Urteil des VG Köln, Az. 1 K 6480/98

VG Köln: genehmigung, zugang, agb, telekommunikation, hauptsache, verfügung, pauschal, liberalisierung, erfüllung, zusammenschaltung
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 6480/98
Datum:
13.03.2003
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 6480/98
Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage
zurückgenommen hat und die Beteiligten den Rechtsstreit
übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte
zu 1/6; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht
erstattet.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen
Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages
vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E. und der
hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Sie schloss mit der Beigeladenen und
anderen Netzbetreibern Verträge über den Zugang zu ihren
Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). In diesen Verträgen (Basisverträge) sind u.a.
Regelungen über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, die Entgelte für die
Bereitstellung des Zugangs sowie die taggenaue Umschaltung innerhalb eines
Zeitfensters von Montag bis Freitag von 12.00 bis 16.00 Uhr enthalten. Ferner schloss
die Klägerin mit der Beigeladenen und weiteren Netzbetreibern je eine
"Zusatzvereinbarung über zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten"
(Zusatzverträge). Darunter sind Zugangsbereitstellungen außerhalb des im Basisver-
trag festgelegten Zeitfensters zu verstehen, wofür die Klägerin ein zusätzliches, an-
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hand der Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitszeit kalkuliertes Entgelt
verlangt. Die Klägerin ist tarifvertraglich verpflichtet, für derartige Arbeitsleistungen
unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer zwei Stunden zusätzlich zu berechne- n.
Am 29.04.1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) vorsorglich und ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht die Genehmigung der Entgelte für den Zugang zur TAL für folgende
zusätzliche Leistungen: 1. Portierung ohne Zugang zur TAL, 2. Zugang zur TAL ohne
Portierung, 3. Zugang zur TAL mit Portierung (= Leistungen 1 und 2), 4. "Projekte"
(Schaltungen bei Endkunden mit fünf oder mehr Primärmultiplexanschlüs- sen zu
beliebigen Zeiten).
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Der Antrag zu 1 wurde abgetrennt und zur Entscheidung an eine andere
Beschlusskammer (BK 2) verwiesen. Für die Leistung 2 verlangte die Klägerin 220,10
DM, für die Leistung 3 berechnete sie 310,62 DM (jeweils netto). Das Entgelt für die
Leistung 4 sollte nach jeweiligem Aufwand entsprechend den AGB "Sonstige
Dienstleistungen" in Rechnung gestellt werden.
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Nachdem unter dem 03.06.1998 die Entscheidungsfrist um vier Wochen verlängert
worden war, genehmigte die RegTP mit Bescheid vom 08.07.1998 - zugestellt am
gleichen Tage - zum einen die im Vertrag mit der Beigeladenen in Bezug auf die
Leistung 4 ("Projekte") vorgesehene Methodik der Abrechnung der Leistung nach
Aufwand sowie die Anwendung der AGB-Stundensätze bis zum 13.03.2000. Im Übrigen
lehnte sie den Antrag ab: Die Entgelte seien zwar nach § 39 TKG
genehmigungspflichtig, da sie für die Gewäh- rung eines besonderen Netzzugangs
erhoben würden. Doch sei die Genehmigung in Bezug auf die Leistungen 2 und 3
abzulehnen. Für den Antrag zu 3 sei eine eigenständige Prüfung nicht erforderlich, weil
dieser, soweit darin auch die Teilleistung 1 enthalten sei, in die
Entscheidungszuständigkeit einer anderen Beschlusskammer der RegTP falle. Im
Übrigen sei er inhaltsgleich mit dem Antrag zu 2. Das dafür verlangte Entgelt könne
nicht genehmigt werden, weil es nicht dem in § 24 Abs. 1 TKG i.V.m. § 3 TEntgV
normierten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genüge. Soweit
für die Leistung 4 eine Genehmigung zu erteilen sei, könne diese nur für das im Vertrag
mit der Beigeladenen vorgesehene Entgelt ausgesprochen werden. Denn eine vom
konkreten Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung sehe das Gesetz nicht vor.
