Urteil des VG Köln, Az. 1 K 8636/98

VG Köln: genehmigung, zugang, wettbewerber, unwirksamkeit der kündigung, rückwirkung, wirtschaftliches interesse, ex nunc, erlass, verwaltungsverfahren, missbrauch
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 8636/98
Datum:
12.06.2003
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 8636/98
Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 (C. 0
0-00/000) insoweit rechtswidrig war, als die RegTP die von der Klägerin
in Anlage 7 zum Vertragsangebot vom 30.06.1998 enthaltene
Nachzahlungsklausel beanstandet hat.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur
Hälf- te.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe
des je- weils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.
T a t b e s t a n d :
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Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze und hierzu gehören- den
technischen Einrichtungen der ehemaligen E. . Unter anderem unterhält sie ein
bundesweites Netz mit ca. 46 Mio. Teilnehmeran- schlussleitungen (TAL), die den
Zugang zu den von der Klägerin am Markt angebo- tenen
Telekommunikationsdienstleistungen ermöglichen.
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Seit Ende 1996/1997 führten verschiedene Wettbewerber Verhandlungen mit der
Klägerin über einen Zugang zur TAL. Nachdem es zu keiner Einigung über die Aus-
gestaltung des Zugangs kam, beanstandete das Bundesministerium für Post und
Telekommunikation ( BMPT ) mit Bescheid vom 28.05.1997 gegenüber der Klägerin das
Fehlen eines Angebots auf Zugang zur TAL und verpflichtete diese mit weiterem
Bescheid vom 01.07.1997 zur Abgabe eines Angebots auf entbündelten Zugang zur
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TAL. Gegen diese Bescheide erhob die Klägerin jeweils Klage und suchte zugleich bei
Gericht um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach. Die Eilanträge der Klägerin
hatten in 1. Instanz keinen Erfolg. In der Beschwerdeinstanz vor dem OVG NRW
verpflichtete sich die Klägerin am 29.09.1997 im Rahmen eines Erörterungstermins, den
Wettbewerbern einen entbündelten Zugang zur TAL zu gewähren. Die Klagever- fahren
der Klägerin blieben in der Folgezeit in allen Instanzen erfolglos.
Ende 1997 schloss die Klägerin mit drei verschiedenen Wettbewerbern Verträge über
den entbündelten Zugang zur TAL. In diesen wurden unter anderem für die Zu-
gangsvariante CuDA 2Dr (Kupferdoppelader zweiadrig) ein Entgelt in Höhe von 28,80
DM je TAL und Monat vereinbart. Diese Entgelte legte die Klägerin unter dem 23.
12.1997 der RegTP zur Genehmigung vor. Mit Bescheid vom 09.03.1998 teilge-
nehmigte die RegTP die beantragten Entgelte, wobei sie für die Zugangsvariante CuDA
2Dr befristet bis zum 30.09.1998 ein monatliches Entgelt von 20,65 DM an- ordnete.
Zugleich wurde die Klägerin aufgefordert, einen neuen Entgeltantrag mit einem deutlich
unter 20,--DM liegenden Preis für die genannte CuDA 2 Dr vorzule- gen. Gegen diesen
Bescheid erhob die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Köln die Klage 1 K 2911/98,
über die noch nicht entschieden ist. Unter dem 05.06.1998 beantragte die Klägerin
erneut die Genehmigung von Entgel- ten für den Zugang zur TAL in 19 Varianten, die
allerdings bis zu diesem Zeitpunkt mit keinem Wettbewerber vereinbart waren. Für die
Variante CuDA 2 Dr brachte sie ein Überlassungsentgelt von 47,26 DM pro TAL und
Monat in Ansatz. Mit Schreiben vom 30.06.1998 kündigte die Klägerin die mit
zwischenzeitlich sechs Wettbewerbern geschlossenen Verträge mit Wirkung zum
30.09.1998. Zugleich bot sie die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter
geänderten Vertragsbedingun- gen an, die in einer Anlage 7 zum Vertragsangebot
zusammengefasst waren. Ge- genüber Wettbewerbern, mit denen die Klägerin noch
keine Vereinbarung über den Zugang zur TAL getroffen hatte, wurde die Anlage 7 von
vornherein in das Vertrags- angebot aufgenommen. In dieser Anlage heißt es unter
anderem:
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"Die Frage der Genehmigungspflicht ist Gegenstand von verwaltungs- gerichtlichen
Klagen, welche die Deutsche Telekom gegen Entschei- dungen der
Regulierungsbehörde erhoben hat. Bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen
Entscheidung werden die vorläufig genehmig- ten bzw. angeordneten Preise in
Rechnung gestellt. Können oder müssen nach dem Vorliegen der rechtskräftigen
Entscheidung die in der Anlage als gefordert bezeichneten Preise genehmigt werden
oder besteht nach dieser Entscheidung keine Genehmigungspflicht, gelten die als
gefordert bezeichneten Preise als vereinbart. Ergibt sich im Falle einer
bestandskräftigen Genehmigung, dass die von einem Vertragspartner gezahlten Preise
von dem Betrag abwei- chen, den er bei Zugrundelegung der endgültigen Preise zu
zah- len verpflichtet gewesen wäre, so ist der Differenzbetrag inner- halb von 30 Tagen
nach schriftlicher Aufforderung zu zahlen. Gleiches gilt in dem Fall, dass nach einer
rechtskräftigen Entschei- dung keine Genehmigungspflicht besteht. Die Leistungspflicht
der Telekom besteht für alle Leistungen ab dem Zeitpunkt der Ertei- lung und für die
Dauer der Erteilung einer vorläufigen oder end- gültigen Genehmigung".
