Urteil des VG Köln vom 12.06.2003

VG Köln: genehmigung, zugang, wettbewerber, unwirksamkeit der kündigung, rückwirkung, wirtschaftliches interesse, ex nunc, erlass, verwaltungsverfahren, missbrauch

Verwaltungsgericht Köln, 1 K 8636/98

Datum:

12.06.2003

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 K 8636/98

Tenor:

Es wird festgestellt, dass der Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 (C. 0

0-00/000) insoweit rechtswidrig war, als die RegTP die von der Klägerin

in Anlage 7 zum Vertragsangebot vom 30.06.1998 enthaltene

Nachzahlungsklausel beanstandet hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur

Hälf- te.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe

des je- weils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze und hierzu gehören- den

technischen Einrichtungen der ehemaligen E. . Unter anderem unterhält sie ein

bundesweites Netz mit ca. 46 Mio. Teilnehmeran- schlussleitungen (TAL), die den

Zugang zu den von der Klägerin am Markt angebo- tenen

Telekommunikationsdienstleistungen ermöglichen.

Seit Ende 1996/1997 führten verschiedene Wettbewerber Verhandlungen mit der

Klägerin über einen Zugang zur TAL. Nachdem es zu keiner Einigung über die Aus-

gestaltung des Zugangs kam, beanstandete das Bundesministerium für Post und

Telekommunikation ( BMPT ) mit Bescheid vom 28.05.1997 gegenüber der Klägerin das

Fehlen eines Angebots auf Zugang zur TAL und verpflichtete diese mit weiterem

Bescheid vom 01.07.1997 zur Abgabe eines Angebots auf entbündelten Zugang zur

TAL. Gegen diese Bescheide erhob die Klägerin jeweils Klage und suchte zugleich bei

Gericht um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach. Die Eilanträge der Klägerin

hatten in 1. Instanz keinen Erfolg. In der Beschwerdeinstanz vor dem OVG NRW

verpflichtete sich die Klägerin am 29.09.1997 im Rahmen eines Erörterungstermins, den

Wettbewerbern einen entbündelten Zugang zur TAL zu gewähren. Die Klagever- fahren

der Klägerin blieben in der Folgezeit in allen Instanzen erfolglos.

Ende 1997 schloss die Klägerin mit drei verschiedenen Wettbewerbern Verträge über

den entbündelten Zugang zur TAL. In diesen wurden unter anderem für die Zu-

gangsvariante CuDA 2Dr (Kupferdoppelader zweiadrig) ein Entgelt in Höhe von 28,80

DM je TAL und Monat vereinbart. Diese Entgelte legte die Klägerin unter dem 23.

12.1997 der RegTP zur Genehmigung vor. Mit Bescheid vom 09.03.1998 teilge-

nehmigte die RegTP die beantragten Entgelte, wobei sie für die Zugangsvariante CuDA

2Dr befristet bis zum 30.09.1998 ein monatliches Entgelt von 20,65 DM an- ordnete.

Zugleich wurde die Klägerin aufgefordert, einen neuen Entgeltantrag mit einem deutlich

unter 20,--DM liegenden Preis für die genannte CuDA 2 Dr vorzule- gen. Gegen diesen

Bescheid erhob die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Köln die Klage 1 K 2911/98,

über die noch nicht entschieden ist. Unter dem 05.06.1998 beantragte die Klägerin

erneut die Genehmigung von Entgel- ten für den Zugang zur TAL in 19 Varianten, die

allerdings bis zu diesem Zeitpunkt mit keinem Wettbewerber vereinbart waren. Für die

Variante CuDA 2 Dr brachte sie ein Überlassungsentgelt von 47,26 DM pro TAL und

Monat in Ansatz. Mit Schreiben vom 30.06.1998 kündigte die Klägerin die mit

zwischenzeitlich sechs Wettbewerbern geschlossenen Verträge mit Wirkung zum

30.09.1998. Zugleich bot sie die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter

geänderten Vertragsbedingun- gen an, die in einer Anlage 7 zum Vertragsangebot

zusammengefasst waren. Ge- genüber Wettbewerbern, mit denen die Klägerin noch

keine Vereinbarung über den Zugang zur TAL getroffen hatte, wurde die Anlage 7 von

vornherein in das Vertrags- angebot aufgenommen. In dieser Anlage heißt es unter

anderem:

"Die Frage der Genehmigungspflicht ist Gegenstand von verwaltungs- gerichtlichen

Klagen, welche die Deutsche Telekom gegen Entschei- dungen der

Regulierungsbehörde erhoben hat. Bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen

Entscheidung werden die vorläufig genehmig- ten bzw. angeordneten Preise in

Rechnung gestellt. Können oder müssen nach dem Vorliegen der rechtskräftigen

Entscheidung die in der Anlage als gefordert bezeichneten Preise genehmigt werden

oder besteht nach dieser Entscheidung keine Genehmigungspflicht, gelten die als

gefordert bezeichneten Preise als vereinbart. Ergibt sich im Falle einer

bestandskräftigen Genehmigung, dass die von einem Vertragspartner gezahlten Preise

von dem Betrag abwei- chen, den er bei Zugrundelegung der endgültigen Preise zu

zah- len verpflichtet gewesen wäre, so ist der Differenzbetrag inner- halb von 30 Tagen

nach schriftlicher Aufforderung zu zahlen. Gleiches gilt in dem Fall, dass nach einer

rechtskräftigen Entschei- dung keine Genehmigungspflicht besteht. Die Leistungspflicht

der Telekom besteht für alle Leistungen ab dem Zeitpunkt der Ertei- lung und für die

Dauer der Erteilung einer vorläufigen oder end- gültigen Genehmigung".

