Urteil des VG Köln, Az. 18 K 1572/07

VG Köln: unabhängigkeit, begriff, gesetzgebungsverfahren, verfügung, rechtsberatung, konzern, leiter, energie, rechtsverletzung, zugang
Verwaltungsgericht Köln, 18 K 1572/07
Datum:
14.11.2007
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
18. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 K 1572/07
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des
Verfahrens.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin ist ein Konzern, der vollständig im Staatseigentum steht und der sowohl
Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) - wie etwa die DB Netz AG - als auch
Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) beherrscht.
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Ausweislich des zwischen der Klägerin und der DB Netz AG geschlossenen
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 01.06.1999 in der Fassung der
Änderung vom 06.05.2005 unterstellt die DB Netz AG die Leitung ihrer Gesellschaft der
Klägerin. Der Vorstand der Klägerin ist demgemäß berechtigt, dem Vorstand der DB
Netz AG hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Die rechtliche
und organisatorische Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf Entscheidungen
über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die
Entscheidungen über Wegeentgelte (im Folgenden "netzzugangsrelevante
Entscheidungen") bleibt unberührt. Die Klägerin wird danach keine Weisungen erteilen,
die dem zuwider laufen.
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Bei der Klägerin ist eine zentrale Rechtsabteilung eingerichtet worden, die alle
Gesellschaften des Konzerns berät. Innerhalb der Rechtsabteilung gibt es eine
Abteilung GRK (R), seit 01.04.2007 GRK 1, die sich mit Netzzugangs- und
Regulierungsrecht befasst und in diesem Bereich die Infrastrukturunternehmen der
Klägerin berät und vertritt. Ab dem 01.08.2007 trägt diese Arbeitseinheit die
Bezeichnung ARK 1, weil die Zuständigkeit für die gesamte Rechtsabteilung vom
Vorstandsvorsitzenden (G) auf den Personalvorstand (A) übergegangen ist. In dieser
Einheit sind sieben Juristen beschäftigt, wobei nach dem Vorbringen der Klägerin
rechnerisch fünf Juristen mit den Angelegenheiten der DB Netz AG befasst sind. Die
zwei weiteren Juristenstellen werden für die Beratung und Vertretung von anderen EIU
eingesetzt. Tatsächlich sind alle Mitglieder von GRK 1 für alle EIU im DB Konzern tätig.
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Nach der internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation, Aufgaben- und
Verantwortungswahrnehmung bei Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht (GRK)
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innerhalb der zentralen Rechtsabteilung der Klägerin vom 02.02.2006 ist es den
Aufgabeninhabern des Arbeitsgebietes GRK 1 nicht gestattet, in ihrem Arbeitsgebiet
Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, die Interessen von
Eisenbahnverkehrsunternehmen in ihrem Arbeitsbereich wahrzunehmen oder
Informationen aus ihrem Arbeitsgebiet an Eisenbahnverkehrsunternehmen oder an
Personen, die für Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig sind, weiterzugeben. Außerdem
ist es danach allen Aufgabeninhabern untersagt, auf die in §§ 9a Abs. 1 Satz 1, 14d
Satz 1 AEG genannten Entscheidungen bzw. beabsichtigten Entscheidungen von
Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu Gunsten oder im Interesse von
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder sonstigen Dritten Einfluss zu nehmen.
Nach § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung für den Vorstand der DB Netz AG sind
Vorstandsmitglieder, die Funktionen in mit der DB Netz AG verbundenen
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausüben,
bei der Beschlussfassung über Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige
Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte nicht
stimmberechtigt. Sie dürfen an den Vorbereitungen entsprechender
Beschlussfassungen nicht mitwirken.
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Nach der Richtlinie 048.2001 der Klägerin, die für Personal der DB Netz AG und für von
ihr beauftragte mit Netzzugangsfragen befasste Personen gilt, ist u.a. die Beachtung des
Gebots keiner Vertretung widerstreitender Interessen geregelt. Der Berater ist im
Rahmen dieser Beratung ausschließlich dem Unternehmensinteresse der DB Netz AG
verpflichtet.
