Urteil des VG Köln, Az. 1 K 6480/98

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Verwaltungsgericht Köln, 1 K 6480/98

Datum:

13.03.2003

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 K 6480/98

Tenor:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage

zurückgenommen hat und die Beteiligten den Rechtsstreit

übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte

zu 1/6; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht

erstattet.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen

Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages

vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E. und der

hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Sie schloss mit der Beigeladenen und

anderen Netzbetreibern Verträge über den Zugang zu ihren

Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). In diesen Verträgen (Basisverträge) sind u.a.

Regelungen über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, die Entgelte für die

Bereitstellung des Zugangs sowie die taggenaue Umschaltung innerhalb eines

Zeitfensters von Montag bis Freitag von 12.00 bis 16.00 Uhr enthalten. Ferner schloss

die Klägerin mit der Beigeladenen und weiteren Netzbetreibern je eine

"Zusatzvereinbarung über zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten"

(Zusatzverträge). Darunter sind Zugangsbereitstellungen außerhalb des im Basisver-

trag festgelegten Zeitfensters zu verstehen, wofür die Klägerin ein zusätzliches, an-

hand der Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitszeit kalkuliertes Entgelt

verlangt. Die Klägerin ist tarifvertraglich verpflichtet, für derartige Arbeitsleistungen

unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer zwei Stunden zusätzlich zu berechne- n.

Am 29.04.1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für

Telekommunikation und Post (RegTP) vorsorglich und ohne Anerkennung einer

Rechtspflicht die Genehmigung der Entgelte für den Zugang zur TAL für folgende

zusätzliche Leistungen: 1. Portierung ohne Zugang zur TAL, 2. Zugang zur TAL ohne

Portierung, 3. Zugang zur TAL mit Portierung (= Leistungen 1 und 2), 4. "Projekte"

(Schaltungen bei Endkunden mit fünf oder mehr Primärmultiplexanschlüs- sen zu

beliebigen Zeiten).

Der Antrag zu 1 wurde abgetrennt und zur Entscheidung an eine andere

Beschlusskammer (BK 2) verwiesen. Für die Leistung 2 verlangte die Klägerin 220,10

DM, für die Leistung 3 berechnete sie 310,62 DM (jeweils netto). Das Entgelt für die

Leistung 4 sollte nach jeweiligem Aufwand entsprechend den AGB "Sonstige

Dienstleistungen" in Rechnung gestellt werden.

Nachdem unter dem 03.06.1998 die Entscheidungsfrist um vier Wochen verlängert

worden war, genehmigte die RegTP mit Bescheid vom 08.07.1998 - zugestellt am

gleichen Tage - zum einen die im Vertrag mit der Beigeladenen in Bezug auf die

Leistung 4 ("Projekte") vorgesehene Methodik der Abrechnung der Leistung nach

Aufwand sowie die Anwendung der AGB-Stundensätze bis zum 13.03.2000. Im Übrigen

lehnte sie den Antrag ab: Die Entgelte seien zwar nach § 39 TKG

genehmigungspflichtig, da sie für die Gewäh- rung eines besonderen Netzzugangs

erhoben würden. Doch sei die Genehmigung in Bezug auf die Leistungen 2 und 3

abzulehnen. Für den Antrag zu 3 sei eine eigenständige Prüfung nicht erforderlich, weil

dieser, soweit darin auch die Teilleistung 1 enthalten sei, in die

Entscheidungszuständigkeit einer anderen Beschlusskammer der RegTP falle. Im

Übrigen sei er inhaltsgleich mit dem Antrag zu 2. Das dafür verlangte Entgelt könne

nicht genehmigt werden, weil es nicht dem in § 24 Abs. 1 TKG i.V.m. § 3 TEntgV

normierten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genüge. Soweit

für die Leistung 4 eine Genehmigung zu erteilen sei, könne diese nur für das im Vertrag

mit der Beigeladenen vorgesehene Entgelt ausgesprochen werden. Denn eine vom

konkreten Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung sehe das Gesetz nicht vor.