Zugleich erteilte die RegTP gemäß § 78 TKG eine bis zum 11.11.1998 befristete vor-
läufige Genehmigung des mit der Beigeladenen vereinbarten Entgelts für den Zugang
zur TAL in Höhe von - nur - 146,- DM. Dabei legte sie hinsichtlich der Durchführung der
Schaltung am Hauptverteiler den AGB-Stundensatz der Klägerin für praktische Arbeit
(100,- DM) und bezüglich der Auftragsbearbeitung den AGB- Stundensatz für die
Beaufsichtigung von Arbeiten oder für höherwertige praktische Arbeit (110,- DM)
zugrunde.
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Mit der am 10.08.1998 - einem Montag - erhobenen Klage machte die Klägerin zunächst
geltend: Die in Rede stehenden Entgelte unterlägen keiner Genehmigungs- pflicht nach
§ 39 TKG. Falls eine Genehmigung aber doch erforderlich sein sollte, habe sie darauf
auch Anspruch in der mit dem Antrag zu 2 (Zugang zur TAL ohne Portierung)
beantragten Höhe. Die Beanstandung der von ihr vorgelegten Kostennachweise sei
sachlich unrichtig. Zumindest habe die RegTP die Entgeltgenehmigung nicht in vollem
Umfange ablehnen, sondern sie auf der Grundlage der von ihr nicht beanstandeten
Netto-Stundensätze teilweise erteilen müssen. Außerdem sei die RegTP verpflichtet
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gewesen, das beantragte Entgelt ohne Einschränkung auf einen konkreten
Zusammenschaltungsvertrag zu genehmigen. In der mündlichen Verhandlung vom
13.03.2003 hat die Klägerin die Klage insoweit zurückgenommen, als sie darauf
gerichtet war, den Bescheid der RegTP vom 08.07.1998 aufzuheben und festzustellen,
dass eine Genehmigungspflicht der Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL
zu besonderen Zeiten sowie für "Projekte" nicht besteht. Ferner hat sie den Klageantrag
bezüglich des Standardvertragsbezugs des Entgelts nach Hinweis des Gerichts auf die
fehlende Beantragung im Verwaltungsverfahren fallen gelassen. Schließlich hat die
Beklagte die vorläufige Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM aus dem Bescheid
der RegTP vom 08.07.1998 in eine endgültige Entgeltgenehmigung umgewandelt,
woraufhin die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt
haben.
Nunmehr beantragt die Klägerin,
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die Beklagte unter teilweiser Änderung des Bescheides der RegTP vom 08.07.1998 zu
verpflichten, ihr - der Klägerin - das Entgelt für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL
zu besonderen Zeiten gemäß ihrem Antrag 2 vom 29.04.1998 zu erteilen, soweit ein
Entgelt von mehr als 146,-- DM verlangt wird.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Die RegTP habe den
Genehmigungsantrag zu 2 zu Recht bezüglich eines den Betrag von 146,- DM
übersteigenden Entgelts abgelehnt, da die von der Klägerin vorgelegten
Kostennachweise aus den im angegriffenen Bescheid dargelegten Gründen in Bezug
auf die Gemeinkosten zu beanstanden seien.
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Die Beigeladene hat zum Klageverfahren nicht Stellung genommen und auch keinen
Antrag gestellt.
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Mit Verfügung vom 16.01.2002 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und
Technologie gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Vorlage von Teilen der
Verwaltungsvorgänge der RegTP verweigert, darunter auch der im angefochtenen
Bescheid in Bezug genommenen, von der Klägerin am 29.04.1998 (Anlagen 2.2 und
2.3) und 29.05.1998 (Anlage 2 nebst Anhängen) eingereichten Kostenunterlagen. Mit
rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 09.07.2002 - 13a D 18/02 - hat das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) entschieden,
dass die Vorlageverweigerung wegen vorrangiger Geheimhaltungsinteressen der
Klägerin rechtmäßig sei.
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Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen
auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der dem Gericht zur Verfügung gestellten
Verwaltungsvorgänge der Beklagten.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
15
1. Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die
Klage ausdrücklich (bezüglich der Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts) und zudem
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(hinsichtlich der Entgeltgenehmigung für einen Standardvertrag) sinngemäß durch
Beschränkung ihres Klageantrages zurückgenommen hat. Es ist ferner einzustellen,
soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend (in Bezug auf das Entgelt zu 2 bis
zur Höhe von 146,- DM) für erledigt erklärt haben.