7
Nach Nr. 4 der Trassenmanagement - Grundsätze der Klägerin 402.0101 (Stand
01.03.2005) sind die Mitarbeiter im Trassenmanagement verpflichtet, bei ihrer Tätigkeit
keinerlei Einflussnahmen Dritter außerhalb der DB Netz AG auf die Entscheidungen
über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Trassen oder Entscheidungen über
die Wegeentgelte zuzulassen.
8
Bei der DB Netz AG existiert eine Organisationseinheit I. NMN "Grundsätze
Netzzugang/ Regulierung", die mit einem Leiter, der Jurist ist, einer weiteren Juristin und
drei anderen Mitarbeitern besetzt ist. Der Leiter der Organisationseinheit I. NMN war bis
zum 31.03.2007 zugleich Leiter der Organisationseinheit I. NMB
"Geschäftseinheitsentwicklung Betrieb Regionalnetze". Die Zielsetzung der
Organisationseinheit I. NMN ist - ausweislich der Funktionsbeschreibung Stand
01.01.2006 - wie folgt definiert: "Sicherstellen eines einheitlichen und abgestimmten
Auftretens aller Mitarbeiter bzw. Organisationseinheiten der DB Netz AG in allen
regulierungsrelevanten Prozessschritten bzw. Aspekten des diskriminierungsfreien
Netzzugangs gegenüber internen und externen Stellen".
9
Die Organisationseinheit I. NMN ist bei der DB Netz AG dafür verantwortlich, in
netzzugangsrelevanten Fragen rechtliche Stellungnahmen bei der Einheit GRK 1 der
Rechtsabteilung der Klägerin zu bestellen.
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Mit Bescheid vom 24.11.2006 untersagte die Beklagte der DB Netz AG, bei
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und
über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen Juristinnen oder
Juristen der Klägerin mit der Rechtsberatung oder Rechtsvertretung zu beauftragen.
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Zur Umsetzung des Bescheides wurde der Klägerin ein Zeitraum von sechs Monaten ab
Zustellung des Bescheides eingeräumt.
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Außerdem wurde die DB Netz AG in dem genannten Bescheid verpflichtet, der
Beklagten die angeordnete Umorganisation ihrer rechtlichen Beratung und Vertretung
unverzüglich schriftlich mitzuteilen.
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Schließlich wurde die sofortige Vollziehung angeordnet.
14
Zur Begründung machte die Beklagte geltend, die von der DB Netz AG praktizierte
Heranziehung der "Konzernjuristen" stelle sowohl einen Verstoß gegen § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG als auch § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG dar. Denn nach der
erstgenannten Vorschrift seien Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen nur
von dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine Funktionen in
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausübe.
Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, weil die Konzernjuristen derartige
Entscheidungen träfen bzw. an der Vorbereitung derartiger Entscheidungen mitwirkten,
obwohl sie nicht bei der DB Netz AG, sondern vielmehr bei der Klägerin beschäftigt
seien, die mit Eisenbahnverkehrsunternehmen - wie etwa der DB Fernverkehr AG, der
DB Regio AG und der Railion AG - verbunden sei.
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Es liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor, weil durch die
Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte Einflussnahme von Dritten
außerhalb des Betreibers der Schienenwege auf netzzugangsrelevante
Entscheidungen erfolge.