In der in Anlage 7 enthaltenen Preisliste war u.a. für die Zugangsvariante CuDA 2Dr das

bereits im Genehmigungsantrag vom 05.06.1998 genannte Entgelt von 47, 26 DM pro

TAL und Monat vorgesehen. Im Kündigungsschreiben wurde den Vertragspartnern

ferner eine Frist zur Erteilung der schriftlichen Zustimmung zu dem Vertragsangebot bis

zum 31.08.1998 gesetzt, ansonsten das Vertragsverhältnis zum 30.09.1998 beendet sei.

Auf Antrag von sieben Wettbewerbern leitete die RegTP ein Missbrauchsverfahren

gegen die Klägerin ein und erließ unter dem 17.09.1998 einen Bescheid folgenden

Inhalts:

Unter Ziff. 1 wies die RegTP darauf hin, dass hinsichtlich der Wettbewerber der Klägerin

O. und N. ( Beigeladene zu 1) und 7) im Verwaltungsverfahren ) bereits mit Bescheiden

vom 28.05.1997 und 01.07.1997 Beanstandungen bzw. Anordnungen nach § 33 Abs. 2

Satz 1 und Satz 2 TKG ergangen seien, die die nachfragegerechte Gewährung des

Zugangs zur TAL zum Gegenstand hätten. Die Anfechtung der Bescheide im Wege des

Eilverfahrens habe zu einer von der Klägerin übernommenen Verpflichtung zur Abgabe

eines Angebots zur Gewährung des entbündelten Zugangs zur TAL gegenüber den

Beigeladenen im Verwaltungsverfahren zu 1) und 7) geführt. Die Wahrnehmung dieser

Verpflichtung gegenüber der Beigeladenen zu 1) sei aufgrund der Kündigung vom

30.06.1998 nicht über den 30.11.1998 hinaus gewährleistet. Das derzeitige Angebot

unter Einbeziehung der neuen Anlage 7 entspreche nicht den Anforderungen der

obengenannten Bescheide und auch nicht der von der Klägerin übernommenen

Verpflichtung. Der in der Angebotsverweigerung liegende Missbrauch nach § 33 TKG

sei abzustellen, indem den Bescheiden und der Verpflichtung entsprechende Verträge

mit den Beigeladenen zu 1) und 7) aufrecht erhalten bzw. begründet werden. Der

RegTP sei deren Bestehen bis spätestens 28.09.1998 nachzuweisen. Auf die

Möglichkeit der Verhängung einer Geldbuße nach § 96 TKG werde hingewiesen. Unter

Ziff. 2 stellte die RegTP fest, dass die Klägerin ihre marktbeherrschende Stel- lung

missbrauche, indem sie die mit den Beigeladenen zu 2) bis 6) geschlossenen Verträge

über den Zugang zur TAL gekündigt und zugleich angeboten habe, den Zu- gang über

den 30.09.1998 hinaus lediglich zu veränderten Bedingungen, insbesondere unter

Vereinbarung einer Nachzahlungsklausel für den Fall rechtskräftiger gerichtlicher

Feststellung fehlender Entgeltgenehmigungspflicht zu gewähren. Unter Ziff. 3 forderte

die RegTP die Klägerin auf, den Missbrauch abzustellen, indem sie den unter Ziff. 2

genannten Wettbewerbern den Zugang zu den TAL auch über den 30.09.1998 hinaus

unterbrechungsfrei zu den Bedingungen der zwischen der Klägerin und den genannten

Wettbewerbern bestehenden Verträge ermögliche. Das Bestehen derartiger

vertraglicher Verpflichtungen sei der RegTP bis spätestens 28.09.1998 nachzuweisen.

Den weitergehenden Anträgen der Wettbewerber entsprach die RegTP nicht. Der

Bescheid wurde der Klägerin am 23.09.1998 zugestellt.

In der Folgezeit bot die Klägerin den Beigeladenen im Verwaltungsverfahren an, die

Kündigung aufzuheben und die Verträge zu den bisherigen Bedingungen (ohne

"Anlage 7") fortzuführen. Dieses Angebot nahmen alle Wettbewerber an.

Am 19.10.1998 hat die Klägerin gegen den Bescheid vom 17.09.1998 Klage erhoben.

Sie hat zunächst mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des Bescheides vom 17.09.1998

verfolgt. Im Hinblick auf die zwischenzeitliche Rücknahme der Änderungskündigung

und Fortsetzung der Verträge zu den bisherigen Bedingungen stellt die Klägerin ihren

zunächst hilfsweise geltend gemachten Fortsetzungsfeststellungsantrag nunmehr als

Hauptantrag. Sie trägt vor: Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig. Der im

Streit befindliche Bescheid sei nur auf einmalige und nicht rückgängig zu machende

Handlungen gerichtet gewesen. Da die Klägerin dem nachgekommen sei, sei insoweit

Erledigung eingetreten. Für die Klage bestehe auch das erforderliche

Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Es bestehe eine hinreichend konkrete

Wiederholungsgefahr. Die Klägerin müsse aufgrund der Spruchpraxis der Beklagten zur

Einzelvertragsbezogenheit in Entgeltgenehmigungsverfahren bei der beabsichtigten

Änderung von Entgelten entsprechende Änderungsvereinbarungen vorlegen und

deshalb auch zukünftig Änderungskündigungen aussprechen. In derartigen Fällen

müsse sie deshalb auch in Zukunft mit Missbrauchsverfügungen der RegTP rechnen.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Die in Ziffer 1 bis 3 des

angegriffenen Bescheides getroffenen Anordnungen seien rechtswidrig gewesen.

