Urteil des VG Köln vom 14.11.2007, 18 K 1572/07

Verwaltungsgericht Köln, 18 K 1572/07

Datum: 14.11.2007

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 18. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 18 K 1572/07

Tenor: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

T a t b e s t a n d 1

Die Klägerin ist ein Konzern, der vollständig im Staatseigentum steht und der sowohl Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) - wie etwa die DB Netz AG - als auch Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) beherrscht.

3Ausweislich des zwischen der Klägerin und der DB Netz AG geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 01.06.1999 in der Fassung der Änderung vom 06.05.2005 unterstellt die DB Netz AG die Leitung ihrer Gesellschaft der Klägerin. Der Vorstand der Klägerin ist demgemäß berechtigt, dem Vorstand der DB Netz AG hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Die rechtliche und organisatorische Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über Wegeentgelte (im Folgenden "netzzugangsrelevante Entscheidungen") bleibt unberührt. Die Klägerin wird danach keine Weisungen erteilen, die dem zuwider laufen.

4Bei der Klägerin ist eine zentrale Rechtsabteilung eingerichtet worden, die alle Gesellschaften des Konzerns berät. Innerhalb der Rechtsabteilung gibt es eine Abteilung GRK (R), seit 01.04.2007 GRK 1, die sich mit Netzzugangs- und Regulierungsrecht befasst und in diesem Bereich die Infrastrukturunternehmen der Klägerin berät und vertritt. Ab dem 01.08.2007 trägt diese Arbeitseinheit die Bezeichnung ARK 1, weil die Zuständigkeit für die gesamte Rechtsabteilung vom Vorstandsvorsitzenden (G) auf den Personalvorstand (A) übergegangen ist. In dieser Einheit sind sieben Juristen beschäftigt, wobei nach dem Vorbringen der Klägerin rechnerisch fünf Juristen mit den Angelegenheiten der DB Netz AG befasst sind. Die zwei weiteren Juristenstellen werden für die Beratung und Vertretung von anderen EIU eingesetzt. Tatsächlich sind alle Mitglieder von GRK 1 für alle EIU im DB Konzern tätig.

5

Nach der internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation, Aufgaben- und Verantwortungswahrnehmung bei Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht (GRK) 2

innerhalb der zentralen Rechtsabteilung der Klägerin vom 02.02.2006 ist es den Aufgabeninhabern des Arbeitsgebietes GRK 1 nicht gestattet, in ihrem Arbeitsgebiet Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, die Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen in ihrem Arbeitsbereich wahrzunehmen oder Informationen aus ihrem Arbeitsgebiet an Eisenbahnverkehrsunternehmen oder an Personen, die für Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig sind, weiterzugeben. Außerdem ist es danach allen Aufgabeninhabern untersagt, auf die in §§ 9a Abs. 1 Satz 1, 14d Satz 1 AEG genannten Entscheidungen bzw. beabsichtigten Entscheidungen von Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu Gunsten oder im Interesse von Eisenbahnverkehrsunternehmen oder sonstigen Dritten Einfluss zu nehmen.

6Nach § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung für den Vorstand der DB Netz AG sind Vorstandsmitglieder, die Funktionen in mit der DB Netz AG verbundenen Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausüben, bei der Beschlussfassung über Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte nicht stimmberechtigt. Sie dürfen an den Vorbereitungen entsprechender Beschlussfassungen nicht mitwirken.

7Nach der Richtlinie 048.2001 der Klägerin, die für Personal der DB Netz AG und für von ihr beauftragte mit Netzzugangsfragen befasste Personen gilt, ist u.a. die Beachtung des Gebots keiner Vertretung widerstreitender Interessen geregelt. Der Berater ist im Rahmen dieser Beratung ausschließlich dem Unternehmensinteresse der DB Netz AG verpflichtet.

8Nach Nr. 4 der Trassenmanagement - Grundsätze der Klägerin 402.0101 (Stand 01.03.2005) sind die Mitarbeiter im Trassenmanagement verpflichtet, bei ihrer Tätigkeit keinerlei Einflussnahmen Dritter außerhalb der DB Netz AG auf die Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Trassen oder Entscheidungen über die Wegeentgelte zuzulassen.