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In der in Anlage 7 enthaltenen Preisliste war u.a. für die Zugangsvariante CuDA 2Dr das
bereits im Genehmigungsantrag vom 05.06.1998 genannte Entgelt von 47, 26 DM pro
TAL und Monat vorgesehen. Im Kündigungsschreiben wurde den Vertragspartnern
ferner eine Frist zur Erteilung der schriftlichen Zustimmung zu dem Vertragsangebot bis
zum 31.08.1998 gesetzt, ansonsten das Vertragsverhältnis zum 30.09.1998 beendet sei.
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Auf Antrag von sieben Wettbewerbern leitete die RegTP ein Missbrauchsverfahren
gegen die Klägerin ein und erließ unter dem 17.09.1998 einen Bescheid folgenden
Inhalts:
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Unter Ziff. 1 wies die RegTP darauf hin, dass hinsichtlich der Wettbewerber der Klägerin
O. und N. ( Beigeladene zu 1) und 7) im Verwaltungsverfahren ) bereits mit Bescheiden
vom 28.05.1997 und 01.07.1997 Beanstandungen bzw. Anordnungen nach § 33 Abs. 2
Satz 1 und Satz 2 TKG ergangen seien, die die nachfragegerechte Gewährung des
Zugangs zur TAL zum Gegenstand hätten. Die Anfechtung der Bescheide im Wege des
Eilverfahrens habe zu einer von der Klägerin übernommenen Verpflichtung zur Abgabe
eines Angebots zur Gewährung des entbündelten Zugangs zur TAL gegenüber den
Beigeladenen im Verwaltungsverfahren zu 1) und 7) geführt. Die Wahrnehmung dieser
Verpflichtung gegenüber der Beigeladenen zu 1) sei aufgrund der Kündigung vom
30.06.1998 nicht über den 30.11.1998 hinaus gewährleistet. Das derzeitige Angebot
unter Einbeziehung der neuen Anlage 7 entspreche nicht den Anforderungen der
obengenannten Bescheide und auch nicht der von der Klägerin übernommenen
Verpflichtung. Der in der Angebotsverweigerung liegende Missbrauch nach § 33 TKG
sei abzustellen, indem den Bescheiden und der Verpflichtung entsprechende Verträge
mit den Beigeladenen zu 1) und 7) aufrecht erhalten bzw. begründet werden. Der
RegTP sei deren Bestehen bis spätestens 28.09.1998 nachzuweisen. Auf die
Möglichkeit der Verhängung einer Geldbuße nach § 96 TKG werde hingewiesen. Unter
Ziff. 2 stellte die RegTP fest, dass die Klägerin ihre marktbeherrschende Stel- lung
missbrauche, indem sie die mit den Beigeladenen zu 2) bis 6) geschlossenen Verträge
über den Zugang zur TAL gekündigt und zugleich angeboten habe, den Zu- gang über
den 30.09.1998 hinaus lediglich zu veränderten Bedingungen, insbesondere unter
Vereinbarung einer Nachzahlungsklausel für den Fall rechtskräftiger gerichtlicher
Feststellung fehlender Entgeltgenehmigungspflicht zu gewähren. Unter Ziff. 3 forderte
die RegTP die Klägerin auf, den Missbrauch abzustellen, indem sie den unter Ziff. 2
genannten Wettbewerbern den Zugang zu den TAL auch über den 30.09.1998 hinaus
unterbrechungsfrei zu den Bedingungen der zwischen der Klägerin und den genannten
Wettbewerbern bestehenden Verträge ermögliche. Das Bestehen derartiger
vertraglicher Verpflichtungen sei der RegTP bis spätestens 28.09.1998 nachzuweisen.
Den weitergehenden Anträgen der Wettbewerber entsprach die RegTP nicht. Der
Bescheid wurde der Klägerin am 23.09.1998 zugestellt.
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In der Folgezeit bot die Klägerin den Beigeladenen im Verwaltungsverfahren an, die
Kündigung aufzuheben und die Verträge zu den bisherigen Bedingungen (ohne
"Anlage 7") fortzuführen. Dieses Angebot nahmen alle Wettbewerber an.
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Am 19.10.1998 hat die Klägerin gegen den Bescheid vom 17.09.1998 Klage erhoben.
Sie hat zunächst mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des Bescheides vom 17.09.1998
verfolgt. Im Hinblick auf die zwischenzeitliche Rücknahme der Änderungskündigung
und Fortsetzung der Verträge zu den bisherigen Bedingungen stellt die Klägerin ihren
zunächst hilfsweise geltend gemachten Fortsetzungsfeststellungsantrag nunmehr als
Hauptantrag. Sie trägt vor: Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig. Der im
Streit befindliche Bescheid sei nur auf einmalige und nicht rückgängig zu machende
Handlungen gerichtet gewesen. Da die Klägerin dem nachgekommen sei, sei insoweit
Erledigung eingetreten. Für die Klage bestehe auch das erforderliche
Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Es bestehe eine hinreichend konkrete
Wiederholungsgefahr. Die Klägerin müsse aufgrund der Spruchpraxis der Beklagten zur
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Einzelvertragsbezogenheit in Entgeltgenehmigungsverfahren bei der beabsichtigten
Änderung von Entgelten entsprechende Änderungsvereinbarungen vorlegen und
deshalb auch zukünftig Änderungskündigungen aussprechen. In derartigen Fällen
müsse sie deshalb auch in Zukunft mit Missbrauchsverfügungen der RegTP rechnen.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Die in Ziffer 1 bis 3 des
angegriffenen Bescheides getroffenen Anordnungen seien rechtswidrig gewesen.