Zunächst sei die Beklagte nicht zuständig gewesen, über die Anträge der im

Verwaltungsverfahren beigeladenen Wettbewerber zu entscheiden, da es nur um

zivilrechtliche Fragen gegangen sei. Die Wettbewerber hätten ausschließlich die

Unwirksamkeit der Kündigung bzw. das Fortbestehen der vertraglichen

Leistungspflichten der Klägerin zu den ursprünglichen Bedingungen auch über den

30.09.1998 hinaus erreichen wollen. In der Rechtsprechung zur parallelen Vorschrift

des § 19 Abs. 5 GWB sei anerkannt, dass die Kartellbehörde die Einleitung eines

Widerspruchsverfahrens mit der Erwägung ablehnen könne, dass dem

Beschwerdeführer für sein Begehren der Zivilrechtsweg offenstehe. Ziffer 1 des

Bescheides sei ferner deshalb rechtswidrig, weil die in ihr enthaltene An- ordnung

unbestimmt sei. Ihr sei nämlich nicht zu entnehmen, auf welche Weise die Klägerin den

angeblichen Missbrauch durch eine Angebotsverweigerung abstellen solle. Auch die in

Bezug genommenen Bescheide vom 28.05.1997 und 01.07.1997 enthielten insofern

keine Aussage. Die in Ziffer 2 des Bescheides getroffene Feststellung eines

missbräuchlichen Verhaltens und die in Ziffer 3 enthaltene Aufforderung, diesen

Missbrauch abzustellen, seien rechtswidrig gewesen. Die Änderungskündigung habe

keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dargestellt. Das neue

Vertragsgebot habe vorgesehen, dass bis zu einer Genehmigung der geforderten

Entgelte nur die von der Beklagten bereits genehmigten, vorläufig genehmigten oder

angeordneten Entgelte erhoben werden sollten. Nur für den Fall der Genehmigung der

geforderten Entgelte bzw. der Feststellung, dass die entsprechenden Entgelte keiner

Genehmigungspflicht unterlägen, sollten die geforderten Entgelte als von vorneherein

vereinbart gelten und gegebenenfalls eine Nachzahlung der Differenzbeträge erfolgen.

Die Klägerin habe mit dieser Änderungskündigung die einzige ihr zur Verfügung

stehende Möglichkeit genutzt, eine Änderung bereits vereinbarter Entgelte

herbeizuführen, da nach der Spruchpraxis der Beklagten Entgelte nur bei Vorliegen

einer entsprechenden Vereinbarung genehmigt werden könnten.

Die Notwendigkeit der Vereinbarung einer Nachzahlungsklausel ergebe sich auch

daraus, dass die Beklagte die Erteilung rückwirkender Genehmigungen in ständiger

Spruchpraxis ablehne. Damit bestünde ohne die Vereinbarung einer zivilrechtlichen

Nachzahlungsklausel für die Klägerin keine Möglichkeit für in der Vergangenheit bereits

erbrachte Leistungen Entgelte in rechtmäßiger Höhe zu erhalten.

Entgegen der Ansicht der Beklagten seien die Vertragspartner der Klägerin im Falle

einer Änderungskündigung auch nicht schutzlos gestellt oder besonders benachteiligt.

Zunächst verbleibe es bei den genehmigten, vorläufig genehmigten oder angeordneten

Entgelten. Die Nachzahlungspflicht im Falle der Genehmigung höherer als der bisher

erhobenen Entgelte stelle keine unangemessene Benachteiligung dar. Sie entspreche

vielmehr den Erstattungsklauseln, die die Beklagte umgekehrt im Falle der endgültigen

Genehmigung von niedrigeren Entgelten, als sie auf der Grundlage einer vorläufigen

Genehmigung erhoben worden seien, zu Lasten der Klägerin in ihre

Entgeltgenehmigungsbescheide regelmäßig aufnehme. Durch die

Nachzahlungsverpflichtung in Anlage 7 werde also lediglich eine ausgewogene

Risikoverteilung hergestellt. Auch im Falle der rechtskräftigen Feststellung, dass für

bestimmte Entgelte keine Genehmigungspflicht bestehe, seien die Vertragspartner der

Klägerin bezüglich der Höhe der Entgelte nicht schutzlos, da in diesem Fall die ex post-

Kontrolle nach § 30 Abs. 2 i.V.m. § 24 Abs. 2 TKG ein- greife.

Soweit die Beklagte schließlich beanstande, dass die Klägerin bemüht sei, ihre

gesetzlichen Verpflichtungen vertraglich abzubedingen, indem sie erst ab dem Zeitpunkt

der Erteilung und lediglich für die Dauer der Erteilung einer vorläufigen oder endgültigen

Genehmigung zur Leistung verpflichtet sein wolle, sei diese Beanstandung rechtswidrig.

Die Pflicht der Klägerin, Zugang zur TAL zu gewähren, bestehe nicht unentgeltlich. Da

nach Auffassung der Beklagten eine rückwirkende Genehmigung von Entgelten

rechtlich nicht möglich sei, könne eine kostenlose Vorleistungspflicht der Klägerin nur

dadurch vermieden werden, dass die Leistung Zugang zur TAL erst ab dem Zeitpunkt

des Wirksamwerdens der Entgeltgenehmigung erbracht werden müsse.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass der Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 (C. 3 a-98/008)

rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Es bestünden Zweifel an dem für die Fortsetzungsfeststellungsklage

erforderlichen Feststellungsinteresse in Form einer Wiederholungsgefahr. Der im Streit

befindlichen Entscheidung sei nicht zu entnehmen, dass Änderungskündigungen der

Klägerin in Zukunft generell die Gefahr eines Missbrauchsverfahren nach sich zögen.