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Am 28.12.2006 legte die Klägerin gegen den Bescheid vom 24.11.2006 Widerspruch
ein und machte geltend, der von der Beklagten behauptete Verstoß liege nicht vor. Zum
einen würden von den Konzernjuristen keine netzzugangsrelevanten Entscheidungen
getroffen. Sie seien lediglich mit der rechtlichen Beratung und Prozessvertretung
betraut. Die eigentlichen Entscheidungen würden bei der DB Netz AG - nämlich in der
Organisationseinheit I. NMN - getroffen, die die zentrale Rechtsabteilung beauftrage und
deren Ergebnisse bewerte. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 AEG auf die Entscheidungsvorbereitung vorzuverlagern. Denn nach den
einschlägigen Vorgaben der EU-Richtlinien seien hier - entsprechend dem Wortlaut des
Gesetzes - nur die Entscheidungen gemeint. Die Bundesrepublik Deutschland habe die
Richtlinien vollständig umgesetzt, ohne jedoch den Schutzbereich darüber
hinausgehend auf die Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Dem
Gesetzgebungsverfahren könne nicht entnommen werden, dass § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG einen weitergehenden Schutzbereich haben solle.
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Auch eine unzulässige Einflussnahme nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG liege nicht
vor. Die Verhaltenspflichten, die sich aus dem Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag, § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Vorstandes der DB
Netz AG, der Richtlinie 048.2001, den Trassenmanagementgrundsätzen 402.0101, der
internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation bei Regulierungs-, Wettbewerbs-
und Kartellrecht vom 02.02.2006, den "Spielregeln GR" sowie aus den Eckpunkten der
Bevollmächtigung von Mitarbeitern der Rechtsabteilung der Klägerin ergäben, seien
ausreichend, um eine unzulässige Einflussnahme vollständig zu verhindern.
18
Schließlich sei der angefochtene Bescheid unverhältnismäßig.
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Am 02.02.2007 beantragte die Klägerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung
des Widerspruchs vom 28.12.2006 gegen den Bescheid vom 24.11.2006 (18 L 157/07).
Dieses Verfahren wurde durch Hauptsachenerledigung mit Beschluss vom 29.05.2007
beendet, nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 10.05.2007 die Frist zur Umsetzung
der in dem Bescheid vom 24.11.2006 angeordneten Maßnahmen bis zum 31.05.2008
verlängert hatte. Die Kosten des Verfahrens wurden gegeneinander aufgehoben, weil
die Kammer einerseits Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen
Vollziehung andererseits aber auch Zweifel hatte, ob die Klägerin durch die
angefochtene Verfügung in eigenen Rechten verletzt ist.
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Bereits mit Widerspruchsbescheid vom 17.04.2007 hatte die Beklagte den Widerspruch
der Klägerin als unzulässig zurückgewiesen, nachdem sie mit Bescheid vom
11.04.2007 den Widerspruch der DB Netz AG als unbegründet zurückgewiesen hatte.
Zur Begründung des Widerspruchsbescheides vom 17.04.2007 wurde geltend gemacht,
die Klägerin sei nicht antragsbefugt, denn der angefochtene Bescheid sei nicht an sie
adressiert und sie sei als vollständiges Staatsunternehmen nach der obergerichtlichen
Rechtsprechung nicht grundrechtsfähig.
21
Am 20.04.2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie macht geltend, sie sei
grundrechtsfähig. Denn jedenfalls durch Art. 87 e Abs. 3 GG sei ihr nunmehr die
Möglichkeit eröffnet, eigene Rechte gerichtlich geltend zu machen. Sie werde durch die
Anordnung der Beklagten in ihrer unternehmerischen Gestaltungsfreiheit in rechtlich
unzulässiger Weise eingeschränkt.
22
Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und aus dem Verfahren
18 L 157/07. Ergänzend macht sie geltend, die Beklagte habe den zugrunde liegenden
Sachverhalt nicht zutreffend und vollständig ermittelt. Deshalb litten die angefochtenen
Bescheide an einem nicht heilbaren Mangel.
23
Die Klägerin beantragt,
24
den Bescheid vom 24.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
17.04.2007 aufzuheben.
25
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
27
Sie wiederholt und vertieft ihre Darlegungen in den angefochtenen Bescheiden.