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Zunächst sei die Beklagte nicht zuständig gewesen, über die Anträge der im
Verwaltungsverfahren beigeladenen Wettbewerber zu entscheiden, da es nur um
zivilrechtliche Fragen gegangen sei. Die Wettbewerber hätten ausschließlich die
Unwirksamkeit der Kündigung bzw. das Fortbestehen der vertraglichen
Leistungspflichten der Klägerin zu den ursprünglichen Bedingungen auch über den
30.09.1998 hinaus erreichen wollen. In der Rechtsprechung zur parallelen Vorschrift
des § 19 Abs. 5 GWB sei anerkannt, dass die Kartellbehörde die Einleitung eines
Widerspruchsverfahrens mit der Erwägung ablehnen könne, dass dem
Beschwerdeführer für sein Begehren der Zivilrechtsweg offenstehe. Ziffer 1 des
Bescheides sei ferner deshalb rechtswidrig, weil die in ihr enthaltene An- ordnung
unbestimmt sei. Ihr sei nämlich nicht zu entnehmen, auf welche Weise die Klägerin den
angeblichen Missbrauch durch eine Angebotsverweigerung abstellen solle. Auch die in
Bezug genommenen Bescheide vom 28.05.1997 und 01.07.1997 enthielten insofern
keine Aussage. Die in Ziffer 2 des Bescheides getroffene Feststellung eines
missbräuchlichen Verhaltens und die in Ziffer 3 enthaltene Aufforderung, diesen
Missbrauch abzustellen, seien rechtswidrig gewesen. Die Änderungskündigung habe
keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dargestellt. Das neue
Vertragsgebot habe vorgesehen, dass bis zu einer Genehmigung der geforderten
Entgelte nur die von der Beklagten bereits genehmigten, vorläufig genehmigten oder
angeordneten Entgelte erhoben werden sollten. Nur für den Fall der Genehmigung der
geforderten Entgelte bzw. der Feststellung, dass die entsprechenden Entgelte keiner
Genehmigungspflicht unterlägen, sollten die geforderten Entgelte als von vorneherein
vereinbart gelten und gegebenenfalls eine Nachzahlung der Differenzbeträge erfolgen.
Die Klägerin habe mit dieser Änderungskündigung die einzige ihr zur Verfügung
stehende Möglichkeit genutzt, eine Änderung bereits vereinbarter Entgelte
herbeizuführen, da nach der Spruchpraxis der Beklagten Entgelte nur bei Vorliegen
einer entsprechenden Vereinbarung genehmigt werden könnten.
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Die Notwendigkeit der Vereinbarung einer Nachzahlungsklausel ergebe sich auch
daraus, dass die Beklagte die Erteilung rückwirkender Genehmigungen in ständiger
Spruchpraxis ablehne. Damit bestünde ohne die Vereinbarung einer zivilrechtlichen
Nachzahlungsklausel für die Klägerin keine Möglichkeit für in der Vergangenheit bereits
erbrachte Leistungen Entgelte in rechtmäßiger Höhe zu erhalten.
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Entgegen der Ansicht der Beklagten seien die Vertragspartner der Klägerin im Falle
einer Änderungskündigung auch nicht schutzlos gestellt oder besonders benachteiligt.
Zunächst verbleibe es bei den genehmigten, vorläufig genehmigten oder angeordneten
Entgelten. Die Nachzahlungspflicht im Falle der Genehmigung höherer als der bisher
erhobenen Entgelte stelle keine unangemessene Benachteiligung dar. Sie entspreche
vielmehr den Erstattungsklauseln, die die Beklagte umgekehrt im Falle der endgültigen
Genehmigung von niedrigeren Entgelten, als sie auf der Grundlage einer vorläufigen
Genehmigung erhoben worden seien, zu Lasten der Klägerin in ihre
Entgeltgenehmigungsbescheide regelmäßig aufnehme. Durch die
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Nachzahlungsverpflichtung in Anlage 7 werde also lediglich eine ausgewogene
Risikoverteilung hergestellt. Auch im Falle der rechtskräftigen Feststellung, dass für
bestimmte Entgelte keine Genehmigungspflicht bestehe, seien die Vertragspartner der
Klägerin bezüglich der Höhe der Entgelte nicht schutzlos, da in diesem Fall die ex post-
Kontrolle nach § 30 Abs. 2 i.V.m. § 24 Abs. 2 TKG ein- greife.
Soweit die Beklagte schließlich beanstande, dass die Klägerin bemüht sei, ihre
gesetzlichen Verpflichtungen vertraglich abzubedingen, indem sie erst ab dem Zeitpunkt
der Erteilung und lediglich für die Dauer der Erteilung einer vorläufigen oder endgültigen
Genehmigung zur Leistung verpflichtet sein wolle, sei diese Beanstandung rechtswidrig.
Die Pflicht der Klägerin, Zugang zur TAL zu gewähren, bestehe nicht unentgeltlich. Da
nach Auffassung der Beklagten eine rückwirkende Genehmigung von Entgelten
rechtlich nicht möglich sei, könne eine kostenlose Vorleistungspflicht der Klägerin nur
dadurch vermieden werden, dass die Leistung Zugang zur TAL erst ab dem Zeitpunkt
des Wirksamwerdens der Entgeltgenehmigung erbracht werden müsse.
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Die Klägerin beantragt,
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festzustellen, dass der Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 (C. 3 a-98/008)
rechtswidrig war.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie trägt vor: Es bestünden Zweifel an dem für die Fortsetzungsfeststellungsklage
erforderlichen Feststellungsinteresse in Form einer Wiederholungsgefahr. Der im Streit
befindlichen Entscheidung sei nicht zu entnehmen, dass Änderungskündigungen der
Klägerin in Zukunft generell die Gefahr eines Missbrauchsverfahren nach sich zögen.
Ausschlaggebend für das Missbrauchsverfahren sei vielmehr gewesen, dass die
Wettbewerber durch tatsächlichen und zeitlichen Druck in Form einer drohenden
Abschaltung des Zugangs zur TAL drei Monate nach Kündigungserklärung veranlasst
werden sollten, den veränderten Vertrag zu unterschreiben.