Ausschlaggebend für das Missbrauchsverfahren sei vielmehr gewesen, dass die

Wettbewerber durch tatsächlichen und zeitlichen Druck in Form einer drohenden

Abschaltung des Zugangs zur TAL drei Monate nach Kündigungserklärung veranlasst

werden sollten, den veränderten Vertrag zu unterschreiben.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei im Übrigen unbegründet. Der angegriffene

Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 sei rechtmäßig gewesen. Entgegen der Ansicht

der Klägerin habe es nicht an der Zuständigkeit der Beklagten zur Entscheidung über

die Anträge der im Verwaltungsverfahren beigeladenen Wettbewerber gefehlt. Zwar

hätten die Wettbewerber ihr Begehren, den Zugang zur TAL unterbrechungsfrei zu den

bisherigen Bedingungen zur Verfügung gestellt zu bekommen, auch im Rahmen eines

zivilgerichtlichen Verfahrens geltend machen können. Es sei jedoch nicht zu

beanstanden, dass die RegTP auf einen entsprechenden Antrag der Wettbewerber hin

im Rahmen ihres Entschließungsermessens ein Verfahren nach § 33 TKG eröffnet

habe. Eine Re- gelung, nach der der Zivilrechtsweg vorgreiflich sei, existiere nicht.

Auch soweit die Klägerin geltend mache, dass Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides

unbestimmt sei, sei dies unzutreffend. Die Klägerin habe sich im Erörterungstermin am

29.09.1997 vor dem OVG NRW verpflichtet, ein den Entscheidungen der Beklagten vom

28.05.und 01.07.1997 entsprechendes, also nachfragegerechtes Angebot abzugeben.

Die in den Sätzen 5 bis 7 der Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides ausgesprochene

Aufforderung, den Missbrauch durch Aufrechterhaltung bzw. Abschluss der Verträge zu

den bisherigen Bedingungen abzustellen, gehe auf die seinerzeitige Aufforderung und

Anordnung zurück und verweise in zulässiger Weise auf diese. Zudem gehe ohne

weiteres aus dem Wortlaut der Ziffer 1 hervor, dass eine Nachforderung von höheren als

den angeordneten Entgelten für sämtliche Beigeladene im Verwaltungsverfahren habe

ausgeschlossen werden sollen, wie sich bereits aus dem Zusammenspiel der Ziffern 1,

2 und 3 des Bescheides ergebe.

Die in Ziffer 2 des angegriffenen Bescheides getroffene Feststellung missbräuchlichen

Verhaltens und die Aufforderung in Ziffer 3, den Wettbewerbern den Zugang zur TAL

auch über den 30.09.1998 hinaus unterbrechungsfrei zu den bisherigen Bedingungen

zu ermöglichen, seien rechtmäßig. Die von der Klägerin ausgesprochenen

Änderungskündigungen seien missbräuchlich gewesen. Die Wettbewerber seien durch

die Kündigung bei gleichzeitigem veränderten Angebot vor die Wahl gestellt worden,

den veränderten Vertrag mit unabsehbaren Belastungen durch eventuelle

Nachzahlungen zu unterschreiben oder gegebenenfalls die Abschaltung hinzunehmen.

Selbst wenn einzelne Wettbewerber die nachzuzahlenden Beträge fristgemäß

aufbringen könnten, wäre damit bei weniger finanzstarken Unternehmen ein Anstieg des

Insolvenzrisikos zu verzeichnen, das auch bei Einleitung eines nachträglichen

Entgeltregulierungsverfahrens nicht kurzfristig verringert werden könne. Die

Nachzahlungsklausel gefährde ferner die Planungssicherheit für die Vertragspartner. Es

müssten erhebliche Rückstellungen gebildet werden, deren Höhe die Klägerin

bestimmen könne. Der Nachzahlungsklausel stehe ferner § 29 TKG entgegen, der auf

die jeweils geltende Entgeltgenehmigung der Regulierungsbehörde abstelle und keine

Rückwirkung vorsehe. Schließlich sei auch die in Anlage 7 enthaltene Regelung,

wonach die Klägerin erst ab dem Zeitpunkt und für die Dauer der Erteilung einer

Genehmigung leistungspflichtig sei, als missbräuchlich zu beanstanden gewesen. Zwar

sei die Klägerin nicht generell verpflichtet, unentgeltlich Zugang zur TAL zu gewähren.

Anderes gelte jedoch, wenn die Klägerin es zu vertreten habe, dass kein Entgelt habe

genehmigt werden können, z. B. durch Stellung eines verspäteten oder nicht

genehmigungsfähigen Antrages. In diesen Fällen sei sie selbstverständlich zur

Gewährung des Zugangs verpflichtet. Die vorübergehende Unentgeltlichkeit gehe dann

zu ihren Lasten. Zudem brächte eine derartige Regelung die Gefahr für die

Wettbewerber mit sich, dass mangels rechtzeitiger Antragstellung die Leistung

vorübergehend eingestellt werden könne, was zu Schäden unabsehbarer

Größenordnung führen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen

auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin ist zu Recht von einem Anfechtungsbegehren zu einem

Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO übergegangen.

Der Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 hat sich erledigt. Die Klägerin hat nach

dessen Erlass mit sämtlichen im Verwaltungsverfahren Beigeladenen ohne Vorbehalt

vereinbart, die Verträge über die Gewährung des Zugangs zur TAL zu den bisherigen

Bedingungen fortzusetzen, und damit das beanstandete Verhalten abgestellt. Hierdurch

ist der Missbrauchsverfügung die Grundlage entzogen. Die Klägerin verfügt auch über

das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Form einer sog.

Wiederholungsgefahr. Das Bundesverwaltungsgericht fordert zur Annahme einer

Wiederholungsgefahr bzw. eines "Wiederholungsvorbeugungsinteresses", dass auch in

Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des

Erlasses des erledigten Verwaltungsakts vorliegen können,

BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 - 1 B 76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr.

