Urteil des VG Köln vom 13.03.2003, 1 K 6480/98

Aktenzeichen: 1 K 6480/98

VG Köln: genehmigung, zugang, agb, telekommunikation, hauptsache, verfügung, pauschal, liberalisierung, erfüllung, zusammenschaltung

Verwaltungsgericht Köln, 1 K 6480/98

Datum: 13.03.2003

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 1. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 K 6480/98

Tenor: Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat und die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

T a t b e s t a n d 1

2Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E. und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Sie schloss mit der Beigeladenen und anderen Netzbetreibern Verträge über den Zugang zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). In diesen Verträgen (Basisverträge) sind u.a. Regelungen über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, die Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs sowie die taggenaue Umschaltung innerhalb eines Zeitfensters von Montag bis Freitag von 12.00 bis 16.00 Uhr enthalten. Ferner schloss die Klägerin mit der Beigeladenen und weiteren Netzbetreibern je eine "Zusatzvereinbarung über zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten" (Zusatzverträge). Darunter sind Zugangsbereitstellungen außerhalb des im Basisvertrag festgelegten Zeitfensters zu verstehen, wofür die Klägerin ein zusätzliches, an-

hand der Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitszeit kalkuliertes Entgelt verlangt. Die Klägerin ist tarifvertraglich verpflichtet, für derartige Arbeitsleistungen unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer zwei Stunden zusätzlich zu berechne- n.

3Am 29.04.1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Genehmigung der Entgelte für den Zugang zur TAL für folgende zusätzliche Leistungen: 1. Portierung ohne Zugang zur TAL, 2. Zugang zur TAL ohne Portierung, 3. Zugang zur TAL mit Portierung (= Leistungen 1 und 2), 4. "Projekte" (Schaltungen bei Endkunden mit fünf oder mehr Primärmultiplexanschlüs- sen zu beliebigen Zeiten).

4Der Antrag zu 1 wurde abgetrennt und zur Entscheidung an eine andere Beschlusskammer (BK 2) verwiesen. Für die Leistung 2 verlangte die Klägerin 220,10 DM, für die Leistung 3 berechnete sie 310,62 DM (jeweils netto). Das Entgelt für die Leistung 4 sollte nach jeweiligem Aufwand entsprechend den AGB "Sonstige Dienstleistungen" in Rechnung gestellt werden.

5Nachdem unter dem 03.06.1998 die Entscheidungsfrist um vier Wochen verlängert worden war, genehmigte die RegTP mit Bescheid vom 08.07.1998 - zugestellt am gleichen Tage - zum einen die im Vertrag mit der Beigeladenen in Bezug auf die Leistung 4 ("Projekte") vorgesehene Methodik der Abrechnung der Leistung nach Aufwand sowie die Anwendung der AGB-Stundensätze bis zum 13.03.2000. Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab: Die Entgelte seien zwar nach § 39 TKG genehmigungspflichtig, da sie für die Gewäh- rung eines besonderen Netzzugangs erhoben würden. Doch sei die Genehmigung in Bezug auf die Leistungen 2 und 3 abzulehnen. Für den Antrag zu 3 sei eine eigenständige Prüfung nicht erforderlich, weil dieser, soweit darin auch die Teilleistung 1 enthalten sei, in die Entscheidungszuständigkeit einer anderen Beschlusskammer der RegTP falle. Im Übrigen sei er inhaltsgleich mit dem Antrag zu 2. Das dafür verlangte Entgelt könne nicht genehmigt werden, weil es nicht dem in § 24 Abs. 1 TKG i.V.m. § 3 TEntgV normierten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genüge. Soweit für die Leistung 4 eine Genehmigung zu erteilen sei, könne diese nur für das im Vertrag mit der Beigeladenen vorgesehene Entgelt ausgesprochen werden. Denn eine vom konkreten Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung sehe das Gesetz nicht vor. Zugleich erteilte die RegTP gemäß § 78 TKG eine bis zum 11.11.1998 befristete vorläufige Genehmigung des mit der Beigeladenen vereinbarten Entgelts für den Zugang zur TAL in Höhe von - nur - 146,- DM. Dabei legte sie hinsichtlich der Durchführung der Schaltung am Hauptverteiler den AGB-Stundensatz der Klägerin für praktische Arbeit (100,- DM) und bezüglich der Auftragsbearbeitung den AGB- Stundensatz für die Beaufsichtigung von Arbeiten oder für höherwertige praktische Arbeit (110,- DM) zugrunde.