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Mit Urteil vom heutigen Tag hat die erkennende Kammer die Klage der DB Netz AG (18
K 1596/07) gegen die Bescheide vom 24.11.2006 und vom 11.04.2007 als unbegründet
abgewiesen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen
Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Verfahrensakte 18 L 157/07 und die im Verfahren
18 K 1596/07 von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe
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Die zulässige Klage ist unbegründet. Denn die Klägerin ist durch die angefochtenen
Bescheide nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der
streitgegenständliche Bescheid vom 24.11.2006 ist nicht an die Klägerin adressiert und
der Klägerin steht kein eigenes Recht zu, das durch die angefochtenen Bescheide
verletzt ist.
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Dabei kann unentschieden bleiben, ob die Klägerin angesichts der Tatsache, dass sie
noch vollständig in öffentlichem Eigentum steht, nur eingeschränkt grundrechtsfähig ist
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vgl. Bay VGH, Urteil vom 3.8.2004, - 8 Bv 03.275 - m. w. N.,
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und ob sich eine uneingeschränkte Grundrechtsfähigkeit aus Art. 87e Abs. 3 GG
ergeben könnte.
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Denn selbst wenn man zugunsten der Klägerin auch in einem Zeitpunkt, in dem sie
noch vollständig in öffentlichem Eigentum steht, von ihrer uneingeschränkten
Grundrechtsfähigkeit ausginge, läge hier keine Rechtsverletzung der Klägerin vor. Denn
ihre - dann in Betracht zu ziehenden - Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG
sowie das Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG auf
unternehmerische Gestaltungsfreiheit können denknotwendig nur so weit gehen wie die
Gestaltungsrechte aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages
reichen. Eine Rechtsposition, die einer Rechtspersönlichkeit nach einfachem Recht
nicht zusteht, kann bezogen auf diese Person auch nicht grundrechtlich geschützt sein.
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Hier ist das aus dem Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag folgende
allgemeine Weisungsrecht der Klägerin gegenüber der DB Netz AG durch dessen
Änderung vom 06.05.2005 eingeschränkt worden. Nach dieser Änderung bleibt die
rechtliche und organisatorische Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und
die Entscheidungen über die Wegeentgelte unberührt. Die Klägerin wird keine
Weisungen erteilen, die dem zuwider laufen.
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Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass die Klägerin die DB Netz AG bezüglich der
Organisation von Zuständigkeiten und Abläufen bei netzzugangsrelevanten
Entscheidungen von Weisungen freigestellt hat. Anders lässt sich die in dem
Änderungsvertrag genannte "organisatorische Unabhängigkeit in Bezug auf
Entscheidungen" zur Überzeugung der Kammer nicht deuten. Das hat aber zur Folge,
dass die Klägerin nicht berechtigt wäre, der DB Netz AG Direktiven dazu zu erteilen, wer
wann und in welchem Umfang in einen Entscheidungsprozess bezüglich
netzzugangsrelevanter Entscheidungen eingebunden ist. Dies wiederum bedeutet, dass
die Klägerin auch nicht berechtigt wäre, die DB Netz AG zu verpflichten, die
Konzernjuristen bei netzzugangsrelevanten Entscheidungen mit deren Beratung und
Vertretung zu beauftragen. Ein der Klägerin zustehendes genau auf diesen Bereich
bezogenes Weisungsrecht der Klägerin wäre erforderlich, um eine Rechtsverletzung
durch die angefochtenen Bescheide zu begründen.
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Soweit die Klägerin geltend macht, die Tätigkeit der Konzernjuristen im Zusammenhang
mit netzzugangsrelevanten Entscheidungen sei nicht von der organisatorischen
Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf netzzugangsrelevante Entscheidungen
erfasst, weil sich diese Tätigkeit nicht unmittelbar auf netzzugangsrelevante
Entscheidungen beziehe, greift dieser Einwand zur Überzeugung der Kammer aus zwei
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Gründen nicht durch. Denn zum einen bezieht sich die Weisungsfreiheit der DB Netz
AG nach der Formulierung in der Änderung des Beherrschungsvertrages, die von
"organisatorischer Unabhängigkeit in Bezug auf Entscheidungen" spricht, nicht nur
unmittelbar auf die netzzugangsrelevanten Entscheidungen, sondern erfasst auch die
organisatorischen Abläufe und Prozesse im Zusammenhang mit diesen
Entscheidungen. Zum anderen ist die Tätigkeit der Konzernjuristen für die DB Netz AG
jedenfalls in manchen Fällen als Entscheidung in netzzugangsrelevanten Fragen zu
qualifizieren.