16.

Ein solches Wiederholungsvorbeugungsinteresse setzt das Bestehen einer konkreten

Gefahr voraus, die Beklagte werde gegenüber der Klägerin in naher Zukunft auf einen

gleichartigen Antrag hin eine gleichartige Verwaltungsentscheidung treffen. Diese

Gleichartigkeit einer zu erwartenden Verwaltungsentscheidung kann grundsätzlich nur

dann angenommen werden, wenn sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse

seit dem Erlass der erledigten Verwaltungsentscheidung nicht geändert haben und

diese Verhältnisse auch noch im Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden

Verwaltungsentscheidung vorliegen werden. Ausnahmsweise wird auch trotz

veränderter Verhältnisse eine gleichartige Entscheidung der Beklagten zu erwarten

sein, wenn sie eine entsprechende konkrete Absicht zu erkennen gegeben hat.

BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1983 - 3 C 56.80 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129

= DVBl. 1983, 150 f.; BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37.99 -, Buchholz

310 § 113 VwGO Nr. 7.

Allerdings ist dabei nicht der Nachweis erforderlich, dass einem zukünftigen

behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen

wie vor Erledigung des Verwaltungsakts. Denn entscheidend ist die Klärung der

rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zukünftigen Verwaltungshandelns unter

Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften.

BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37.99 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die geringeren Anforderungen an das

Rechtsschutzinteresse bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gegenüber § 43 VwGO auf der

Erwägung beruhen, dass "eine Partei insbesondere dann nicht ohne Not um die Früchte

des bisherigen Prozesses gebracht werden soll, wenn das Verfahren unter

entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und die Erledigung nicht

auf ihr Verhalten zurückgeht",

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69

sowie Beschluss vom 7. Mai 1996 - 4 B 55.96 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 286.

Bei Zugrundelegung dieser Vorgaben ist von einer Wiederholungsgefahr auszugehen.

Die Tatsache, dass die Klägerin die Erledigung selbst herbeigeführt hat, kann

vorliegend nicht dazu führen, dass die dargestellten Anforderungen für die Annahme

eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht gelten, da die Klägerin ersichtlich nur

ihrer vollziehbaren Verpflichtung aus dem Bescheid vom 17.09.1998 nachgekommen ist

und die Herbeiführung der Erledigung daher nicht auf ihrem freien Entschluss beruht.

Des Weiteren hat die Beklagte zwar versichert, dass sie die generelle Befugnis der

Klägerin zur Vornahme von Änderungskündigungen nicht in Abrede stelle und die

Missbrauchsverfügung nur wegen der konkreten "Drucksituation" aufgrund einer nur 3

Monate nach Kündigungserklärung drohenden "Abschaltung" der Wettbewerber, die

Verhandlungen ausgeschlossen hätten, erlassen worden sei. Zu Recht hat die Klägerin

dem jedoch entgegengehalten, dass im Falle der Kündigung einer Vereinbarung über

den Zugang zur TAL eine derartige "Drucksituation" regelmäßig auftreten werde, so

dass erneut mit einer vergleichbaren Missbrauchsverfügung zu rechnen sei.

In der Sache hat die Klage allerdings nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang

Erfolg. Der Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 ist insoweit rechtmäßig, als die RegTP

in ihm sinngemäß auch die in Anlage 7 des Angebots der Klägerin vom 30.06.1998

letzter Satz vorgesehene Aussetzung der Leistungspflicht bis zur Entgeltgenehmigung

beanstandet hat.

Der Auffassung der Klägerin, die RegTP sei für den Erlass des Bescheides wegen der

Vorrangigkeit der Einleitung eines zivilgerichtlichen Verfahrens durch die Wettbewerber

unzuständig gewesen, vermag die Kammer nicht zu folgen, da die RegTP sich nicht zur

Frage der Rechtswirksamkeit der von der Klägerin erklärten Kündigungen verhalten,

sondern lediglich Regelungen zur weiteren Gewährung des Zuganges zur TAL getroffen

hat. Darüber hinaus ist § 33 TKG nicht zu entnehmen, dass die Vorschrift im Falle der

Möglichkeit der Beschreitung des Zivilrechtsweges (durch Wettbewerber) grundsätzlich

nicht zur Anwendung kommen soll.

Die Verfügung ist in Bezug auf Ziff. 1 des Tenors auch hinreichend bestimmt. Aus Ziffer

1 lässt sich mit ausreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die RegTP die von der

Klägerin mit ihrer Kündigung angestrebte Vertragsänderung als im Widerspruch zu den

Vorgaben der Bescheide des BMPT vom 27.05. und 01.07.1998 stehend und deshalb

als missbräuchlich beanstanden wollte. Darüber hinaus ist den Sätzen 5 bis 7 - auch mit

Blick auf die in Ziffern 2 und 3 getroffenen Regelungen - bei verständiger Würdigung zu

entnehmen, dass die RegTP der Klägerin auferlegen wollte, den Beigeladenen zu 1)

und 7) - wie auch den übrigen Beigeladenen -, den Zugang zur TAL zu den bisherigen

Bedingungen, also ohne Einbeziehung der in Anlage 7 enthaltenen Regelungen, zu

gewähren.

In der Sache haben auch die Voraussetzungen für den Erlass einer

Missbrauchsverfügung nach § 33 Abs. 2, S. 2 , Abs. 1 TKG vorgelegen, soweit Anlage 7

zum beanstandeten Vertragsangebot der Klägerin vorsieht, dass deren Leistungspflicht

erst ab dem Zeitpunkt der Erteilung einer zumindest vorläufigen Genehmigung bestehen

soll.