Soweit die Klägerin meint, Klagegegenstand sei auch eine Entgeltgenehmigung für die
Zeit zwischen dem 06.05.1998 (Vertragsabschluss mit der Beigeladenen) und dem
08.07.1998 (Bescheiddatum), trifft dies nicht zu. Sie hat nämlich zuvor - anders als in
zahlreichen anderen Klageverfahren - nicht mit der nötigen Deutlichkeit zum Ausdruck
gebracht, dass es ihr um eine rückwirkende Entgeltgenehmigung ging. Dies wäre aber
in einer über die bloße Antragsformulierung in der Klageschrift hinausgehenden Weise -
ebenso wie etwa bezüglich der zunächst auch erstrebten einzelfallunabhängigen
Genehmigung - erforderlich gewesen. Sollte der zuletzt in der mündlichen Verhandlung
gestellte Klageantrag entgegen seinem Wortlaut dahin zu verstehen sein, dass damit
eine Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM für den vorgenannten Zeitraum begehrt
wird, handelte es sich dabei um eine Klageerweiterung, die wegen Versäumung der
Klagefrist ( § 74 Abs. 2 VwGO) unzulässig wäre.
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Unabhängig davon weist die Kammer darauf hin, dass aufgrund der von der Beklagten
in der mündlichen Verhandlung erklärten Umwandlung der vorläufigen
Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM in eine entsprechende endgültige
Entgeltgenehmigung eine zeitliche Genehmigungslücke gar nicht besteht. Denn die
vorläufige Entgeltgenehmigung galt auch ohne ausdrückliche Bestimmung ihres
Gültigkeitsbeginns, bereits ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zwischen
der Klägerin und der Beigeladenen. Das ergibt sich deutlich aus dem Begründungstext
des Bescheides vom 08.07.1998, worin es heißt (Seite 12): "Die Erteilung der
vorläufigen Genehmigung liegt auch im Interesse der Antragstellerin, da sie den
geschlossenen Vertrag mit der O. erfüllen will, aber ein genehmigtes Entgelt als
Voraussetzung ihrer Leistungserbringung ansieht". Diese Begründung macht nur Sinn,
wenn die vorläufige - später ohne Einschränkung umgewandelte - Genehmigung bereits
ab dem Vertragsschluss gelten sollte.
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2. Der noch anhängige Teil der Klage ist unbegründet. Der angegriffene Bescheid ist
rechtmäßig, soweit damit - sinngemäß auch - die Genehmigung eines über 146,- DM
hinausgehenden Entgelts für die Leistung 2 (Zugang zur TAL ohne Portierung)
abgelehnt wird.
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Zur Entgeltprüfung hat die Kammer bereits mehrfach
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z.B. VG Köln, Urteile vom 21.02.2002 -1 K 5694/98- und vom 13.02.2003 - 1 K 8003/98 -
, Juris
21
ausgeführt: Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine
Ent- geltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der
Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem
Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmi-
gungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im
Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine
Versagungsgründe vorliegen.
22
Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu
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versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach
Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr.
2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen
Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein
Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von §
24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
orientiert.
Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der
neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische
Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe
sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des §
24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,
24
so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311;
a.A.: Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in
Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., Rn. 62 zu § 24
25
Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt
sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die
Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die
der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob
darüber hinaus auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG normierten sog.
Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.
26
Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom
Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet
ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des
Gesetzentwurfs hin. Denn dort
27
BT-Drs. 13/3609, S.42
28
heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der
Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls
dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ
verläuft.
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Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der
Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.
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Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf
die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen
(Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach
Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs.
1 TKG, vorsieht.
31
Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des
Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen
32
Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient
so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 34 .
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Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des TKG
den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Ziffer 4 des
Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung
des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen
Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten
"grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab
gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus
Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes
betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
26.02.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen
öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der
Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein
Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich
ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so
besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend
auszulegen. Andern- falls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung
ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umset-
zungsverpflichtungen verfehlt.
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Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der
telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante- Entgeltregulierung nicht
auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in
§ 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit
die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im
Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1.
Alternative TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.