Zugleich erteilte die RegTP gemäß § 78 TKG eine bis zum 11.11.1998 befristete vor-

läufige Genehmigung des mit der Beigeladenen vereinbarten Entgelts für den Zugang

zur TAL in Höhe von - nur - 146,- DM. Dabei legte sie hinsichtlich der Durchführung der

Schaltung am Hauptverteiler den AGB-Stundensatz der Klägerin für praktische Arbeit

(100,- DM) und bezüglich der Auftragsbearbeitung den AGB- Stundensatz für die

Beaufsichtigung von Arbeiten oder für höherwertige praktische Arbeit (110,- DM)

zugrunde.

Mit der am 10.08.1998 - einem Montag - erhobenen Klage machte die Klägerin zunächst

geltend: Die in Rede stehenden Entgelte unterlägen keiner Genehmigungs- pflicht nach

§ 39 TKG. Falls eine Genehmigung aber doch erforderlich sein sollte, habe sie darauf

auch Anspruch in der mit dem Antrag zu 2 (Zugang zur TAL ohne Portierung)

beantragten Höhe. Die Beanstandung der von ihr vorgelegten Kostennachweise sei

sachlich unrichtig. Zumindest habe die RegTP die Entgeltgenehmigung nicht in vollem

Umfange ablehnen, sondern sie auf der Grundlage der von ihr nicht beanstandeten

Netto-Stundensätze teilweise erteilen müssen. Außerdem sei die RegTP verpflichtet

gewesen, das beantragte Entgelt ohne Einschränkung auf einen konkreten

Zusammenschaltungsvertrag zu genehmigen. In der mündlichen Verhandlung vom

13.03.2003 hat die Klägerin die Klage insoweit zurückgenommen, als sie darauf

gerichtet war, den Bescheid der RegTP vom 08.07.1998 aufzuheben und festzustellen,

dass eine Genehmigungspflicht der Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL

zu besonderen Zeiten sowie für "Projekte" nicht besteht. Ferner hat sie den Klageantrag

bezüglich des Standardvertragsbezugs des Entgelts nach Hinweis des Gerichts auf die

fehlende Beantragung im Verwaltungsverfahren fallen gelassen. Schließlich hat die

Beklagte die vorläufige Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM aus dem Bescheid

der RegTP vom 08.07.1998 in eine endgültige Entgeltgenehmigung umgewandelt,

woraufhin die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt

haben.

Nunmehr beantragt die Klägerin,

die Beklagte unter teilweiser Änderung des Bescheides der RegTP vom 08.07.1998 zu

verpflichten, ihr - der Klägerin - das Entgelt für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL

zu besonderen Zeiten gemäß ihrem Antrag 2 vom 29.04.1998 zu erteilen, soweit ein

Entgelt von mehr als 146,-- DM verlangt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Die RegTP habe den

Genehmigungsantrag zu 2 zu Recht bezüglich eines den Betrag von 146,- DM

übersteigenden Entgelts abgelehnt, da die von der Klägerin vorgelegten

Kostennachweise aus den im angegriffenen Bescheid dargelegten Gründen in Bezug

auf die Gemeinkosten zu beanstanden seien.

Die Beigeladene hat zum Klageverfahren nicht Stellung genommen und auch keinen

Antrag gestellt.

Mit Verfügung vom 16.01.2002 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und

Technologie gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Vorlage von Teilen der

Verwaltungsvorgänge der RegTP verweigert, darunter auch der im angefochtenen

Bescheid in Bezug genommenen, von der Klägerin am 29.04.1998 (Anlagen 2.2 und

2.3) und 29.05.1998 (Anlage 2 nebst Anhängen) eingereichten Kostenunterlagen. Mit

rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 09.07.2002 - 13a D 18/02 - hat das

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) entschieden,

dass die Vorlageverweigerung wegen vorrangiger Geheimhaltungsinteressen der

Klägerin rechtmäßig sei.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen

auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der dem Gericht zur Verfügung gestellten

Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die

Klage ausdrücklich (bezüglich der Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts) und zudem

(hinsichtlich der Entgeltgenehmigung für einen Standardvertrag) sinngemäß durch

Beschränkung ihres Klageantrages zurückgenommen hat. Es ist ferner einzustellen,

soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend (in Bezug auf das Entgelt zu 2 bis

zur Höhe von 146,- DM) für erledigt erklärt haben.