9Bei der DB Netz AG existiert eine Organisationseinheit I. NMN "Grundsätze Netzzugang/ Regulierung", die mit einem Leiter, der Jurist ist, einer weiteren Juristin und drei anderen Mitarbeitern besetzt ist. Der Leiter der Organisationseinheit I. NMN war bis zum 31.03.2007 zugleich Leiter der Organisationseinheit I. NMB "Geschäftseinheitsentwicklung Betrieb Regionalnetze". Die Zielsetzung der Organisationseinheit I. NMN ist - ausweislich der Funktionsbeschreibung Stand 01.01.2006 - wie folgt definiert: "Sicherstellen eines einheitlichen und abgestimmten Auftretens aller Mitarbeiter bzw. Organisationseinheiten der DB Netz AG in allen regulierungsrelevanten Prozessschritten bzw. Aspekten des diskriminierungsfreien Netzzugangs gegenüber internen und externen Stellen".

10Die Organisationseinheit I. NMN ist bei der DB Netz AG dafür verantwortlich, in netzzugangsrelevanten Fragen rechtliche Stellungnahmen bei der Einheit GRK 1 der Rechtsabteilung der Klägerin zu bestellen.

11Mit Bescheid vom 24.11.2006 untersagte die Beklagte der DB Netz AG, bei Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen Juristinnen oder Juristen der Klägerin mit der Rechtsberatung oder Rechtsvertretung zu beauftragen.

12Zur Umsetzung des Bescheides wurde der Klägerin ein Zeitraum von sechs Monaten ab Zustellung des Bescheides eingeräumt.

13Außerdem wurde die DB Netz AG in dem genannten Bescheid verpflichtet, der Beklagten die angeordnete Umorganisation ihrer rechtlichen Beratung und Vertretung unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

Schließlich wurde die sofortige Vollziehung angeordnet. 14

15Zur Begründung machte die Beklagte geltend, die von der DB Netz AG praktizierte Heranziehung der "Konzernjuristen" stelle sowohl einen Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als auch § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG dar. Denn nach der erstgenannten Vorschrift seien Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen nur von dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausübe. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, weil die Konzernjuristen derartige Entscheidungen träfen bzw. an der Vorbereitung derartiger Entscheidungen mitwirkten, obwohl sie nicht bei der DB Netz AG, sondern vielmehr bei der Klägerin beschäftigt seien, die mit Eisenbahnverkehrsunternehmen - wie etwa der DB Fernverkehr AG, der DB Regio AG und der Railion AG - verbunden sei.

16Es liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor, weil durch die Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte Einflussnahme von Dritten außerhalb des Betreibers der Schienenwege auf netzzugangsrelevante Entscheidungen erfolge.

17Am 28.12.2006 legte die Klägerin gegen den Bescheid vom 24.11.2006 Widerspruch ein und machte geltend, der von der Beklagten behauptete Verstoß liege nicht vor. Zum einen würden von den Konzernjuristen keine netzzugangsrelevanten Entscheidungen getroffen. Sie seien lediglich mit der rechtlichen Beratung und Prozessvertretung betraut. Die eigentlichen Entscheidungen würden bei der DB Netz AG - nämlich in der Organisationseinheit I. NMN - getroffen, die die zentrale Rechtsabteilung beauftrage und deren Ergebnisse bewerte. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auf die Entscheidungsvorbereitung vorzuverlagern. Denn nach den einschlägigen Vorgaben der EU-Richtlinien seien hier - entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes - nur die Entscheidungen gemeint. Die Bundesrepublik Deutschland habe die Richtlinien vollständig umgesetzt, ohne jedoch den Schutzbereich darüber hinausgehend auf die Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Dem Gesetzgebungsverfahren könne nicht entnommen werden, dass § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG einen weitergehenden Schutzbereich haben solle.

18Auch eine unzulässige Einflussnahme nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG liege nicht vor. Die Verhaltenspflichten, die sich aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Vorstandes der DB Netz AG, der Richtlinie 048.2001, den Trassenmanagementgrundsätzen 402.0101, der internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation bei Regulierungs-, Wettbewerbsund Kartellrecht vom 02.02.2006, den "Spielregeln GR" sowie aus den Eckpunkten der Bevollmächtigung von Mitarbeitern der Rechtsabteilung der Klägerin ergäben, seien ausreichend, um eine unzulässige Einflussnahme vollständig zu verhindern.