6Mit der am 10.08.1998 - einem Montag - erhobenen Klage machte die Klägerin zunächst geltend: Die in Rede stehenden Entgelte unterlägen keiner Genehmigungs- pflicht nach § 39 TKG. Falls eine Genehmigung aber doch erforderlich sein sollte, habe sie darauf auch Anspruch in der mit dem Antrag zu 2 (Zugang zur TAL ohne Portierung) beantragten Höhe. Die Beanstandung der von ihr vorgelegten Kostennachweise sei sachlich unrichtig. Zumindest habe die RegTP die Entgeltgenehmigung nicht in vollem Umfange ablehnen, sondern sie auf der Grundlage der von ihr nicht beanstandeten Netto-Stundensätze teilweise erteilen müssen. Außerdem sei die RegTP verpflichtet

gewesen, das beantragte Entgelt ohne Einschränkung auf einen konkreten Zusammenschaltungsvertrag zu genehmigen. In der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2003 hat die Klägerin die Klage insoweit zurückgenommen, als sie darauf gerichtet war, den Bescheid der RegTP vom 08.07.1998 aufzuheben und festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht der Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten sowie für "Projekte" nicht besteht. Ferner hat sie den Klageantrag bezüglich des Standardvertragsbezugs des Entgelts nach Hinweis des Gerichts auf die fehlende Beantragung im Verwaltungsverfahren fallen gelassen. Schließlich hat die Beklagte die vorläufige Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM aus dem Bescheid der RegTP vom 08.07.1998 in eine endgültige Entgeltgenehmigung umgewandelt, woraufhin die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Nunmehr beantragt die Klägerin, 7

8die Beklagte unter teilweiser Änderung des Bescheides der RegTP vom 08.07.1998 zu verpflichten, ihr - der Klägerin - das Entgelt für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten gemäß ihrem Antrag 2 vom 29.04.1998 zu erteilen, soweit ein Entgelt von mehr als 146,-- DM verlangt wird.

Die Beklagte beantragt, 9

die Klage abzuweisen. 10

11Sie ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Die RegTP habe den Genehmigungsantrag zu 2 zu Recht bezüglich eines den Betrag von 146,- DM übersteigenden Entgelts abgelehnt, da die von der Klägerin vorgelegten Kostennachweise aus den im angegriffenen Bescheid dargelegten Gründen in Bezug auf die Gemeinkosten zu beanstanden seien.

12Die Beigeladene hat zum Klageverfahren nicht Stellung genommen und auch keinen Antrag gestellt.

13Mit Verfügung vom 16.01.2002 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Vorlage von Teilen der Verwaltungsvorgänge der RegTP verweigert, darunter auch der im angefochtenen Bescheid in Bezug genommenen, von der Klägerin am 29.04.1998 (Anlagen 2.2 und 2.3) und 29.05.1998 (Anlage 2 nebst Anhängen) eingereichten Kostenunterlagen. Mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 09.07.2002 - 13a D 18/02 - hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) entschieden, dass die Vorlageverweigerung wegen vorrangiger Geheimhaltungsinteressen der Klägerin rechtmäßig sei.

14Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der dem Gericht zur Verfügung gestellten Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 15

1. Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage ausdrücklich (bezüglich der Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts) und zudem 16

(hinsichtlich der Entgeltgenehmigung für einen Standardvertrag) sinngemäß durch Beschränkung ihres Klageantrages zurückgenommen hat. Es ist ferner einzustellen, soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend (in Bezug auf das Entgelt zu 2 bis zur Höhe von 146,- DM) für erledigt erklärt haben.

17Soweit die Klägerin meint, Klagegegenstand sei auch eine Entgeltgenehmigung für die Zeit zwischen dem 06.05.1998 (Vertragsabschluss mit der Beigeladenen) und dem 08.07.1998 (Bescheiddatum), trifft dies nicht zu. Sie hat nämlich zuvor - anders als in zahlreichen anderen Klageverfahren - nicht mit der nötigen Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass es ihr um eine rückwirkende Entgeltgenehmigung ging. Dies wäre aber in einer über die bloße Antragsformulierung in der Klageschrift hinausgehenden Weise - ebenso wie etwa bezüglich der zunächst auch erstrebten einzelfallunabhängigen Genehmigung - erforderlich gewesen. Sollte der zuletzt in der mündlichen Verhandlung gestellte Klageantrag entgegen seinem Wortlaut dahin zu verstehen sein, dass damit eine Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM für den vorgenannten Zeitraum begehrt wird, handelte es sich dabei um eine Klageerweiterung, die wegen Versäumung der Klagefrist ( § 74 Abs. 2 VwGO) unzulässig wäre.

18Unabhängig davon weist die Kammer darauf hin, dass aufgrund der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärten Umwandlung der vorläufigen Entgeltgenehmigung in Höhe von 146,- DM in eine entsprechende endgültige Entgeltgenehmigung eine zeitliche Genehmigungslücke gar nicht besteht. Denn die vorläufige Entgeltgenehmigung galt auch ohne ausdrückliche Bestimmung ihres Gültigkeitsbeginns, bereits ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zwischen der Klägerin und der Beigeladenen. Das ergibt sich deutlich aus dem Begründungstext des Bescheides vom 08.07.1998, worin es heißt (Seite 12): "Die Erteilung der vorläufigen Genehmigung liegt auch im Interesse der Antragstellerin, da sie den geschlossenen Vertrag mit der O. erfüllen will, aber ein genehmigtes Entgelt als Voraussetzung ihrer Leistungserbringung ansieht". Diese Begründung macht nur Sinn, wenn die vorläufige - später ohne Einschränkung umgewandelte - Genehmigung bereits ab dem Vertragsschluss gelten sollte.

192. Der noch anhängige Teil der Klage ist unbegründet. Der angegriffene Bescheid ist rechtmäßig, soweit damit - sinngemäß auch - die Genehmigung eines über 146,- DM hinausgehenden Entgelts für die Leistung 2 (Zugang zur TAL ohne Portierung) abgelehnt wird.

Zur Entgeltprüfung hat die Kammer bereits mehrfach 20

21z.B. VG Köln, Urteile vom 21.02.2002 -1 K 5694/98- und vom 13.02.2003 - 1 K 8003/98 - , Juris

22ausgeführt: Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Ent- geltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu 23

versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.

24Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

25so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311; a.A.: Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., Rn. 62 zu § 24

26Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.

27Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort

BT-Drs. 13/3609, S.42 28

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.

30Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.

31Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.

32

Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen 29

Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 34 . 33

34Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andern- falls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen verfehlt.

35Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante- Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.

36Die Beteiligten haben nichts vorgetragen, was Anlass zu einer Änderung dieser Auffassung böte.

37Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob sich ein über 146,- DM hinausgehendes Entgelt an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert, ist die diesen Maßstab konkretisierende,

38so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, Juris, und vom 14.11.2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 27 Anhang Rn. 22; Witte, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Rn. 26 zu § 27,

39Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind". Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen vorgelegten Nachweise 2 Abs. 1 und 2 TEntgV) zu prüfen.