Im Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 18 K 1596/07 hat die Kammer dargelegt, dass
die Konzernjuristen nach der vorliegenden Organisationsstruktur in manchen Fällen
maßgeblich inhaltlich an netzzugangsrelevanten Entscheidungen mitwirken und
deshalb Entscheidungen i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG treffen. Im Einzelnen
wurde hierzu ausgeführt:
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"Die Konzernjuristen treffen in manchen Fällen Entscheidungen i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 AEG. Dabei geht die Kammer davon aus, dass Entscheidung i. S. der genannten
Vorschrift jede maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung ist.
Bei der Definition des Begriffs der Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift sind im
Wesentlichen drei Fragen zu klären, die inhaltlich miteinander zusammen hängen.
Zunächst ist zu klären, ob unter den Begriff der Entscheidung stets auch Vorarbeiten
fallen, ferner ist zu prüfen, ob der Begriff der Entscheidung in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG inhaltlich genauso zu verstehen ist wie derjenige der Letztentscheidung in § 8 Abs.
2 Energiewirtschaftsgesetz. Schließlich ist zu klären, ob der Begriff der Entscheidung
eher formal im Sinne einer Zeichnung oder eher inhaltlich im Sinne einer maßgeblichen
inhaltlichen Beteiligung zu verstehen ist.
41
Hinsichtlich der Vorarbeiten wird man mit der Klägerin davon ausgehen müssen, dass
nicht jede Vorarbeit dem Begriff der Entscheidung zuzurechnen ist. Dies ergibt sich aus
der Richtlinie 2001/12/EG. In Art. 1 Ziffer 7 wird ein neuer Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie
91/440/EWG eingeführt, der bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen
Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die Funktionen in Anhang II, die für einen
gerechten und nicht diskriminierenden Zugang zur Infrastruktur ausschlaggebend sind,
an Stellen oder Unternehmen übertragen werden, die selbst keine
Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen. In Anhang II sind diese Funktionen u. a. wie
folgt definiert:
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- Vorarbeiten und Entscheidungen über die Zulassung von Eisenbahnunternehmen
43
- Entscheidungen über Trassenzuweisungen
44
- Entscheidungen über Wegeentgelte.
45
Daraus ergibt sich, dass nach der Richtlinie Vorarbeiten zu Entscheidungen über
netzzugangsrelevante Fragen (d. h. Entscheidungen über Trassenzuweisungen und
über Wegeentgelte) nicht einer besonderen Stelle zu übertragen sind.
46
In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG ist vorgesehen, dass die Entscheidungen über
Wegeentgelte von den Infrastrukturbetreibern vorgenommen werden. § 4 Abs. 2 der
Richtlinie regelt, dass dann, wenn die Infrastrukturbetreiber rechtlich, organisatorisch
oder in ihren Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig sind, die
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Entscheidung über Wegeentgelte (außer der Erhebung der Wegeentgelte), also die
Festsetzung und Berechnung der Wegeentgelte von einer Stelle wahrgenommen wird,
die rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen
unabhängig ist.
Auch dem Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
lässt sich nicht entnehmen, dass der deutsche Gesetzgeber hier eine über das EU-
Recht hinausgehende strengere Regelung treffen wollte, die alle Vorarbeiten zu
netzzugangsrelevanten Entscheidungen erfassen sollte. Dass in der
Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auch davon die Rede ist, dass
interne Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der
Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind,
48
vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16
49
kann nicht zwingend als Hinweis darauf verstanden werden, dass jede
Entscheidungsvorbereitung als Entscheidung zu werten sei. Vielmehr spricht Vieles
dafür, dass die Schaffung von internen Regelungen zur Gewährleistung der
Unabhängigkeit in der Entscheidungsvorbereitung hier ein eigenständiges Mittel ist, um
unabhängige Entscheidungen umfassend zu gewährleisten. Dies hat zur Folge, dass
nicht jede Vorarbeit in netzzugangsrelevanten Fragen als Entscheidung zu qualifizieren
ist.