Nach § 33 Abs. 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für

Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine

marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen (GWB ) verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt

diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und seinen am Markt

angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu

ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung

anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die Ein-

räumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. Nach § 33 Abs. 2 i.V.m.

Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde dem Marktbeherrscher, der gegen diese

Verpflichtungen verstößt und seine Stellung missbräuchlich ausnutzt, ein be- stimmtes

Verhalten auferlegen. Zuvor sind die Beteiligten aufzufordern, den beanstandeten

Missbrauch abzustellen.

Die genannten Voraussetzungen lagen im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten

Behördenentscheidung,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 07.

Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Urteil der Kammer vom 05. No- vember 1998 - 1 K

5929/97 -.

hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel vor. Dass die Klägerin im maßgeblichen

Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung auf dem sachlich relevanten Markt für

Telekommunikationsdienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung hatte und es

sich bei dem Zugang zur TAL um eine intern genutzte wesentliche Leistung im Sinne

von § 33 Abs. 1 TKG handelt, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - NVwZ

2001, 1399; OVG NRW, Beschluss vom 15. Februar 2002 - 13 B 4075/00 -, Urteil der

Kammer vom 08. Juni 2000 - 1 K 4450/98 -.

unterliegt keinen ernsthaften Bedenken.

Da die beanstandete Klausel eine Vorleistungspflicht der Klägerin bei - noch - fehlender

Entgeltgenehmigung ausschließen soll, nicht aber die Verpflichtung der Klägerin zur

Zugangsgewährung insgesamt in Frage steht, handelt es sich insoweit lediglich um

Bedingungen der Leistungserbringung; auf diese bezieht sich ausweislich des Wortlauts

des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG das Merkmal der Wesent- lichkeit nicht.

Die Klägerin hat ferner ihre marktbeherrschende Stellung durch die Verwendung der

beanstandeten Klausel zunächst insoweit missbräuchlich ausgenutzt (§ 33 Abs. 2 Satz

1 TKG), als Verträge über den Zugang zur TAL in Rede stehen; eine sachliche

Rechtfertigung für die den Vertragspartnern durch diese Klausel auferlegte

Beschränkung besteht nicht.

Die Kammer hat - im Rahmen ihrer Ausführungen zur rückwirkenden Erteilung von

Entgeltgenehmigungen für den Zugang zur TAL - die Frage der Vorleistungspflicht der

Klägerin bereits bejaht und insoweit ausgeführt:

"Darüber, ob eine Entgeltgenehmigung nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG rückwirkend

erteilt werden kann oder nicht, kann dem Wortlaut der Vorschriften über das Ex-ante-

Regulierungsverfahren nichts entnommen werden. Ob ihr Rückwirkung zukommt ist

deshalb nach Sinn und Zweck der Genehmigungsvorschrift zu entscheiden,

so auch: OVG NRW, Urteil vom 16.12.1981 - 14 A 1894/81 -, NJW 1982, 1771.

Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür, dass die

Entgeltgenehmigung im Falle der Genehmigung von Entgelten für die Gewährung

besonderer Netzzugänge nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den Zeitpunkt des

Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das nach § 39 TKG genehmigungsbedürftige

Entgelt vereinbart wurde. Das Ex-ante-Genehmigungserfordernis ist nach dem TKG als

präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet; die Genehmigung besitzt

privatrechtsgestaltende Wirkung (vgl. § 29 TKG). Aus der Rechtsnatur als präventives

Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass das der Regulierung unterliegende

Unternehmen nur so lange an der Erhebung von Entgelten gehindert sein soll, bis die

von ihm vereinbarten Entgelte genehmigt sind. Hat eine Überprüfung der vereinbarten

Entgelte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ergeben, dass sie nicht gegen die

Entgeltmaßstäbe der §§ 24, 27 TKG verstoßen, besteht kein sachlicher Grund dagegen,

dass das antragstellende Unternehmen diese nicht schon ab dem Zeitpunkt des

Vertragsschlusses verlangen kann. Denn ab diesem Zeitpunkt ist es auch seinerseits

verpflichtet, die von ihm vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch aus der

Rechtsnatur der Entgeltgenehmigung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt folgt,

dass sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung des besonderen

Netzzugangs zurückwirkt. Denn das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen

Genehmigung ist nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung Rechtsbedingung für das

der Genehmigung unterliegende Privatgeschäft, mit der Folge, dass der privatrechtliche

Vertrag - nur - bis zum Ergehen einer Entgeltgenehmigung schwebend unwirksam

bleibt. Wird aber die Genehmigung erteilt, ist die Bedingung erfüllt und das

Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines Abschlusses an wirksam,

vgl. Stelkens/Bonk, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 35 Rn. 141.

Für die Annahme einer Rückwirkung spricht ferner die Bestimmung des § 29 Abs. 2

Satz 1 TKG. Denn aus der dort angeordneten nur teilweisen Unwirksamkeit von

Verträgen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, wird deutlich, dass die

Genehmigung nicht konstitutiv für den Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr

bleiben aufgrund der Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - auch vor Erlass einer

Genehmigung - geschlossene Verträge wirksam, soweit sie mit den - späteren -

Regelungen der Entgeltgenehmigung übereinstimmen. Dass die Entgeltgenehmigung

nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die

Gewährung eines besonderen Netzzugangs zurückwirkt, folgt weiterhin aus dem

besonderen nur für Entgelte nach § 39 TKG geltenden Erfordernis der Ein-

zelvertragsbezogenheit. Dieses besondere Genehmigungserfordernis ver- langt für

einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen beson- deren Netzzugang die

Vorlage konkret abgeschlossener Einzelverträge; die Vorlage bloßer Entgeltansätze

und Preisvorstellungen, wie sie in bloßen Muster- oder Standardverträgen enthalten

sind, genügt dagegen nicht,

vgl. VG Köln, Urteil vom 06.04.2000 - 1 K 3375/98 -.