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Die Beteiligten haben nichts vorgetragen, was Anlass zu einer Änderung dieser
Auffassung böte.
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Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob sich ein über 146,-
DM hinausgehendes Entgelt an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
orientiert, ist die diesen Maßstab konkretisierende,
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so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, Juris, und vom 14.11.2002 - 1 K
1799/01 -; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 27 Anhang Rn. 22;
Witte, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Rn. 26 zu § 27,
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Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der
Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind". Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist
gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen vorgelegten
Nachweise (§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV) zu prüfen.
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Im angegriffenen Bescheid führt die RegTP zur Ablehnungsbegründung aus, die Höhe
der angesetzten Stundensätze der zuständigen Ressorts (Geschäftskunden- Auftrags-
management und Geschäftskundenservice) sei nicht überzeugend dargelegt worden.
Insbesondere sei die Bildung der Gemeinkostenzuschlagssätze für die verschiedenen
Unternehmenseinheiten nicht nachvollziehbar. Die sich durch Summierung der
Gemeinkostensätze der einzelnen Ebenen und des Konzernzuschlagssatzes
ergebenden Gemeinkostensätze der beiden hier relevanten Ressorts erschienen
unangemessen. Daraus folge, dass die Stundensätze über den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung lägen. Zudem bleibe in den eingereichten Kostenunterlagen
unklar, wie und nach welchem Schlüssel die Verteilung des Gesamtbetrages der
leistungsmengenneutralen Gemeinkosten auf die verschiedenen Organisationsebenen
und Wertschöpfungsbereiche vorgenommen worden sei. Die Zuordnung werde nur
pauschal begründet, ohne die Kriterien näher zu spezifizieren. Das Fehlen eines
Anteilschlüssels verstoße zudem gegen § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV. Solange die
Gesamtheit der Gemeinkosten nach Verteilung und die Kriterien für Letztere nicht
nachvollziehbar dem angegebenen Gesamtbetrag der Gemeinkosten vor Verteilung
gegenübergestellt werden könnten, sei eine Doppelverrechnung nicht auszuschließen.
Auch lasse die Höhe einiger Zuschlagssätze nicht auf eine verursachungsnahe
Zuordnung schließen. Aus all diesen Gründen seien die geltend gemachten
Zuschlagssätze nicht hinreichend belegt und somit nicht in der erforderlichen Tiefe
prüfbar.
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Ob diese Beanstandungen, welche die Klägerin ohnehin nur pauschal als sachlich
unrichtig rügt, die Ablehnungsentscheidung im hier - nur noch - zu beurteilenden
Entgeltbereich (zwischen 146,- DM und 220,10 DM) tragen, kann die Kammer nicht
feststellen. Denn ihr ist die Vorlage der einschlägigen Teile der Verwaltungsvorgänge
gemäß § 99 Abs. 1 VwGO verweigert worden, und an den diese Entscheidung als
rechtmäßig bestätigenden bestandskräftigen Beschluss des OVG NRW vom 09.07.2002
- 13a D 18/02 - ist sie gebunden. Eine Überprüfung der Regulierungsentscheidung
scheitert vor allem an der fehlenden gerichtlichen Kenntnis des Inhalts der im
angegriffenen Bescheid auf Seiten 9 und 10 in Bezug genommenen Anlagen 2.2 und
2.3 (bei der RegTP eingereicht am 29.04.1998) sowie der Anlage 2 nebst Anhängen
(bei der RegTP eingereicht am 29.05.1998).
41
Es besteht auch keine Möglichkeit, auf anderem, gemäß § 108 Abs. 2 VwGO auch für
die Beigeladene zugänglichem Wege festzustellen, ob und in welchem Umfange die
von der Klägerin im Verwaltungsverfahren geltend gemachten Gemeinkosten
berücksichtigungsfähig sind. Ein sogenanntes In-Camera-Verfahren, wie es vom OVG
NRW,
42
Beschlüsse vom 23.11.2000, NVwZ 2001, 820, und vom 04.07.2001 - 13 E 189/01 -
43
im Rahmen des § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO in der bis zum 31.12.2001 geltenden alten
Fassung für zulässig gehalten wurde,
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a.A.: VG Köln, Beschluss vom 22.01.2001 - 1 L 538/99 -, Juris,
45
ist jedenfalls im Rahmen der seit dem 01.01.2002 geltenden Neufassung des § 99 Abs.