Schließlich sei der angefochtene Bescheid unverhältnismäßig. 19

20Am 02.02.2007 beantragte die Klägerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 28.12.2006 gegen den Bescheid vom 24.11.2006 (18 L 157/07). Dieses Verfahren wurde durch Hauptsachenerledigung mit Beschluss vom 29.05.2007 beendet, nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 10.05.2007 die Frist zur Umsetzung der in dem Bescheid vom 24.11.2006 angeordneten Maßnahmen bis zum 31.05.2008 verlängert hatte. Die Kosten des Verfahrens wurden gegeneinander aufgehoben, weil die Kammer einerseits Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung andererseits aber auch Zweifel hatte, ob die Klägerin durch die angefochtene Verfügung in eigenen Rechten verletzt ist.

21Bereits mit Widerspruchsbescheid vom 17.04.2007 hatte die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unzulässig zurückgewiesen, nachdem sie mit Bescheid vom 11.04.2007 den Widerspruch der DB Netz AG als unbegründet zurückgewiesen hatte. Zur Begründung des Widerspruchsbescheides vom 17.04.2007 wurde geltend gemacht, die Klägerin sei nicht antragsbefugt, denn der angefochtene Bescheid sei nicht an sie adressiert und sie sei als vollständiges Staatsunternehmen nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht grundrechtsfähig.

22Am 20.04.2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie macht geltend, sie sei grundrechtsfähig. Denn jedenfalls durch Art. 87 e Abs. 3 GG sei ihr nunmehr die Möglichkeit eröffnet, eigene Rechte gerichtlich geltend zu machen. Sie werde durch die Anordnung der Beklagten in ihrer unternehmerischen Gestaltungsfreiheit in rechtlich unzulässiger Weise eingeschränkt.

23Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und aus dem Verfahren 18 L 157/07. Ergänzend macht sie geltend, die Beklagte habe den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zutreffend und vollständig ermittelt. Deshalb litten die angefochtenen Bescheide an einem nicht heilbaren Mangel.

Die Klägerin beantragt, 24

den Bescheid vom 24.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.04.2007 aufzuheben. 25

Die Beklagte beantragt, 26

die Klage abzuweisen. 27

Sie wiederholt und vertieft ihre Darlegungen in den angefochtenen Bescheiden. 28

Mit Urteil vom heutigen Tag hat die erkennende Kammer die Klage der DB Netz AG (18 K 1596/07) gegen die Bescheide vom 24.11.2006 und vom 11.04.2007 als unbegründet abgewiesen.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Verfahrensakte 18 L 157/07 und die im Verfahren 18 K 1596/07 von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. 29

Entscheidungsgründe 31

Die zulässige Klage ist unbegründet. Denn die Klägerin ist durch die angefochtenen Bescheide nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der streitgegenständliche Bescheid vom 24.11.2006 ist nicht an die Klägerin adressiert und der Klägerin steht kein eigenes Recht zu, das durch die angefochtenen Bescheide verletzt ist.

33

Dabei kann unentschieden bleiben, ob die Klägerin angesichts der Tatsache, dass sie noch vollständig in öffentlichem Eigentum steht, nur eingeschränkt grundrechtsfähig ist 32

vgl. Bay VGH, Urteil vom 3.8.2004, - 8 Bv 03.275 - m. w. N., 34

und ob sich eine uneingeschränkte Grundrechtsfähigkeit aus Art. 87e Abs. 3 GG ergeben könnte.

36Denn selbst wenn man zugunsten der Klägerin auch in einem Zeitpunkt, in dem sie noch vollständig in öffentlichem Eigentum steht, von ihrer uneingeschränkten Grundrechtsfähigkeit ausginge, läge hier keine Rechtsverletzung der Klägerin vor. Denn ihre - dann in Betracht zu ziehenden - Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG sowie das Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG auf unternehmerische Gestaltungsfreiheit können denknotwendig nur so weit gehen wie die Gestaltungsrechte aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages reichen. Eine Rechtsposition, die einer Rechtspersönlichkeit nach einfachem Recht nicht zusteht, kann bezogen auf diese Person auch nicht grundrechtlich geschützt sein.

