaltung der fiktiven Erlaubnis
zumindest bis zum Erlass des Feststellungsbescheides und dem öffentlichen Interesse
auch an der rückwirkenden Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände geht nicht
offensichtlich eindeutig zu Lasten des Klägers aus; insbesondere ist das Vertrauen des
Klägers nicht analog § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG offensichtlich nicht schutzwürdig.
42
Vgl. zum Vertrauensschutz im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 48 Abs. 1, 3
VwVfG: BVerfG, Beschluss vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 u.a. -, BVerfGE 59, 128; VG
Karlsruhe, Beschluss vom 04.03.1993 - 3 K 609/93 -, NJW 1994, 1977; Kopp/Ramsauer,
VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn. 122 f..
43
Nach der bisher sich darstellenden Sachlage, die sich vor allem aus den vom Kläger
zahlreich vorgelegten Geschäftsunterlagen und den dazu von ihm gemachten Angaben
ergibt, ist nämlich schwierig zu beurteilen, ob die Tätigkeit des Klägers als
(selbständiger) Handelsvertreter für die Firmen J. , E. , A. und E.1 bis April 1997 sowie
das anschließende Bemühen des Klägers, Kunden an die M. (über die Firma B. ) zu
vermitteln, welches ab dem Frühjahr 1998 auch zu konkreten Geschäftsabschlüssen
von Kunden (direkt mit der M. ) führte, das Merkmal "tätig waren" in § 64e Abs. 2 Satz 1
KWG im Hinblick auf die Anlage- und die Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2
Nr. 1 u. 2 KWG erfüllt. Dabei ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass § 64e Abs. 2
Satz 1 KWG nur einen Stichtag ("am 1. Januar 1998"), jedoch keine Mindestfrist festlegt,
innerhalb derer vor dem 1. Januar 1998 Finanzdienstleistungen auch tatsächlich
erbracht worden sein müssen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die zuvor
erwähnten Geschäftstätigkeiten des Klägers in den Jahren 1996 bis 1998 in einem
zeitlichen Zusammenhang stehen und von daher einer Gesamtbetrachtung zugänglich
sind. Ferner spricht auch die Verwendung des Begriffs "Kundenberatung" in den vom
Kläger ausgestellten Rechnungen aus der Zeit vor 1998 nicht zwingend gegen die
Annahme einer Anlage- und Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2
KWG, weil diese Begriffe nebst entsprechenden Legaldefinitionen erst durch die am
1.1.1998 in Kraft getretene 6. KWG-Novelle Gesetz wurden. Dass der Kläger die
Rechnungen nicht unterschrieben hat, ist insoweit unschädlich, als er aus dem Briefkopf
eindeutig als deren Urheber hervorgeht. Den daneben bestehenden Zweifeln der
44
Beklagten an der inhaltlichen Richtigkeit der vom Kläger gemachten Angaben und
beigebrachten Unterlagen sowie an der Art seiner Geschäftstätigkeit bis einschließlich
1998 könnte nur durch eine Vernehmung der vom Kläger als Zeugen namentlich
benannten (ehemaligen) Kunden im Rahmen einer gerichtlichen Beweisaufnahme
nachgegangen werden. Es ist aber nicht Sache des Gerichts, durch eine weitergehende
Sachaufklärung die tatsächliche Grundlage für eine Ermessensentscheidung der
Behörde und ggf. eine Ermessensreduzierung auf Null erst zu schaffen,
BayVGH, Urteil vom 5.11.1986 - 5 B 85 A.2088 -, BayVBl. 1987, 304 m.w.N..
45
Aufgrund dieser Umstände ist die Selbsteinstufung des Klägers in seiner Erstanzeige
als Anlage- und Abschlussvermittler i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG auch nicht
als offensichtlich fehlerhaft anzusehen, zumal es zum damaligen Zeitpunkt weder
Kommentierungen noch Rechtsprechung zu den mit der 6. KWG- Novelle eingeführten
Legaldefinitionen der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG n.F. sowie zum
Begriff des "tätig"-Seins in § 64e KWG gab.
46
Die Klage ist auch mit dem Feststellungsantrag zulässig und begründet. Insbesondere
besteht für den Kläger ein entsprechendes Feststellungsinteresse i.S.d. § 43 Abs. 1
VwGO. Denn der Umstand, dass die fiktive Erlaubnis des Klägers nach § 64e Abs. 2
Satz 2 KWG zur Erbringung der Anlage- und der Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a
Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG bereits mit seiner (form- und) fristgerechten Erstanzeige gemäß §
64e Abs. 2 Satz 1 KWG entstanden ist, gehört nicht zu den die gerichtliche
Entscheidung zur Anfechtungsklage tragenden Aufhebungsgründen und hat somit nicht
an deren materieller Rechtskraft i.S.d. § 121 VwGO teil. Zu den die
Aufhebungsentscheidung tragenden Gründen zählen nämlich lediglich die gerichtlichen
Feststellungen, dass es für den angefochtenen Feststellungsbescheid keine -
ausdrückliche oder durch Auslegung zu ermittelnde -gesetzliche Grundlage gibt und
dass eine Umdeutung in eine Aufhebung mit Wirkung "ex tunc" schon mangels
entsprechender Ermessensausübung der Beklagten im Feststellungs- und im
Widerspruchsbescheid sowie mangels entsprechender Ermessensreduzierung auf Null
nicht in Betracht kommt. Die Feststellungsklage ist begründet, da die fiktive Erlaubnis
des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG zur Erbringung der Anlage- und der
Abschlussvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 u. 2 KWG bereits mit seiner (form-
und) fristgerechten Erstanzeige gemäß § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG entstanden ist. Wie
oben bereits ausgeführt regelt lediglich § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG und nicht auch § 64e
Abs. 2 Satz 1 KWG die Voraussetzun- gen, unter denen die fiktive Erlaubnis entsteht.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
47
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung des
Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
für notwendig zu erklären, da der Kläger ohne rechtskundigen Rat materiell und
verfahrensrechtlich nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte gegenüber der
Beklagten im Vorverfahren ausreichend zu wahren.
48
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
49
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gemäß §§ 124 a Abs. 1
Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil das vorliegende Urteil von den zuvor
zitierten - rechtskräftigen - Entscheidungen des VGH Kassel, des VG Frankfurt/Main und
50
des VG Berlin abweicht und auf dieser Abweichung beruht.