Soweit die Klägerin meint, Klagegegenstand sei auch eine Entgeltgenehmigung für die

Zeit zwischen dem 06.05.1998 (Vertragsabschluss mit der Beigeladenen) und dem

08.07.1998 (Bescheiddatum), trifft dies nicht zu. Sie hat nämlich zuvor - anders als in

zahlreichen anderen Klageverfahren - nicht mit der nötigen Deutlichkeit zum Ausdruck

gebracht, dass es ihr um eine rückwirkende Entgeltgenehmigung ging. Dies wäre aber

in einer über die bloße Antragsformulierung in der Klageschrift hinausgehenden Weise -

ebenso wie etwa bezüglich der zunächst auch erstrebten einzelfallunabhängigen

Genehmigung - erforderlich gewesen. Sollte der zuletzt in der mündlichen Verhandlung

gestellte Klageantrag entgegen seinem Wortlaut dahin zu verstehen sein, dass damit

eine Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM für den vorgenannten Zeitraum begehrt

wird, handelte es sich dabei um eine Klageerweiterung, die wegen Versäumung der

Klagefrist ( § 74 Abs. 2 VwGO) unzulässig wäre.

Unabhängig davon weist die Kammer darauf hin, dass aufgrund der von der Beklagten

in der mündlichen Verhandlung erklärten Umwandlung der vorläufigen

Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM in eine entsprechende endgültige

Entgeltgenehmigung eine zeitliche Genehmigungslücke gar nicht besteht. Denn die

vorläufige Entgeltgenehmigung galt auch ohne ausdrückliche Bestimmung ihres

Gültigkeitsbeginns, bereits ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zwischen

der Klägerin und der Beigeladenen. Das ergibt sich deutlich aus dem Begründungstext

des Bescheides vom 08.07.1998, worin es heißt (Seite 12): "Die Erteilung der

vorläufigen Genehmigung liegt auch im Interesse der Antragstellerin, da sie den

geschlossenen Vertrag mit der O. erfüllen will, aber ein genehmigtes Entgelt als

Voraussetzung ihrer Leistungserbringung ansieht". Diese Begründung macht nur Sinn,

wenn die vorläufige - später ohne Einschränkung umgewandelte - Genehmigung bereits

ab dem Vertragsschluss gelten sollte.

2. Der noch anhängige Teil der Klage ist unbegründet. Der angegriffene Bescheid ist

rechtmäßig, soweit damit - sinngemäß auch - die Genehmigung eines über 146,- DM

hinausgehenden Entgelts für die Leistung 2 (Zugang zur TAL ohne Portierung)

abgelehnt wird.

Zur Entgeltprüfung hat die Kammer bereits mehrfach

z.B. VG Köln, Urteile vom 21.02.2002 -1 K 5694/98- und vom 13.02.2003 - 1 K 8003/98 -

, Juris

ausgeführt: Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine

Ent- geltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der

Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem

Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmi-

gungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im

Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine

Versagungsgründe vorliegen.

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu

versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach

Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr.

2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen

Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein

Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von §

24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

orientiert.

Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der

neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische

Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe

sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des §

24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311;

a.A.: Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in

Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., Rn. 62 zu § 24

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1

Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt

sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die

Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die

der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob

darüber hinaus auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG normierten sog.

Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom

Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet

ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des

Gesetzentwurfs hin. Denn dort

BT-Drs. 13/3609, S.42

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der

Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls

dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ

verläuft.

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der

Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf

die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen

(Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach

Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs.

1 TKG, vorsieht.

Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des

Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen

Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 34 .

Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des TKG

den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Ziffer 4 des

Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung

des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen

Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten

"grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab

gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus

Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes

betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

26.02.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen

öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der

Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein

Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich

ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so

besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend

auszulegen. Andern- falls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung

ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umset-

zungsverpflichtungen verfehlt.

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der

telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante- Entgeltregulierung nicht

auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in

§ 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit

die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im

Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1.

Alternative TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.

Die Beteiligten haben nichts vorgetragen, was Anlass zu einer Änderung dieser

Auffassung böte.

Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob sich ein über 146,-

DM hinausgehendes Entgelt an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

orientiert, ist die diesen Maßstab konkretisierende,

so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, Juris, und vom 14.11.2002 - 1 K

1799/01 -; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 27 Anhang Rn. 22;

Witte, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Rn. 26 zu § 27,

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der

Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für

leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen

Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die

Leistungsbereitstellung notwendig sind". Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist

gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen vorgelegten

Nachweise (§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV) zu prüfen.

Im angegriffenen Bescheid führt die RegTP zur Ablehnungsbegründung aus, die Höhe

der angesetzten Stundensätze der zuständigen Ressorts (Geschäftskunden- Auftrags-

management und Geschäftskundenservice) sei nicht überzeugend dargelegt worden.

Insbesondere sei die Bildung der Gemeinkostenzuschlagssätze für die verschiedenen

Unternehmenseinheiten nicht nachvollziehbar. Die sich durch Summierung der

Gemeinkostensätze der einzelnen Ebenen und des Konzernzuschlagssatzes

ergebenden Gemeinkostensätze der beiden hier relevanten Ressorts erschienen

unangemessen. Daraus folge, dass die Stundensätze über den Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung lägen. Zudem bleibe in den eingereichten Kostenunterlagen

unklar, wie und nach welchem Schlüssel die Verteilung des Gesamtbetrages der

leistungsmengenneutralen Gemeinkosten auf die verschiedenen Organisationsebenen

und Wertschöpfungsbereiche vorgenommen worden sei. Die Zuordnung werde nur

pauschal begründet, ohne die Kriterien näher zu spezifizieren. Das Fehlen eines

Anteilschlüssels verstoße zudem gegen § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV. Solange die

Gesamtheit der Gemeinkosten nach Verteilung und die Kriterien für Letztere nicht

nachvollziehbar dem angegebenen Gesamtbetrag der Gemeinkosten vor Verteilung

gegenübergestellt werden könnten, sei eine Doppelverrechnung nicht auszuschließen.

Auch lasse die Höhe einiger Zuschlagssätze nicht auf eine verursachungsnahe

Zuordnung schließen. Aus all diesen Gründen seien die geltend gemachten

Zuschlagssätze nicht hinreichend belegt und somit nicht in der erforderlichen Tiefe

prüfbar.

Ob diese Beanstandungen, welche die Klägerin ohnehin nur pauschal als sachlich

unrichtig rügt, die Ablehnungsentscheidung im hier - nur noch - zu beurteilenden

Entgeltbereich (zwischen 146,- DM und 220,10 DM) tragen, kann die Kammer nicht

feststellen. Denn ihr ist die Vorlage der einschlägigen Teile der Verwaltungsvorgänge

gemäß § 99 Abs. 1 VwGO verweigert worden, und an den diese Entscheidung als

rechtmäßig bestätigenden bestandskräftigen Beschluss des OVG NRW vom 09.07.2002

- 13a D 18/02 - ist sie gebunden. Eine Überprüfung der Regulierungsentscheidung

scheitert vor allem an der fehlenden gerichtlichen Kenntnis des Inhalts der im

angegriffenen Bescheid auf Seiten 9 und 10 in Bezug genommenen Anlagen 2.2 und

2.3 (bei der RegTP eingereicht am 29.04.1998) sowie der Anlage 2 nebst Anhängen

(bei der RegTP eingereicht am 29.05.1998).

Es besteht auch keine Möglichkeit, auf anderem, gemäß § 108 Abs. 2 VwGO auch für

die Beigeladene zugänglichem Wege festzustellen, ob und in welchem Umfange die

von der Klägerin im Verwaltungsverfahren geltend gemachten Gemeinkosten

berücksichtigungsfähig sind. Ein sogenanntes In-Camera-Verfahren, wie es vom OVG

NRW,

Beschlüsse vom 23.11.2000, NVwZ 2001, 820, und vom 04.07.2001 - 13 E 189/01 -

im Rahmen des § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO in der bis zum 31.12.2001 geltenden alten

Fassung für zulässig gehalten wurde,

a.A.: VG Köln, Beschluss vom 22.01.2001 - 1 L 538/99 -, Juris,

ist jedenfalls im Rahmen der seit dem 01.01.2002 geltenden Neufassung des § 99 Abs.