37Hier ist das aus dem Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag folgende allgemeine Weisungsrecht der Klägerin gegenüber der DB Netz AG durch dessen Änderung vom 06.05.2005 eingeschränkt worden. Nach dieser Änderung bleibt die rechtliche und organisatorische Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte unberührt. Die Klägerin wird keine Weisungen erteilen, die dem zuwider laufen.

38Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass die Klägerin die DB Netz AG bezüglich der Organisation von Zuständigkeiten und Abläufen bei netzzugangsrelevanten Entscheidungen von Weisungen freigestellt hat. Anders lässt sich die in dem Änderungsvertrag genannte "organisatorische Unabhängigkeit in Bezug auf Entscheidungen" zur Überzeugung der Kammer nicht deuten. Das hat aber zur Folge, dass die Klägerin nicht berechtigt wäre, der DB Netz AG Direktiven dazu zu erteilen, wer wann und in welchem Umfang in einen Entscheidungsprozess bezüglich netzzugangsrelevanter Entscheidungen eingebunden ist. Dies wiederum bedeutet, dass die Klägerin auch nicht berechtigt wäre, die DB Netz AG zu verpflichten, die Konzernjuristen bei netzzugangsrelevanten Entscheidungen mit deren Beratung und Vertretung zu beauftragen. Ein der Klägerin zustehendes genau auf diesen Bereich bezogenes Weisungsrecht der Klägerin wäre erforderlich, um eine Rechtsverletzung durch die angefochtenen Bescheide zu begründen.

39

Soweit die Klägerin geltend macht, die Tätigkeit der Konzernjuristen im Zusammenhang mit netzzugangsrelevanten Entscheidungen sei nicht von der organisatorischen Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf netzzugangsrelevante Entscheidungen erfasst, weil sich diese Tätigkeit nicht unmittelbar auf netzzugangsrelevante Entscheidungen beziehe, greift dieser Einwand zur Überzeugung der Kammer aus zwei 35

Gründen nicht durch. Denn zum einen bezieht sich die Weisungsfreiheit der DB Netz AG nach der Formulierung in der Änderung des Beherrschungsvertrages, die von "organisatorischer Unabhängigkeit in Bezug auf Entscheidungen" spricht, nicht nur unmittelbar auf die netzzugangsrelevanten Entscheidungen, sondern erfasst auch die organisatorischen Abläufe und Prozesse im Zusammenhang mit diesen Entscheidungen. Zum anderen ist die Tätigkeit der Konzernjuristen für die DB Netz AG jedenfalls in manchen Fällen als Entscheidung in netzzugangsrelevanten Fragen zu qualifizieren.

40Im Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 18 K 1596/07 hat die Kammer dargelegt, dass die Konzernjuristen nach der vorliegenden Organisationsstruktur in manchen Fällen maßgeblich inhaltlich an netzzugangsrelevanten Entscheidungen mitwirken und deshalb Entscheidungen i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG treffen. Im Einzelnen wurde hierzu ausgeführt:

41"Die Konzernjuristen treffen in manchen Fällen Entscheidungen i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Dabei geht die Kammer davon aus, dass Entscheidung i. S. der genannten Vorschrift jede maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung ist. Bei der Definition des Begriffs der Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift sind im Wesentlichen drei Fragen zu klären, die inhaltlich miteinander zusammen hängen. Zunächst ist zu klären, ob unter den Begriff der Entscheidung stets auch Vorarbeiten fallen, ferner ist zu prüfen, ob der Begriff der Entscheidung in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG inhaltlich genauso zu verstehen ist wie derjenige der Letztentscheidung in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz. Schließlich ist zu klären, ob der Begriff der Entscheidung eher formal im Sinne einer Zeichnung oder eher inhaltlich im Sinne einer maßgeblichen inhaltlichen Beteiligung zu verstehen ist.

42Hinsichtlich der Vorarbeiten wird man mit der Klägerin davon ausgehen müssen, dass nicht jede Vorarbeit dem Begriff der Entscheidung zuzurechnen ist. Dies ergibt sich aus der Richtlinie 2001/12/EG. In Art. 1 Ziffer 7 wird ein neuer Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 91/440/EWG eingeführt, der bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die Funktionen in Anhang II, die für einen gerechten und nicht diskriminierenden Zugang zur Infrastruktur ausschlaggebend sind, an Stellen oder Unternehmen übertragen werden, die selbst keine Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen. In Anhang II sind diese Funktionen u. a. wie folgt definiert:

- Vorarbeiten und Entscheidungen über die Zulassung von Eisenbahnunternehmen 43

- Entscheidungen über Trassenzuweisungen 44

- Entscheidungen über Wegeentgelte. 45

46Daraus ergibt sich, dass nach der Richtlinie Vorarbeiten zu Entscheidungen über netzzugangsrelevante Fragen (d. h. Entscheidungen über Trassenzuweisungen und über Wegeentgelte) nicht einer besonderen Stelle zu übertragen sind.