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Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei im Übrigen unbegründet. Der angegriffene
Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 sei rechtmäßig gewesen. Entgegen der Ansicht
der Klägerin habe es nicht an der Zuständigkeit der Beklagten zur Entscheidung über
die Anträge der im Verwaltungsverfahren beigeladenen Wettbewerber gefehlt. Zwar
hätten die Wettbewerber ihr Begehren, den Zugang zur TAL unterbrechungsfrei zu den
bisherigen Bedingungen zur Verfügung gestellt zu bekommen, auch im Rahmen eines
zivilgerichtlichen Verfahrens geltend machen können. Es sei jedoch nicht zu
beanstanden, dass die RegTP auf einen entsprechenden Antrag der Wettbewerber hin
im Rahmen ihres Entschließungsermessens ein Verfahren nach § 33 TKG eröffnet
habe. Eine Re- gelung, nach der der Zivilrechtsweg vorgreiflich sei, existiere nicht.
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Auch soweit die Klägerin geltend mache, dass Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides
unbestimmt sei, sei dies unzutreffend. Die Klägerin habe sich im Erörterungstermin am
29.09.1997 vor dem OVG NRW verpflichtet, ein den Entscheidungen der Beklagten vom
28.05.und 01.07.1997 entsprechendes, also nachfragegerechtes Angebot abzugeben.
Die in den Sätzen 5 bis 7 der Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides ausgesprochene
Aufforderung, den Missbrauch durch Aufrechterhaltung bzw. Abschluss der Verträge zu
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den bisherigen Bedingungen abzustellen, gehe auf die seinerzeitige Aufforderung und
Anordnung zurück und verweise in zulässiger Weise auf diese. Zudem gehe ohne
weiteres aus dem Wortlaut der Ziffer 1 hervor, dass eine Nachforderung von höheren als
den angeordneten Entgelten für sämtliche Beigeladene im Verwaltungsverfahren habe
ausgeschlossen werden sollen, wie sich bereits aus dem Zusammenspiel der Ziffern 1,
2 und 3 des Bescheides ergebe.
Die in Ziffer 2 des angegriffenen Bescheides getroffene Feststellung missbräuchlichen
Verhaltens und die Aufforderung in Ziffer 3, den Wettbewerbern den Zugang zur TAL
auch über den 30.09.1998 hinaus unterbrechungsfrei zu den bisherigen Bedingungen
zu ermöglichen, seien rechtmäßig. Die von der Klägerin ausgesprochenen
Änderungskündigungen seien missbräuchlich gewesen. Die Wettbewerber seien durch
die Kündigung bei gleichzeitigem veränderten Angebot vor die Wahl gestellt worden,
den veränderten Vertrag mit unabsehbaren Belastungen durch eventuelle
Nachzahlungen zu unterschreiben oder gegebenenfalls die Abschaltung hinzunehmen.
Selbst wenn einzelne Wettbewerber die nachzuzahlenden Beträge fristgemäß
aufbringen könnten, wäre damit bei weniger finanzstarken Unternehmen ein Anstieg des
Insolvenzrisikos zu verzeichnen, das auch bei Einleitung eines nachträglichen
Entgeltregulierungsverfahrens nicht kurzfristig verringert werden könne. Die
Nachzahlungsklausel gefährde ferner die Planungssicherheit für die Vertragspartner. Es
müssten erhebliche Rückstellungen gebildet werden, deren Höhe die Klägerin
bestimmen könne. Der Nachzahlungsklausel stehe ferner § 29 TKG entgegen, der auf
die jeweils geltende Entgeltgenehmigung der Regulierungsbehörde abstelle und keine
Rückwirkung vorsehe. Schließlich sei auch die in Anlage 7 enthaltene Regelung,
wonach die Klägerin erst ab dem Zeitpunkt und für die Dauer der Erteilung einer
Genehmigung leistungspflichtig sei, als missbräuchlich zu beanstanden gewesen. Zwar
sei die Klägerin nicht generell verpflichtet, unentgeltlich Zugang zur TAL zu gewähren.
Anderes gelte jedoch, wenn die Klägerin es zu vertreten habe, dass kein Entgelt habe
genehmigt werden können, z. B. durch Stellung eines verspäteten oder nicht
genehmigungsfähigen Antrages. In diesen Fällen sei sie selbstverständlich zur
Gewährung des Zugangs verpflichtet. Die vorübergehende Unentgeltlichkeit gehe dann
zu ihren Lasten. Zudem brächte eine derartige Regelung die Gefahr für die
Wettbewerber mit sich, dass mangels rechtzeitiger Antragstellung die Leistung
vorübergehend eingestellt werden könne, was zu Schäden unabsehbarer
Größenordnung führen könne.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen
auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.
24
Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist zulässig.
26
Die Klägerin ist zu Recht von einem Anfechtungsbegehren zu einem
Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO übergegangen.
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Der Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 hat sich erledigt. Die Klägerin hat nach
dessen Erlass mit sämtlichen im Verwaltungsverfahren Beigeladenen ohne Vorbehalt
vereinbart, die Verträge über die Gewährung des Zugangs zur TAL zu den bisherigen
Bedingungen fortzusetzen, und damit das beanstandete Verhalten abgestellt. Hierdurch
ist der Missbrauchsverfügung die Grundlage entzogen. Die Klägerin verfügt auch über
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das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Form einer sog.
Wiederholungsgefahr. Das Bundesverwaltungsgericht fordert zur Annahme einer
Wiederholungsgefahr bzw. eines "Wiederholungsvorbeugungsinteresses", dass auch in
Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des
Erlasses des erledigten Verwaltungsakts vorliegen können,
BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 - 1 B 76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr.