2 VwGO nicht mehr möglich. Denn das Gericht der Hauptsache erster Instanz gelangt

nunmehr - wie das vorliegende Verfahren zeigt - erst gar nicht in den Besitz der

geheimhaltungsbedürftigen Verwaltungsvorgänge.

Die Kammer hat auch keinen Anlass, an der Verfassungsmäßigkeit dieser Neuregelung

zu zweifeln,

so aber wohl: Mayen, in Mayen/Scheurle, a.a.O., Rn. 45, 46 zu § 75 a TKG.

Es spricht nichts dafür, dass dem Interesse des Marktbeherrschers aus Art. 19 Abs. 4

GG (Möglichkeit der Einklagung des von ihm geforderten Entgelts ohne Offenlegung der

in der Kalkulation enthaltenen Geschäftsgeheimnisse) ein eindeutig höheres Gewicht

zukommen muss als dem Interesse des beigeladenen Wettbewerbers aus Art. 103 Abs.

1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO.

Ermittlungsalternativen, wie etwa die Vernehmung des Präsidenten der RegTP als

Zeuge zum Inhalt der verweigerten Akten oder die Einschaltung eines

Sachverständigen zur Frage der Berechtigung der Beanstandungen scheiden ebenfalls

aus. Sie machten nur Sinn, wenn der Inhalt der Aussagen vom Gericht in der Sache

verwertet werden könnte, ohne dass die Beigeladene davon Kenntnis und dazu

Stellung nehmen könnte. Dies verstieße aber ebenfalls gegen Art. 103 Abs. 1 GG und §

108 Abs. 2 VwGO,

vgl. zur vergleichbaren Problematik im kartellgerichtlichen Verfahren: KG, Beschluss

vom 05.11.1986 ("Coop- Wandmaker") WuW / E OLG 3917 (3930,3931); Schmidt,

"Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Kartellverfahren", FIW-

Schriftenreihe, Heft 145, S. 64 f.

Unter diesen Umständen kann die gerichtliche Entscheidung nur nach

Beweislastgrundsätzen ergehen. Danach trägt die Klägerin das Risiko der

Nichterweislichkeit der entscheidungserheblichen (Kosten-)Tatsachen

so auch: OVG NRW, Beschluss vom 09.07.2002 - 13a D 18/02 -.

Das ergibt sich bereits daraus, dass es um den Nachweis von Voraussetzungen geht,

die für das Klagebegehren der Klägerin günstig sind. Hinzu kommt, dass das TKG die

gemeinschaftsrechtlichen Entscheidungen zur Liberalisierung der

Telekommunikationsmärkte umsetzen will,

vgl.: Begründung des TKG-Gesetzentwurfs, BT-Drs. 13/3609, S. 34,

und es in Art. 7 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und

des Rates vom 30.06.1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im

Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch

Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABl. EG Nr. L 199 S.

32, ausdrücklich heißt: "Die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen

Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, liegt bei der

Organisation, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt."

Die Klägerin trägt gemäß § 155 Abs. 2 VwGO die Kosten des ausdrücklich und

konkludent durch Beschränkung ihres Antrages (Standardvertragsbezug)

zurückgenommenen Teils der Klage. Ferner trägt sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO als

Unterliegende die Kosten des durch Urteil entschiedenen Teils des Rechtsstreits.

Bezüglich des von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Teils trägt die

Beklagte die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen, da sie sich im

Hinblick auf die im Streit gewesene (Folge-) Entgeltgenehmigung vom 11.11.1998 -

diese wurde von vornherein in Höhe von 146,- DM nicht nur vorläufig erteilt -

vgl. dazu: VG Köln, Urteil vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -

zu Recht in die Rolle des Unterlegenen begeben hat. Außergerichtliche Kosten der

Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da diese

Beteiligte keinen Antrag gestellt und sich somit nach § 154 Abs. 3 VwGO keinem

Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §

709 Satz 1 ZPO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3

VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.