50
Mit dem Begriff der Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG ist nicht nur die
Letztentscheidung wie in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gemeint. Dies ergibt sich
aus der Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Danach soll die
Herstellung der Unabhängigkeit der in netzzugangsrelevanten Fragen handelnden
Personen erfolgen. Dies wird dadurch umgesetzt, dass "eine Mitentscheidung von
Personen, die Funktionen in EVU oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausüben,
verboten ist, Weisungen Dritter unzulässig sind und interne Regelungen zur
Absicherung der Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung zu schaffen
sind",
51
vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.
52
Wenn die Gesetzesbegründung von Mitentscheidung spricht, so steht dies dem Begriff
der Letztentscheidung diametral entgegen. Hinzu kommt ferner, dass es in den
Gesetzgebungsverfahren zum AEG und zum EnWG keinerlei Hinweise darauf gibt, dass
diese aufeinander bezogen gewesen wären. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass
das Energiewirtschaftsgesetz offenkundig einen anderen Personenkreis im Blick hat.
Nach § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gilt eine Unvereinbarkeit der Tätigkeit für den
Netzbetreiber und für Energieversorgungsunternehmen für die Personen, die mit
Leitungsbefugnis für den Netzbetreiber betraut sind oder die Befugnis zur
Letztentscheidung haben. Eine gleichlautende Formulierung hat das AEG nicht
übernommen. Vielmehr sind hier die netzzugangsrelevanten Entscheidungen vom
Personal des Schienennetzbetreibers zu treffen, das keine Funktion in EVU hat. Dass
es sich dabei um besonders herausgehobenes Personal handeln müsste, lässt sich §
9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG nicht entnehmen Es ist deshalb davon auszugehen, dass in
§ 8 Abs. 2 EnWG und § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG - entsprechend dem eindeutigen
Wortlaut - etwas Unterschiedliches gemeint ist. Dies führt zu dem Ergebnis, dass
Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG jedenfalls nicht nur
53
Letztentscheidung meint.
Hinsichtlich der Frage, ob der Begriff Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
eher formal im Sinne eines Zeichnungsrechts oder eher inhaltlich zu verstehen ist,
geben sowohl das europäische Recht als auch das nationale Gesetzgebungsverfahren
wichtige Anhaltspunkte. In Art. 6 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 91/440/EG i. d. F. der
Richtlinie 2001/12/EG findet sich bei der Regelung, dass netzzugangsrelevante
Funktionen, die für einen gerechten und diskriminierungsfreien Zugang zu der
Infrastruktur ausschlaggebend sind, an Stellen zu übertragen sind, die selbst keine
Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ein wesentlicher Zusatz. Dort ist nämlich
bestimmt, dass ungeachtet der Organisationsstruktur der Nachweis von den
Mitgliedstaaten zu erbringen sei, dass dieses Ziel erreicht worden ist. Dies bedeutet,
dass es dem europäischen Normgeber nicht nur darum ging, formale
Organisationsstrukturen - gleichsam auf dem Papier - zu schaffen, die den
Anforderungen genügen, sondern dass er das Ziel der Schaffung eines
diskriminierungsfreien Wettbewerbs inhaltlich verfolgt.
54
Eben diese inhaltliche Zielsetzung ist auch der Begründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG zu entnehmen,
55
vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.