16.
29
Ein solches Wiederholungsvorbeugungsinteresse setzt das Bestehen einer konkreten
Gefahr voraus, die Beklagte werde gegenüber der Klägerin in naher Zukunft auf einen
gleichartigen Antrag hin eine gleichartige Verwaltungsentscheidung treffen. Diese
Gleichartigkeit einer zu erwartenden Verwaltungsentscheidung kann grundsätzlich nur
dann angenommen werden, wenn sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse
seit dem Erlass der erledigten Verwaltungsentscheidung nicht geändert haben und
diese Verhältnisse auch noch im Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden
Verwaltungsentscheidung vorliegen werden. Ausnahmsweise wird auch trotz
veränderter Verhältnisse eine gleichartige Entscheidung der Beklagten zu erwarten
sein, wenn sie eine entsprechende konkrete Absicht zu erkennen gegeben hat.
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BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1983 - 3 C 56.80 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129
= DVBl. 1983, 150 f.; BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37.99 -, Buchholz
310 § 113 VwGO Nr. 7.
31
Allerdings ist dabei nicht der Nachweis erforderlich, dass einem zukünftigen
behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen
wie vor Erledigung des Verwaltungsakts. Denn entscheidend ist die Klärung der
rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zukünftigen Verwaltungshandelns unter
Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften.
32
BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37.99 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr.
7.
33
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die geringeren Anforderungen an das
Rechtsschutzinteresse bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gegenüber § 43 VwGO auf der
Erwägung beruhen, dass "eine Partei insbesondere dann nicht ohne Not um die Früchte
des bisherigen Prozesses gebracht werden soll, wenn das Verfahren unter
entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und die Erledigung nicht
auf ihr Verhalten zurückgeht",
34
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69
sowie Beschluss vom 7. Mai 1996 - 4 B 55.96 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 286.
35
Bei Zugrundelegung dieser Vorgaben ist von einer Wiederholungsgefahr auszugehen.
Die Tatsache, dass die Klägerin die Erledigung selbst herbeigeführt hat, kann
vorliegend nicht dazu führen, dass die dargestellten Anforderungen für die Annahme
eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht gelten, da die Klägerin ersichtlich nur
ihrer vollziehbaren Verpflichtung aus dem Bescheid vom 17.09.1998 nachgekommen ist
und die Herbeiführung der Erledigung daher nicht auf ihrem freien Entschluss beruht.
Des Weiteren hat die Beklagte zwar versichert, dass sie die generelle Befugnis der
Klägerin zur Vornahme von Änderungskündigungen nicht in Abrede stelle und die
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Missbrauchsverfügung nur wegen der konkreten "Drucksituation" aufgrund einer nur 3
Monate nach Kündigungserklärung drohenden "Abschaltung" der Wettbewerber, die
Verhandlungen ausgeschlossen hätten, erlassen worden sei. Zu Recht hat die Klägerin
dem jedoch entgegengehalten, dass im Falle der Kündigung einer Vereinbarung über
den Zugang zur TAL eine derartige "Drucksituation" regelmäßig auftreten werde, so
dass erneut mit einer vergleichbaren Missbrauchsverfügung zu rechnen sei.
In der Sache hat die Klage allerdings nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
Erfolg. Der Bescheid der RegTP vom 17.09.1998 ist insoweit rechtmäßig, als die RegTP
in ihm sinngemäß auch die in Anlage 7 des Angebots der Klägerin vom 30.06.1998
letzter Satz vorgesehene Aussetzung der Leistungspflicht bis zur Entgeltgenehmigung
beanstandet hat.
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Der Auffassung der Klägerin, die RegTP sei für den Erlass des Bescheides wegen der
Vorrangigkeit der Einleitung eines zivilgerichtlichen Verfahrens durch die Wettbewerber
unzuständig gewesen, vermag die Kammer nicht zu folgen, da die RegTP sich nicht zur
Frage der Rechtswirksamkeit der von der Klägerin erklärten Kündigungen verhalten,
sondern lediglich Regelungen zur weiteren Gewährung des Zuganges zur TAL getroffen
hat. Darüber hinaus ist § 33 TKG nicht zu entnehmen, dass die Vorschrift im Falle der
Möglichkeit der Beschreitung des Zivilrechtsweges (durch Wettbewerber) grundsätzlich
nicht zur Anwendung kommen soll.
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Die Verfügung ist in Bezug auf Ziff. 1 des Tenors auch hinreichend bestimmt. Aus Ziffer
1 lässt sich mit ausreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die RegTP die von der
Klägerin mit ihrer Kündigung angestrebte Vertragsänderung als im Widerspruch zu den
Vorgaben der Bescheide des BMPT vom 27.05. und 01.07.1998 stehend und deshalb
als missbräuchlich beanstanden wollte. Darüber hinaus ist den Sätzen 5 bis 7 - auch mit
Blick auf die in Ziffern 2 und 3 getroffenen Regelungen - bei verständiger Würdigung zu
entnehmen, dass die RegTP der Klägerin auferlegen wollte, den Beigeladenen zu 1)
und 7) - wie auch den übrigen Beigeladenen -, den Zugang zur TAL zu den bisherigen
Bedingungen, also ohne Einbeziehung der in Anlage 7 enthaltenen Regelungen, zu
gewähren.
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In der Sache haben auch die Voraussetzungen für den Erlass einer
Missbrauchsverfügung nach § 33 Abs. 2, S. 2 , Abs. 1 TKG vorgelegen, soweit Anlage 7
zum beanstandeten Vertragsangebot der Klägerin vorsieht, dass deren Leistungspflicht
erst ab dem Zeitpunkt der Erteilung einer zumindest vorläufigen Genehmigung bestehen
soll.