47In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG ist vorgesehen, dass die Entscheidungen über Wegeentgelte von den Infrastrukturbetreibern vorgenommen werden. § 4 Abs. 2 der Richtlinie regelt, dass dann, wenn die Infrastrukturbetreiber rechtlich, organisatorisch oder in ihren Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig sind, die

Entscheidung über Wegeentgelte (außer der Erhebung der Wegeentgelte), also die Festsetzung und Berechnung der Wegeentgelte von einer Stelle wahrgenommen wird, die rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen unabhängig ist.

48Auch dem Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG lässt sich nicht entnehmen, dass der deutsche Gesetzgeber hier eine über das EU- Recht hinausgehende strengere Regelung treffen wollte, die alle Vorarbeiten zu netzzugangsrelevanten Entscheidungen erfassen sollte. Dass in der Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auch davon die Rede ist, dass interne Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind,

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16 49

50kann nicht zwingend als Hinweis darauf verstanden werden, dass jede Entscheidungsvorbereitung als Entscheidung zu werten sei. Vielmehr spricht Vieles dafür, dass die Schaffung von internen Regelungen zur Gewährleistung der Unabhängigkeit in der Entscheidungsvorbereitung hier ein eigenständiges Mittel ist, um unabhängige Entscheidungen umfassend zu gewährleisten. Dies hat zur Folge, dass nicht jede Vorarbeit in netzzugangsrelevanten Fragen als Entscheidung zu qualifizieren ist.

51Mit dem Begriff der Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG ist nicht nur die Letztentscheidung wie in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gemeint. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Danach soll die Herstellung der Unabhängigkeit der in netzzugangsrelevanten Fragen handelnden Personen erfolgen. Dies wird dadurch umgesetzt, dass "eine Mitentscheidung von Personen, die Funktionen in EVU oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausüben, verboten ist, Weisungen Dritter unzulässig sind und interne Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind",

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16. 52

53Wenn die Gesetzesbegründung von Mitentscheidung spricht, so steht dies dem Begriff der Letztentscheidung diametral entgegen. Hinzu kommt ferner, dass es in den Gesetzgebungsverfahren zum AEG und zum EnWG keinerlei Hinweise darauf gibt, dass diese aufeinander bezogen gewesen wären. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Energiewirtschaftsgesetz offenkundig einen anderen Personenkreis im Blick hat. Nach § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gilt eine Unvereinbarkeit der Tätigkeit für den Netzbetreiber und für Energieversorgungsunternehmen für die Personen, die mit Leitungsbefugnis für den Netzbetreiber betraut sind oder die Befugnis zur Letztentscheidung haben. Eine gleichlautende Formulierung hat das AEG nicht übernommen. Vielmehr sind hier die netzzugangsrelevanten Entscheidungen vom Personal des Schienennetzbetreibers zu treffen, das keine Funktion in EVU hat. Dass es sich dabei um besonders herausgehobenes Personal handeln müsste, lässt sich § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG nicht entnehmen Es ist deshalb davon auszugehen, dass in § 8 Abs. 2 EnWG und § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG - entsprechend dem eindeutigen Wortlaut - etwas Unterschiedliches gemeint ist. Dies führt zu dem Ergebnis, dass Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG jedenfalls nicht nur

Letztentscheidung meint.