Dieses für Entgelte nach § 39 TKG zusätzlich geltende Genehmigungserfordernis hat für

die Klägerin zur Folge, dass sie sich bereits vor Antragstellung und damit auch vor

Ergehen der Genehmigungsentscheidung vertraglich zu den von ihr geschuldeten

Leistungen verpflichten muss. Lehnte man die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung

aber ab, hätte dies zur Konsequenz, dass die Klägerin - wenn man ihr kein

Leistungsverweigerungsrecht zugesteht - die von ihr geschuldeten Leistungen

unentgeltlich erbringen müsste. Dies wäre nach dem Inhalt der

Entgeltregulierungsbestimmungen, die davon ausgehen, dass dem

marktbeherrschenden Unternehmen für erbrachte Leistungen i.S.d. § 39 TKG Entgelte in

Höhe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zustehen, nicht gerechtfertigt.

Die Genehmi- gungspraxis der Beklagten, die dahin geht, zeitgleich mit der - ihrer

Auffas- sung nach nur ex nunc wirkenden - endgültigen Genehmigung, eine sog.

vorläufige Genehmigung nach § 78 TKG zu erteilen, die auf den Zeitpunkt der

Antragstellung der Klägerin zurückwirkt, könnte diesen Nachteil nicht in rechtlich

zulässiger Weise ausgleichen. Selbst vom Rechtsstandpunkt der Beklagten aus,

wonach eine Entgeltgenehmigung nur für die Zukunft wirkt, wäre ihr eine solche

vorläufige Regelung nicht möglich. Denn beim Erlass vorläufiger Regelungen nach § 78

TKG ist sie an den Entscheidungsrahmen in der Hauptsache gebunden. Sie kann über

ihn nicht hinausgehen,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. § 123 Rn. 9; Schoch, in: Schoch/Schmidt-

Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2000, § 123 Rn. 140.

Dies tut die Beklagte aber, wenn sie einer vorläufigen Genehmigung - wenn auch nur

bis zur Antragstellung - Rückwirkung zukommen lässt, obwohl sie davon ausgeht, dass

eine endgültige Entgeltgenehmigung - und damit die Entscheidung in der Hauptsache -

nur für die Zukunft wirken kann. Zudem handelt die Beklagte mit ihrer

Genehmigungspraxis der nur vorläufigen Rechtsnatur einer Regelung nach § 78 TKG

zuwider, weil sie den einstweiligen Entgeltanordnungen für die Zeit von der

Antragstellung der Klägerin bis zum Ergehen der eigentlichen Genehmigung faktisch

doch Endgültigkeit beimisst.

Telekommunikationsrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme der Rückwirkung

der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht entgegen. Entgegen der

Auffassung der Beklagten besagt die Ausgestaltung als Vorabgenehmigungsverfahren

nichts zur rechtlichen Wirkung der Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte

vor ihrer Erhebung i.S.d. § 29 Abs. 1 TKG - und nicht wie im Falle der Ex-post-

Regulierung danach - auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen der §§ 24, 27

TKG zu überprüfen sind. Die im Interesse des der Regulierung unterliegenden

Unternehmens zu beachtenden kurzen Fristen des § 28 TKG behalten auch bei

Annahme der Rückwirkung ihren Sinn. Denn das marktbeherrschende Unternehmen

kann bis zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine vertraglichen Ansprüche

nicht realisieren. ...... Aus Gründen des Wettbewerbs- und Wettbewerberschutzes ist es

ebenfalls nicht geboten, die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs.

1 Nr. 1 TKG auszuschließen. Zwar ist einzuräumen, dass der Anreiz der Klägerin zu

rechtzeitiger Vorlage eines vollständigen Entgeltantrages durch die Annahme einer

rückwirkenden Genehmigung gemindert werden kann. Diese Anreizminderung fällt

allerdings nicht entscheidend ins Gewicht. Denn auch bei Annahme der Rückwirkung

der Genehmigung besteht für die Klägerin ein eigenes wirtschaftliches Interesse an

einem frühzeitigen Ergehen einer Entgeltgenehmigung. Dieses wirtschaftliche Interesse

folgt daraus, dass die Klägerin bis zur Genehmigungsentscheidung vorübergehend an

der Realisierung ihrer vertraglichen Entgeltansprüche gehindert (§ 29 Abs. 1 TKG) ist

und sie ihrerseits vorleistungspflichtig ist, weil ihr wegen des rückwirkend entstehenden

Entgeltanspruchs bis zum Ergehen der Entgeltgenehmigung kein Recht zur

Verweigerung der ihrerseits geschuldeten Leistungen zusteht. ..... Schließlich darf nicht

übersehen werden, dass die Annahme der Rückwir- kung der Entgeltgenehmigung

nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auch für die Wettbewerber der Klägerin vorteilhaft ist.

Dieser Vorteil folgt daraus, dass der Klägerin - wegen des ihr aufgrund der Rückwirkung

vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an garantierten Entgeltanspruches - für die Zeit

bis zum Ergehen der Genehmigungsentscheidung, in der sie gemäß § 29 TKG

vorübergehend keine Entgelte von ihren Wettbewerbern erheben kann, nicht die von ihr

geschuldeten Leistungen verweigern darf. Die Wettbewerber erhalten damit unmittelbar

nach Vertragsschluss Zugang zu den Leistungen der Klägerin, ohne dass Streit über ein

der Klägerin während der Dauer des Genehmigungsverfahrens zustehendes

Leistungsverweigerungsrecht entstehen kann,"

vgl. Urteile der Kammer vom 09. November 2000 - 1 K 10406/98 - sowie vom 30. August

2001 - 1 K 9669/98 -.