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Nach § 33 Abs. 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine
marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB ) verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt
diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und seinen am Markt
angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu
ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung
anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die Ein-
räumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. Nach § 33 Abs. 2 i.V.m.
Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde dem Marktbeherrscher, der gegen diese
Verpflichtungen verstößt und seine Stellung missbräuchlich ausnutzt, ein be- stimmtes
Verhalten auferlegen. Zuvor sind die Beteiligten aufzufordern, den beanstandeten
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Missbrauch abzustellen.
Die genannten Voraussetzungen lagen im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung,
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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 07.
Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Urteil der Kammer vom 05. No- vember 1998 - 1 K
5929/97 -.
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hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel vor. Dass die Klägerin im maßgeblichen
Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung auf dem sachlich relevanten Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung hatte und es
sich bei dem Zugang zur TAL um eine intern genutzte wesentliche Leistung im Sinne
von § 33 Abs. 1 TKG handelt, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - NVwZ
2001, 1399; OVG NRW, Beschluss vom 15. Februar 2002 - 13 B 4075/00 -, Urteil der
Kammer vom 08. Juni 2000 - 1 K 4450/98 -.
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unterliegt keinen ernsthaften Bedenken.
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Da die beanstandete Klausel eine Vorleistungspflicht der Klägerin bei - noch - fehlender
Entgeltgenehmigung ausschließen soll, nicht aber die Verpflichtung der Klägerin zur
Zugangsgewährung insgesamt in Frage steht, handelt es sich insoweit lediglich um
Bedingungen der Leistungserbringung; auf diese bezieht sich ausweislich des Wortlauts
des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG das Merkmal der Wesent- lichkeit nicht.
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Die Klägerin hat ferner ihre marktbeherrschende Stellung durch die Verwendung der
beanstandeten Klausel zunächst insoweit missbräuchlich ausgenutzt (§ 33 Abs. 2 Satz
1 TKG), als Verträge über den Zugang zur TAL in Rede stehen; eine sachliche
Rechtfertigung für die den Vertragspartnern durch diese Klausel auferlegte
Beschränkung besteht nicht.
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Die Kammer hat - im Rahmen ihrer Ausführungen zur rückwirkenden Erteilung von
Entgeltgenehmigungen für den Zugang zur TAL - die Frage der Vorleistungspflicht der
Klägerin bereits bejaht und insoweit ausgeführt:
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"Darüber, ob eine Entgeltgenehmigung nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG rückwirkend
erteilt werden kann oder nicht, kann dem Wortlaut der Vorschriften über das Ex-ante-
Regulierungsverfahren nichts entnommen werden. Ob ihr Rückwirkung zukommt ist
deshalb nach Sinn und Zweck der Genehmigungsvorschrift zu entscheiden,
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so auch: OVG NRW, Urteil vom 16.12.1981 - 14 A 1894/81 -, NJW 1982, 1771.
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Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür, dass die
Entgeltgenehmigung im Falle der Genehmigung von Entgelten für die Gewährung
besonderer Netzzugänge nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das nach § 39 TKG genehmigungsbedürftige
Entgelt vereinbart wurde. Das Ex-ante-Genehmigungserfordernis ist nach dem TKG als
präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet; die Genehmigung besitzt
privatrechtsgestaltende Wirkung (vgl. § 29 TKG). Aus der Rechtsnatur als präventives
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass das der Regulierung unterliegende
51
Unternehmen nur so lange an der Erhebung von Entgelten gehindert sein soll, bis die
von ihm vereinbarten Entgelte genehmigt sind. Hat eine Überprüfung der vereinbarten
Entgelte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ergeben, dass sie nicht gegen die
Entgeltmaßstäbe der §§ 24, 27 TKG verstoßen, besteht kein sachlicher Grund dagegen,
dass das antragstellende Unternehmen diese nicht schon ab dem Zeitpunkt des
Vertragsschlusses verlangen kann. Denn ab diesem Zeitpunkt ist es auch seinerseits
verpflichtet, die von ihm vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch aus der
Rechtsnatur der Entgeltgenehmigung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt folgt,
dass sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung des besonderen
Netzzugangs zurückwirkt. Denn das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen
Genehmigung ist nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung Rechtsbedingung für das
der Genehmigung unterliegende Privatgeschäft, mit der Folge, dass der privatrechtliche
Vertrag - nur - bis zum Ergehen einer Entgeltgenehmigung schwebend unwirksam
bleibt. Wird aber die Genehmigung erteilt, ist die Bedingung erfüllt und das
Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines Abschlusses an wirksam,
vgl. Stelkens/Bonk, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 35 Rn. 141.
52
Für die Annahme einer Rückwirkung spricht ferner die Bestimmung des § 29 Abs. 2
Satz 1 TKG. Denn aus der dort angeordneten nur teilweisen Unwirksamkeit von
Verträgen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, wird deutlich, dass die
Genehmigung nicht konstitutiv für den Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr
bleiben aufgrund der Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - auch vor Erlass einer
Genehmigung - geschlossene Verträge wirksam, soweit sie mit den - späteren -
Regelungen der Entgeltgenehmigung übereinstimmen. Dass die Entgeltgenehmigung
nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die
Gewährung eines besonderen Netzzugangs zurückwirkt, folgt weiterhin aus dem
besonderen nur für Entgelte nach § 39 TKG geltenden Erfordernis der Ein-
zelvertragsbezogenheit. Dieses besondere Genehmigungserfordernis ver- langt für
einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen beson- deren Netzzugang die
Vorlage konkret abgeschlossener Einzelverträge; die Vorlage bloßer Entgeltansätze
und Preisvorstellungen, wie sie in bloßen Muster- oder Standardverträgen enthalten
sind, genügt dagegen nicht,
53
vgl. VG Köln, Urteil vom 06.04.2000 - 1 K 3375/98 -.