2 VwGO nicht mehr möglich. Denn das Gericht der Hauptsache erster Instanz gelangt
nunmehr - wie das vorliegende Verfahren zeigt - erst gar nicht in den Besitz der
geheimhaltungsbedürftigen Verwaltungsvorgänge.
46
Die Kammer hat auch keinen Anlass, an der Verfassungsmäßigkeit dieser Neuregelung
zu zweifeln,
47
so aber wohl: Mayen, in Mayen/Scheurle, a.a.O., Rn. 45, 46 zu § 75 a TKG.
48
Es spricht nichts dafür, dass dem Interesse des Marktbeherrschers aus Art. 19 Abs. 4
GG (Möglichkeit der Einklagung des von ihm geforderten Entgelts ohne Offenlegung der
in der Kalkulation enthaltenen Geschäftsgeheimnisse) ein eindeutig höheres Gewicht
zukommen muss als dem Interesse des beigeladenen Wettbewerbers aus Art. 103 Abs.
1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO.
49
Ermittlungsalternativen, wie etwa die Vernehmung des Präsidenten der RegTP als
Zeuge zum Inhalt der verweigerten Akten oder die Einschaltung eines
Sachverständigen zur Frage der Berechtigung der Beanstandungen scheiden ebenfalls
aus. Sie machten nur Sinn, wenn der Inhalt der Aussagen vom Gericht in der Sache
verwertet werden könnte, ohne dass die Beigeladene davon Kenntnis und dazu
Stellung nehmen könnte. Dies verstieße aber ebenfalls gegen Art. 103 Abs. 1 GG und §
108 Abs. 2 VwGO,
50
vgl. zur vergleichbaren Problematik im kartellgerichtlichen Verfahren: KG, Beschluss
vom 05.11.1986 ("Coop- Wandmaker") WuW / E OLG 3917 (3930,3931); Schmidt,
"Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Kartellverfahren", FIW-
Schriftenreihe, Heft 145, S. 64 f.
51
Unter diesen Umständen kann die gerichtliche Entscheidung nur nach
Beweislastgrundsätzen ergehen. Danach trägt die Klägerin das Risiko der
Nichterweislichkeit der entscheidungserheblichen (Kosten-)Tatsachen
52
so auch: OVG NRW, Beschluss vom 09.07.2002 - 13a D 18/02 -.
53
Das ergibt sich bereits daraus, dass es um den Nachweis von Voraussetzungen geht,
die für das Klagebegehren der Klägerin günstig sind. Hinzu kommt, dass das TKG die
gemeinschaftsrechtlichen Entscheidungen zur Liberalisierung der
Telekommunikationsmärkte umsetzen will,
54
vgl.: Begründung des TKG-Gesetzentwurfs, BT-Drs. 13/3609, S. 34,
55
und es in Art. 7 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 30.06.1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im
Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch
Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABl. EG Nr. L 199 S.
32, ausdrücklich heißt: "Die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen
Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, liegt bei der
Organisation, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt."
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Die Klägerin trägt gemäß § 155 Abs. 2 VwGO die Kosten des ausdrücklich und
konkludent durch Beschränkung ihres Antrages (Standardvertragsbezug)
zurückgenommenen Teils der Klage. Ferner trägt sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO als
Unterliegende die Kosten des durch Urteil entschiedenen Teils des Rechtsstreits.
Bezüglich des von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Teils trägt die
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Beklagte die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen, da sie sich im
Hinblick auf die im Streit gewesene (Folge-) Entgeltgenehmigung vom 11.11.1998 -
diese wurde von vornherein in Höhe von 146,- DM nicht nur vorläufig erteilt -
vgl. dazu: VG Köln, Urteil vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -
58
zu Recht in die Rolle des Unterlegenen begeben hat. Außergerichtliche Kosten der
Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da diese
Beteiligte keinen Antrag gestellt und sich somit nach § 154 Abs. 3 VwGO keinem
Kostenrisiko ausgesetzt hat.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §
709 Satz 1 ZPO.
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Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
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