54Hinsichtlich der Frage, ob der Begriff Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG eher formal im Sinne eines Zeichnungsrechts oder eher inhaltlich zu verstehen ist, geben sowohl das europäische Recht als auch das nationale Gesetzgebungsverfahren wichtige Anhaltspunkte. In Art. 6 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 91/440/EG i. d. F. der Richtlinie 2001/12/EG findet sich bei der Regelung, dass netzzugangsrelevante Funktionen, die für einen gerechten und diskriminierungsfreien Zugang zu der Infrastruktur ausschlaggebend sind, an Stellen zu übertragen sind, die selbst keine Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ein wesentlicher Zusatz. Dort ist nämlich bestimmt, dass ungeachtet der Organisationsstruktur der Nachweis von den Mitgliedstaaten zu erbringen sei, dass dieses Ziel erreicht worden ist. Dies bedeutet, dass es dem europäischen Normgeber nicht nur darum ging, formale Organisationsstrukturen - gleichsam auf dem Papier - zu schaffen, die den Anforderungen genügen, sondern dass er das Ziel der Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs inhaltlich verfolgt.

55Eben diese inhaltliche Zielsetzung ist auch der Begründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG zu entnehmen,

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16. 56

57Durch die Trias von einem Verbot der Mitentscheidung von EVU- angehörigen Personen, einem Verbot von Weisungen Dritter und dem Gebot zur Schaffung von internen Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung soll die Unabhängigkeit in der Entscheidung vollständig hergestellt werden. Unzweifelhaft handelt es sich dabei um ein inhaltliches Ziel. Dies bedeutet, dass auch der Begriff der Entscheidung nicht rein formal im Sinne einer Zeichnung verstanden werden kann, sondern dass Entscheidung inhaltlich zu verstehen ist. Nimmt man weiter in den Blick, dass nach der Gesetzesbegründung auch die Mitentscheidung von nicht EIU- angehörigen Personen bei netzzugangsrelevanten Fragen verboten ist, so ist die Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als die maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung zu definieren.

58Gemessen an diesem Maßstab stellt die Tätigkeit der Konzernjuristen einen Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dar. Denn es liegt eine Organisationsstruktur vor, die in manchen - strukturell bedingten - Fällen zu einer unzulässigen Mitentscheidung von Personen führt, die nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG von netzzugangsrelevanten Entscheidungen ausgeschlossen sind. Deshalb stellt sich diese Organisationsstruktur als Verstoß gegen die genannte Vorschrift dar.

59Zu diesem Ergebnis führen zwei Überlegungen: Zum einen zeigen juristische Berater den Entscheidern immer einen Korridor von Handlungsoptionen auf. Je schmaler der Korridor, d. h. je geringer die Zahl der nach der Rechtsberatung verbleibenden Handlungsoptionen, desto geringer ist der Spielraum des Entscheiders und desto mehr hat der Rechtsberater die Möglichkeit, auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen bzw. sie selbst maßgeblich zu beeinflussen (etwa mit dem Hinweis, eine vom Entscheider beabsichtigte Handlungsoption sei rechtlich unzulässig). Zugleich wächst der Spielraum des Beraters mit der Komplexität des Sach- und Streitstandes und mit der Anzahl der zu beurteilenden auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffe. Das vor allem von der DB AG in dem Verfahren 18 K 1572/07 angeführte Argument, der juristische Berater zeige dem

Beratenen lediglich das im Recht angelegte Normprogramm auf, entspricht zur Überzeugung der Kammer nicht der Realität der Rechtsberatung bei komplexen Rechtsfragen. Dass die Klägerin bei der überwiegenden Mehrzahl der Entscheidungen über Trassenzuweisungen und Wegeentgelte völlig ohne Rechtsberatung auskommt und in manchen Fällen auch einfache Rechtsfragen rasch und überschaubar zu klären sein dürften, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass es eine nicht unerhebliche Anzahl von Fällen geben wird, in denen komplexe Rechtsfragen zu klären sind. Dass im DB Konzern insgesamt fünf Vollzeitstellen mit jährlich 10.440 Arbeitsstunden für die rechtliche Beratung und Vertretung der Klägerin in netzzugangsrelevanten Fragen zur Verfügung gestellt werden, dass ferner bei der Klägerin zwei Juristen mit diesen Fragen betraut sind und dass darüber hinaus in manchen Fällen noch externe Rechtsanwälte beauftragt werden, macht deutlich, dass es in diesem Bereich eine Fülle von Rechtsfragen gibt, die nicht alle völlig einfach sind. Auch soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, es handele sich nur um wenige Fälle, in denen die Juristen der Organisationseinheit I. NMN die Entwürfe der Konzernjuristen zu überprüfen hätten, vermag dies angesichts der personellen Ausstattung der Organisationseinheit GRK 1 und namentlich des der Klägerin zugewiesenen Personalschlüssels von fünf Vollzeitstellen nicht zu überzeugen. Ist aber davon auszugehen, dass die Konzernjuristen der Organisationseinheit GRK 1 in einer größeren Anzahl komplexer Fälle auf die Organisationseinheit I. NMN zuarbeiten, so ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts strukturell eine Situation, in der die Konzernjuristen maßgeblich an der Entscheidung mitwirken, weil es den juristischen Mitarbeitern von I. NMN - angesichts der Personalstärke und der Fülle der ansonsten übertragenen Aufgaben - nicht in allen Fällen möglich sein wird, die Argumentation der Konzernjuristen vollständig nachzuverfolgen, jede einzelne Weichenstellung kritisch zu hinterfragen und ggf. eigenständige gegenteilige Vorstellungen zu entwickeln. Die personelle Kapazität für eine derartige Auseinandersetzung wäre aber zwingende Voraussetzung dafür, hier eine maßgebliche Mitwirkung der Konzernjuristen in allen Fällen verneinen zu können. Hier schließt sich die Kammer den Bedenken der Generaldirektion Energie und Verkehr im Zusammenhang mit Fragen des unbundling bei shared services an, die die Auffassung vertreten hat, es müsse einen ausreichenden Bestand an "human ressources" bei dem Infrastrukturunternehmen geben, der tatsächlich die Entscheidungen trifft,