54
Dieses für Entgelte nach § 39 TKG zusätzlich geltende Genehmigungserfordernis hat für
die Klägerin zur Folge, dass sie sich bereits vor Antragstellung und damit auch vor
Ergehen der Genehmigungsentscheidung vertraglich zu den von ihr geschuldeten
Leistungen verpflichten muss. Lehnte man die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung
aber ab, hätte dies zur Konsequenz, dass die Klägerin - wenn man ihr kein
Leistungsverweigerungsrecht zugesteht - die von ihr geschuldeten Leistungen
unentgeltlich erbringen müsste. Dies wäre nach dem Inhalt der
Entgeltregulierungsbestimmungen, die davon ausgehen, dass dem
marktbeherrschenden Unternehmen für erbrachte Leistungen i.S.d. § 39 TKG Entgelte in
Höhe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zustehen, nicht gerechtfertigt.
Die Genehmi- gungspraxis der Beklagten, die dahin geht, zeitgleich mit der - ihrer
Auffas- sung nach nur ex nunc wirkenden - endgültigen Genehmigung, eine sog.
vorläufige Genehmigung nach § 78 TKG zu erteilen, die auf den Zeitpunkt der
Antragstellung der Klägerin zurückwirkt, könnte diesen Nachteil nicht in rechtlich
zulässiger Weise ausgleichen. Selbst vom Rechtsstandpunkt der Beklagten aus,
55
wonach eine Entgeltgenehmigung nur für die Zukunft wirkt, wäre ihr eine solche
vorläufige Regelung nicht möglich. Denn beim Erlass vorläufiger Regelungen nach § 78
TKG ist sie an den Entscheidungsrahmen in der Hauptsache gebunden. Sie kann über
ihn nicht hinausgehen,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. § 123 Rn. 9; Schoch, in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2000, § 123 Rn. 140.
56
Dies tut die Beklagte aber, wenn sie einer vorläufigen Genehmigung - wenn auch nur
bis zur Antragstellung - Rückwirkung zukommen lässt, obwohl sie davon ausgeht, dass
eine endgültige Entgeltgenehmigung - und damit die Entscheidung in der Hauptsache -
nur für die Zukunft wirken kann. Zudem handelt die Beklagte mit ihrer
Genehmigungspraxis der nur vorläufigen Rechtsnatur einer Regelung nach § 78 TKG
zuwider, weil sie den einstweiligen Entgeltanordnungen für die Zeit von der
Antragstellung der Klägerin bis zum Ergehen der eigentlichen Genehmigung faktisch
doch Endgültigkeit beimisst.
57
Telekommunikationsrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme der Rückwirkung
der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht entgegen. Entgegen der
Auffassung der Beklagten besagt die Ausgestaltung als Vorabgenehmigungsverfahren
nichts zur rechtlichen Wirkung der Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte
vor ihrer Erhebung i.S.d. § 29 Abs. 1 TKG - und nicht wie im Falle der Ex-post-
Regulierung danach - auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen der §§ 24, 27
TKG zu überprüfen sind. Die im Interesse des der Regulierung unterliegenden
Unternehmens zu beachtenden kurzen Fristen des § 28 TKG behalten auch bei
Annahme der Rückwirkung ihren Sinn. Denn das marktbeherrschende Unternehmen
kann bis zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine vertraglichen Ansprüche
nicht realisieren. ...... Aus Gründen des Wettbewerbs- und Wettbewerberschutzes ist es
ebenfalls nicht geboten, die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs.
1 Nr. 1 TKG auszuschließen. Zwar ist einzuräumen, dass der Anreiz der Klägerin zu
rechtzeitiger Vorlage eines vollständigen Entgeltantrages durch die Annahme einer
rückwirkenden Genehmigung gemindert werden kann. Diese Anreizminderung fällt
allerdings nicht entscheidend ins Gewicht. Denn auch bei Annahme der Rückwirkung
der Genehmigung besteht für die Klägerin ein eigenes wirtschaftliches Interesse an
einem frühzeitigen Ergehen einer Entgeltgenehmigung. Dieses wirtschaftliche Interesse
folgt daraus, dass die Klägerin bis zur Genehmigungsentscheidung vorübergehend an
der Realisierung ihrer vertraglichen Entgeltansprüche gehindert (§ 29 Abs. 1 TKG) ist
und sie ihrerseits vorleistungspflichtig ist, weil ihr wegen des rückwirkend entstehenden
Entgeltanspruchs bis zum Ergehen der Entgeltgenehmigung kein Recht zur
Verweigerung der ihrerseits geschuldeten Leistungen zusteht. ..... Schließlich darf nicht
übersehen werden, dass die Annahme der Rückwir- kung der Entgeltgenehmigung
nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auch für die Wettbewerber der Klägerin vorteilhaft ist.
Dieser Vorteil folgt daraus, dass der Klägerin - wegen des ihr aufgrund der Rückwirkung
vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an garantierten Entgeltanspruches - für die Zeit
bis zum Ergehen der Genehmigungsentscheidung, in der sie gemäß § 29 TKG
vorübergehend keine Entgelte von ihren Wettbewerbern erheben kann, nicht die von ihr
geschuldeten Leistungen verweigern darf. Die Wettbewerber erhalten damit unmittelbar
nach Vertragsschluss Zugang zu den Leistungen der Klägerin, ohne dass Streit über ein
der Klägerin während der Dauer des Genehmigungsverfahrens zustehendes
Leistungsverweigerungsrecht entstehen kann,"
58
vgl. Urteile der Kammer vom 09. November 2000 - 1 K 10406/98 - sowie vom 30. August
2001 - 1 K 9669/98 -.