56
Durch die Trias von einem Verbot der Mitentscheidung von EVU- angehörigen
Personen, einem Verbot von Weisungen Dritter und dem Gebot zur Schaffung von
internen Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der
Entscheidungsvorbereitung soll die Unabhängigkeit in der Entscheidung vollständig
hergestellt werden. Unzweifelhaft handelt es sich dabei um ein inhaltliches Ziel. Dies
bedeutet, dass auch der Begriff der Entscheidung nicht rein formal im Sinne einer
Zeichnung verstanden werden kann, sondern dass Entscheidung inhaltlich zu verstehen
ist. Nimmt man weiter in den Blick, dass nach der Gesetzesbegründung auch die
Mitentscheidung von nicht EIU- angehörigen Personen bei netzzugangsrelevanten
Fragen verboten ist, so ist die Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als die
maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung zu definieren.
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Gemessen an diesem Maßstab stellt die Tätigkeit der Konzernjuristen einen Verstoß
gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dar. Denn es liegt eine Organisationsstruktur vor,
die in manchen - strukturell bedingten - Fällen zu einer unzulässigen Mitentscheidung
von Personen führt, die nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG von netzzugangsrelevanten
Entscheidungen ausgeschlossen sind. Deshalb stellt sich diese Organisationsstruktur
als Verstoß gegen die genannte Vorschrift dar.
58
Zu diesem Ergebnis führen zwei Überlegungen: Zum einen zeigen juristische Berater
den Entscheidern immer einen Korridor von Handlungsoptionen auf. Je schmaler der
Korridor, d. h. je geringer die Zahl der nach der Rechtsberatung verbleibenden
Handlungsoptionen, desto geringer ist der Spielraum des Entscheiders und desto mehr
hat der Rechtsberater die Möglichkeit, auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen bzw.
sie selbst maßgeblich zu beeinflussen (etwa mit dem Hinweis, eine vom Entscheider
beabsichtigte Handlungsoption sei rechtlich unzulässig). Zugleich wächst der Spielraum
des Beraters mit der Komplexität des Sach- und Streitstandes und mit der Anzahl der zu
beurteilenden auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffe. Das vor allem von der DB AG in
dem Verfahren 18 K 1572/07 angeführte Argument, der juristische Berater zeige dem
59
Beratenen lediglich das im Recht angelegte Normprogramm auf, entspricht zur
Überzeugung der Kammer nicht der Realität der Rechtsberatung bei komplexen
Rechtsfragen. Dass die Klägerin bei der überwiegenden Mehrzahl der Entscheidungen
über Trassenzuweisungen und Wegeentgelte völlig ohne Rechtsberatung auskommt
und in manchen Fällen auch einfache Rechtsfragen rasch und überschaubar zu klären
sein dürften, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass es eine nicht unerhebliche
Anzahl von Fällen geben wird, in denen komplexe Rechtsfragen zu klären sind. Dass im
DB Konzern insgesamt fünf Vollzeitstellen mit jährlich 10.440 Arbeitsstunden für die
rechtliche Beratung und Vertretung der Klägerin in netzzugangsrelevanten Fragen zur
Verfügung gestellt werden, dass ferner bei der Klägerin zwei Juristen mit diesen Fragen
betraut sind und dass darüber hinaus in manchen Fällen noch externe Rechtsanwälte
beauftragt werden, macht deutlich, dass es in diesem Bereich eine Fülle von
Rechtsfragen gibt, die nicht alle völlig einfach sind. Auch soweit die Klägerin in der
mündlichen Verhandlung dargelegt hat, es handele sich nur um wenige Fälle, in denen
die Juristen der Organisationseinheit I. NMN die Entwürfe der Konzernjuristen zu
überprüfen hätten, vermag dies angesichts der personellen Ausstattung der
Organisationseinheit GRK 1 und namentlich des der Klägerin zugewiesenen
Personalschlüssels von fünf Vollzeitstellen nicht zu überzeugen. Ist aber davon
auszugehen, dass die Konzernjuristen der Organisationseinheit GRK 1 in einer
größeren Anzahl komplexer Fälle auf die Organisationseinheit I. NMN zuarbeiten, so
ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts strukturell eine Situation, in der die
Konzernjuristen maßgeblich an der Entscheidung mitwirken, weil es den juristischen
Mitarbeitern von I. NMN - angesichts der Personalstärke und der Fülle der ansonsten
übertragenen Aufgaben - nicht in allen Fällen möglich sein wird, die Argumentation der
Konzernjuristen vollständig nachzuverfolgen, jede einzelne Weichenstellung kritisch zu
hinterfragen und ggf. eigenständige gegenteilige Vorstellungen zu entwickeln. Die
personelle Kapazität für eine derartige Auseinandersetzung wäre aber zwingende
Voraussetzung dafür, hier eine maßgebliche Mitwirkung der Konzernjuristen in allen
Fällen verneinen zu können. Hier schließt sich die Kammer den Bedenken der
Generaldirektion Energie und Verkehr im Zusammenhang mit Fragen des unbundling
bei shared services an, die die Auffassung vertreten hat, es müsse einen ausreichenden
Bestand an "human ressources" bei dem Infrastrukturunternehmen geben, der
tatsächlich die Entscheidungen trifft,
vgl. Kommissionspapier der GD Energie und Verkehr zu den Richtlinien 2003/54/EG
und 2003/55/EG.