vgl. Kommissionspapier der GD Energie und Verkehr zu den Richtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG.

61Wäre hier eine Situation vorhanden, die man etwa in manchen Gesetzgebungsverfahren vorfindet, in denen mehrere - oft gegensätzliche - juristische Gutachten vorgelegt werden und sich die Entscheider dann im Angesicht der verschiedenen Argumentationen und Auslegungsergebnisse ein eigenständiges Bild verschaffen müssen, so könnte eher eine Mitentscheidung verneint werden. Demgegenüber wird angesichts der personellen Ressourcen bei I.NMN häufig nur eine Plausibilitätskontrolle und keine vollständige inhaltliche Durchdringung aller Argumente erfolgen können. Je weniger aber die Mitarbeiter von I.NMN angesichts geringer personeller Ressourcen und umfangreicher anderer Aufgaben imstande sind, von den Konzernjuristen unabhängige inhaltliche Entscheidungen zu treffen, desto mehr inhaltliche Entscheidungsmacht kommt den Konzernjuristen zu.

62

Dieser tatsächlichen Gegebenheit trägt im Übrigen auch die Zuständigkeitsbeschreibung der Organisationseinheit I.NMN Rechnung, wenn dort von 60

einer Entscheidung über die Einlegung von Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln "in Abstimmung mit GRK" die Rede ist. Eine Abstimmung mit anderen Organisationseinheiten bedeutet ein partielles Einräumen von inhaltlicher Entscheidungsmacht."

63Geht die Tätigkeit der Konzernjuristen so weit, dass sie jedenfalls in manchen Fällen als Entscheidung zu qualifizieren ist, so unterfällt sie unzweifelhaft der organisatorischen Unabhängigkeit der DB Netz AG und damit nicht dem Weisungsrecht der Klägerin. Reicht aber schon die vertragliche Ausgestaltung der Beherrschungsrechte zwischen den Gesellschaften nicht so weit, hier eine unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit für die Klägerin zu schaffen, so ist eine solche - nicht bestehende - Gestaltungsmöglichkeit auch nicht grundrechtlich geschützt.

64Soweit die Klägerin darüber hinaus geltend macht, durch die angefochtene Verfügung vom 24.11.2006 werde in ihr umfassendes Organisationsrecht eingegriffen, trifft dies nicht zu. Denn es bleibt der Klägerin unbenommen, auch nach Erlass dieser Verfügung eine zentrale Rechtsabteilung vorzuhalten. Lediglich in dem eng begrenzten Bereich der netzzugangsrelevanten Entscheidungen der DB Netz AG ist diese nicht berechtigt, die Dienste der Konzernrechtsabteilung in Anspruch zu nehmen. Dieser eng begrenzte Bereich bezieht sich aber genau auf die Fragen, hinsichtlich derer sich die Klägerin mit der Änderung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 06.05.2005 ihres allgemeinen Weisungsrechtes begeben hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 65