Hieran hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung ihres Rechtsstandpunktes fest.

Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen demgegenüber

eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers unter Hinweis auf § 320 Abs. 1 Satz 1

BGB verneint hat,

vgl. Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -,

ist dem nicht zu folgen.

In Ansehung der Umstände, dass § 35 Abs. 1 TKG eine Verpflichtung des

Marktbeherrschers zur Gewährung des Netzzugangs ohne entgeltabhängige

Einschränkungen statuiert und dass nach der gesetzlichen Abfolge die Frage der

Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG unabhängig von der Verpflichtung zur

Zugangsgewährung ausgestaltet ist, ist weiterhin von einer öffentlich-rechtlichen

Vorleistungspflicht auszugehen, die durch die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB

unterlaufen würde,

in diese Richtung wohl auch Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 35

Rdn. 13, indem er ausführt, die Gewährung des Netzzugangs sei von der Genehmigung

des Entgelts nicht abhängig.

Gegen ein derartiges Leistungsverweigerungsrecht spricht ferner die Regelung des § 29

Abs. 2 Satz 2 TKG,

a.A. wohl: OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -.

Nach dieser Regelung kann die Regulierungsbehörde die Durchführung eines

Rechtsgeschäfts untersagen, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält.

Darunter fällt nicht nur die betragsmäßige Abweichung von einer Entgeltgenehmigung,

sondern erst recht der Fall, dass ein Entgelt verlangt wird, obwohl noch keinerlei

Genehmigung erteilt wurde,

vgl. Urteil der Kammer vom 30. August 2001 - 1 K 1725/98 -, Juris.

Macht aber die Klägerin von der Einrede des nicht erfüllten Vertrages Gebrauch und

verweigert sie somit vor Erlass der Genehmigung im Sinne des § 320 Abs. 1 Satz 1

BGB "die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung", so verlangt sie

nicht nur entgegen § 29 Abs. 1 TKG ein nicht genehmigtes Entgelt, sondern führt damit

zugleich ein gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG untersagungsfähiges Rechtsgeschäft

durch.

Gegen ein Leistungsverweigerungsrecht spricht im Übrigen auch die vom

Bundesverwaltungsgericht getroffene Wertung, die Weigerung der Klägerin,

Wettbewerbern ein Angebot über den Zugang zur TAL zu machen, stelle ein

missbräuchliches Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar,

vgl. BVerwG, a.a.O.

Diese hätte nicht erfolgen können, wenn die Klägerin - mangels geschlossenen

Vertrages bzw. vorliegender Entgeltgenehmigung - noch nicht zur Zugangsgewährung

verpflichtet wäre, sondern bis zur Erteilung dieser Genehmigung ein

Zurückbehaltungsrecht hätte.

Damit aber stellt sich eine Vertragsklausel, die der Umgehung dieser Vorleistungspflicht

dienen soll, als ein sachlich nicht gerechtfertigtes Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1

TKG dar. Dieses ist auch missbräuchlich, da die Klägerin damit als Marktbeherrscherin

ein Marktergebnis durchsetzen will, welches sie bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht

erreichen könnte,

vgl. hierzu: BVerwG, a.a.O., Seite 1406.

Denn dass in einem solchen Falle andere Marktbeherrscher den Zugang zu ihrer TAL

ebenfalls bis zur Entgeltgenehmigung verweigern würden, ist unwahrscheinlich, da

damit für die Dauer der Leistungsverweigerung auf Einnahmen verzichtet würde.

Die im angefochtenen Bescheid der RegTP ferner enthaltene Beanstandung der von

der Klägerin in Anlage 7 zu ihrem Vertragsangebot aufgeführten Nachzahlungsklausel

war demgegenüber rechtswidrig. Insoweit lagen die Voraussetzungen für ein

behördliches Einschreiten nach § 33 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 TKG nicht vor. Es fehlt an der

erforderlichen missbräuchlichen, sachlich nicht gerechtfertigten Ausnutzung der

marktbeherrschenden Stellung der Klägerin.

Die Nachzahlungsklausel sollte - wie die Klägerin im Klageverfahren auch mehrfach

bestätigt hat - nur für den Fall Geltung beanspruchen, dass zuvor ein höheres als das

vom Wettbewerber bislang gezahlte Entgelt bestandskräftig genehmigt oder eine ex-

ante-Genehmigungpflicht bestandskräftig verneint worden ist. Damit gibt die Klausel nur

die Selbstverständlichkeit wieder, dass die Klägerin ein genehmigtes Entgelt fordern

darf und bei fehlender Genehmigungspflicht das mit dem Wettbewerber vereinbarte

Entgelt. Auch steht die Klausel im Einklang mit § 29 TKG, da sie gerade keine Zahlung

ungenehmigter Entgelte ermöglichen soll.

Soweit die in Rede stehende Klausel dazu führt, dass die Wettbewerber gegebenenfalls

mit nicht unerheblichen Nachzahlungen konfrontiert werden, gebietet dies keine andere

Betrachtungsweise, da eine erteilte Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt der

Vereinbarung des Entgelts zurückwirkt, wie die Kammer und das OVG NRW - aus den

Beteiligten bekannten und deshalb hier nicht zu wiederholenden Gründen - schon

mehrfach und auch unter Berücksichtigung der durch eine Nachzahlungsverpflichtung

für die Wettbewerber entstehenden Probleme entschie- den haben.

vgl.u.a.: VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 - 1 K 9669/98 - Juris; OVG NRW, Beschluss

vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2002, 496 ff.)

Auch insoweit wird durch die Nachzahlungsklausel deshalb lediglich die geltende

Rechtslage wiedergegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709 ZPO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3

VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.