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Wäre hier eine Situation vorhanden, die man etwa in manchen Gesetzgebungsverfahren
vorfindet, in denen mehrere - oft gegensätzliche - juristische Gutachten vorgelegt
werden und sich die Entscheider dann im Angesicht der verschiedenen
Argumentationen und Auslegungsergebnisse ein eigenständiges Bild verschaffen
müssen, so könnte eher eine Mitentscheidung verneint werden. Demgegenüber wird
angesichts der personellen Ressourcen bei I.NMN häufig nur eine Plausibilitätskontrolle
und keine vollständige inhaltliche Durchdringung aller Argumente erfolgen können. Je
weniger aber die Mitarbeiter von I.NMN angesichts geringer personeller Ressourcen
und umfangreicher anderer Aufgaben imstande sind, von den Konzernjuristen
unabhängige inhaltliche Entscheidungen zu treffen, desto mehr inhaltliche
Entscheidungsmacht kommt den Konzernjuristen zu.
61
Dieser tatsächlichen Gegebenheit trägt im Übrigen auch die
Zuständigkeitsbeschreibung der Organisationseinheit I.NMN Rechnung, wenn dort von
62
einer Entscheidung über die Einlegung von Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln "in
Abstimmung mit GRK" die Rede ist. Eine Abstimmung mit anderen
Organisationseinheiten bedeutet ein partielles Einräumen von inhaltlicher
Entscheidungsmacht."
Geht die Tätigkeit der Konzernjuristen so weit, dass sie jedenfalls in manchen Fällen als
Entscheidung zu qualifizieren ist, so unterfällt sie unzweifelhaft der organisatorischen
Unabhängigkeit der DB Netz AG und damit nicht dem Weisungsrecht der Klägerin.
Reicht aber schon die vertragliche Ausgestaltung der Beherrschungsrechte zwischen
den Gesellschaften nicht so weit, hier eine unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit für
die Klägerin zu schaffen, so ist eine solche - nicht bestehende - Gestaltungsmöglichkeit
auch nicht grundrechtlich geschützt.
63
Soweit die Klägerin darüber hinaus geltend macht, durch die angefochtene Verfügung
vom 24.11.2006 werde in ihr umfassendes Organisationsrecht eingegriffen, trifft dies
nicht zu. Denn es bleibt der Klägerin unbenommen, auch nach Erlass dieser Verfügung
eine zentrale Rechtsabteilung vorzuhalten. Lediglich in dem eng begrenzten Bereich
der netzzugangsrelevanten Entscheidungen der DB Netz AG ist diese nicht berechtigt,
die Dienste der Konzernrechtsabteilung in Anspruch zu nehmen. Dieser eng begrenzte
Bereich bezieht sich aber genau auf die Fragen, hinsichtlich derer sich die Klägerin mit
der Änderung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 06.05.2005
ihres allgemeinen Weisungsrechtes begeben hat.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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