59
Hieran hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung ihres Rechtsstandpunktes fest.
Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen demgegenüber
eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers unter Hinweis auf § 320 Abs. 1 Satz 1
BGB verneint hat,
60
vgl. Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -,
61
ist dem nicht zu folgen.
62
In Ansehung der Umstände, dass § 35 Abs. 1 TKG eine Verpflichtung des
Marktbeherrschers zur Gewährung des Netzzugangs ohne entgeltabhängige
Einschränkungen statuiert und dass nach der gesetzlichen Abfolge die Frage der
Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG unabhängig von der Verpflichtung zur
Zugangsgewährung ausgestaltet ist, ist weiterhin von einer öffentlich-rechtlichen
Vorleistungspflicht auszugehen, die durch die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB
unterlaufen würde,
63
in diese Richtung wohl auch Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 35
Rdn. 13, indem er ausführt, die Gewährung des Netzzugangs sei von der Genehmigung
des Entgelts nicht abhängig.
64
Gegen ein derartiges Leistungsverweigerungsrecht spricht ferner die Regelung des § 29
Abs. 2 Satz 2 TKG,
65
a.A. wohl: OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -.
66
Nach dieser Regelung kann die Regulierungsbehörde die Durchführung eines
Rechtsgeschäfts untersagen, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält.
Darunter fällt nicht nur die betragsmäßige Abweichung von einer Entgeltgenehmigung,
sondern erst recht der Fall, dass ein Entgelt verlangt wird, obwohl noch keinerlei
Genehmigung erteilt wurde,
67
vgl. Urteil der Kammer vom 30. August 2001 - 1 K 1725/98 -, Juris.
68
Macht aber die Klägerin von der Einrede des nicht erfüllten Vertrages Gebrauch und
verweigert sie somit vor Erlass der Genehmigung im Sinne des § 320 Abs. 1 Satz 1
BGB "die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung", so verlangt sie
nicht nur entgegen § 29 Abs. 1 TKG ein nicht genehmigtes Entgelt, sondern führt damit
zugleich ein gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG untersagungsfähiges Rechtsgeschäft
durch.
69
Gegen ein Leistungsverweigerungsrecht spricht im Übrigen auch die vom
Bundesverwaltungsgericht getroffene Wertung, die Weigerung der Klägerin,
Wettbewerbern ein Angebot über den Zugang zur TAL zu machen, stelle ein
missbräuchliches Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar,
70
vgl. BVerwG, a.a.O.
71
Diese hätte nicht erfolgen können, wenn die Klägerin - mangels geschlossenen
Vertrages bzw. vorliegender Entgeltgenehmigung - noch nicht zur Zugangsgewährung
verpflichtet wäre, sondern bis zur Erteilung dieser Genehmigung ein
Zurückbehaltungsrecht hätte.
72
Damit aber stellt sich eine Vertragsklausel, die der Umgehung dieser Vorleistungspflicht
dienen soll, als ein sachlich nicht gerechtfertigtes Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1
TKG dar. Dieses ist auch missbräuchlich, da die Klägerin damit als Marktbeherrscherin
ein Marktergebnis durchsetzen will, welches sie bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht
erreichen könnte,
73
vgl. hierzu: BVerwG, a.a.O., Seite 1406.
74
Denn dass in einem solchen Falle andere Marktbeherrscher den Zugang zu ihrer TAL
ebenfalls bis zur Entgeltgenehmigung verweigern würden, ist unwahrscheinlich, da
damit für die Dauer der Leistungsverweigerung auf Einnahmen verzichtet würde.
75
Die im angefochtenen Bescheid der RegTP ferner enthaltene Beanstandung der von
der Klägerin in Anlage 7 zu ihrem Vertragsangebot aufgeführten Nachzahlungsklausel
war demgegenüber rechtswidrig. Insoweit lagen die Voraussetzungen für ein
behördliches Einschreiten nach § 33 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 TKG nicht vor. Es fehlt an der
erforderlichen missbräuchlichen, sachlich nicht gerechtfertigten Ausnutzung der
marktbeherrschenden Stellung der Klägerin.
76
Die Nachzahlungsklausel sollte - wie die Klägerin im Klageverfahren auch mehrfach
bestätigt hat - nur für den Fall Geltung beanspruchen, dass zuvor ein höheres als das
vom Wettbewerber bislang gezahlte Entgelt bestandskräftig genehmigt oder eine ex-
ante-Genehmigungpflicht bestandskräftig verneint worden ist. Damit gibt die Klausel nur
die Selbstverständlichkeit wieder, dass die Klägerin ein genehmigtes Entgelt fordern
darf und bei fehlender Genehmigungspflicht das mit dem Wettbewerber vereinbarte
Entgelt. Auch steht die Klausel im Einklang mit § 29 TKG, da sie gerade keine Zahlung
ungenehmigter Entgelte ermöglichen soll.
77
Soweit die in Rede stehende Klausel dazu führt, dass die Wettbewerber gegebenenfalls
mit nicht unerheblichen Nachzahlungen konfrontiert werden, gebietet dies keine andere
Betrachtungsweise, da eine erteilte Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt der
Vereinbarung des Entgelts zurückwirkt, wie die Kammer und das OVG NRW - aus den
Beteiligten bekannten und deshalb hier nicht zu wiederholenden Gründen - schon
mehrfach und auch unter Berücksichtigung der durch eine Nachzahlungsverpflichtung
für die Wettbewerber entstehenden Probleme entschie- den haben.
78
vgl.u.a.: VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 - 1 K 9669/98 - Juris; OVG NRW, Beschluss
vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2002, 496 ff.)
79
Auch insoweit wird durch die Nachzahlungsklausel deshalb lediglich die geltende
Rechtslage wiedergegeben.
80
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
81
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709 ZPO.
82
Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
83