40Im angegriffenen Bescheid führt die RegTP zur Ablehnungsbegründung aus, die Höhe der angesetzten Stundensätze der zuständigen Ressorts (Geschäftskunden- Auftragsmanagement und Geschäftskundenservice) sei nicht überzeugend dargelegt worden. Insbesondere sei die Bildung der Gemeinkostenzuschlagssätze für die verschiedenen Unternehmenseinheiten nicht nachvollziehbar. Die sich durch Summierung der Gemeinkostensätze der einzelnen Ebenen und des Konzernzuschlagssatzes ergebenden Gemeinkostensätze der beiden hier relevanten Ressorts erschienen unangemessen. Daraus folge, dass die Stundensätze über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung lägen. Zudem bleibe in den eingereichten Kostenunterlagen unklar, wie und nach welchem Schlüssel die Verteilung des Gesamtbetrages der leistungsmengenneutralen Gemeinkosten auf die verschiedenen Organisationsebenen und Wertschöpfungsbereiche vorgenommen worden sei. Die Zuordnung werde nur pauschal begründet, ohne die Kriterien näher zu spezifizieren. Das Fehlen eines Anteilschlüssels verstoße zudem gegen § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV. Solange die Gesamtheit der Gemeinkosten nach Verteilung und die Kriterien für Letztere nicht nachvollziehbar dem angegebenen Gesamtbetrag der Gemeinkosten vor Verteilung gegenübergestellt werden könnten, sei eine Doppelverrechnung nicht auszuschließen. Auch lasse die Höhe einiger Zuschlagssätze nicht auf eine verursachungsnahe Zuordnung schließen. Aus all diesen Gründen seien die geltend gemachten Zuschlagssätze nicht hinreichend belegt und somit nicht in der erforderlichen Tiefe prüfbar.

41Ob diese Beanstandungen, welche die Klägerin ohnehin nur pauschal als sachlich unrichtig rügt, die Ablehnungsentscheidung im hier - nur noch - zu beurteilenden Entgeltbereich (zwischen 146,- DM und 220,10 DM) tragen, kann die Kammer nicht feststellen. Denn ihr ist die Vorlage der einschlägigen Teile der Verwaltungsvorgänge gemäß § 99 Abs. 1 VwGO verweigert worden, und an den diese Entscheidung als rechtmäßig bestätigenden bestandskräftigen Beschluss des OVG NRW vom 09.07.2002 - 13a D 18/02 - ist sie gebunden. Eine Überprüfung der Regulierungsentscheidung scheitert vor allem an der fehlenden gerichtlichen Kenntnis des Inhalts der im angegriffenen Bescheid auf Seiten 9 und 10 in Bezug genommenen Anlagen 2.2 und 2.3 (bei der RegTP eingereicht am 29.04.1998) sowie der Anlage 2 nebst Anhängen (bei der RegTP eingereicht am 29.05.1998).

42Es besteht auch keine Möglichkeit, auf anderem, gemäß § 108 Abs. 2 VwGO auch für die Beigeladene zugänglichem Wege festzustellen, ob und in welchem Umfange die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren geltend gemachten Gemeinkosten berücksichtigungsfähig sind. Ein sogenanntes In-Camera-Verfahren, wie es vom OVG NRW,

Beschlüsse vom 23.11.2000, NVwZ 2001, 820, und vom 04.07.2001 - 13 E 189/01 - 43

im Rahmen des § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO in der bis zum 31.12.2001 geltenden alten Fassung für zulässig gehalten wurde, 44

a.A.: VG Köln, Beschluss vom 22.01.2001 - 1 L 538/99 -, Juris, 45

46ist jedenfalls im Rahmen der seit dem 01.01.2002 geltenden Neufassung des § 99 Abs. 2 VwGO nicht mehr möglich. Denn das Gericht der Hauptsache erster Instanz gelangt nunmehr - wie das vorliegende Verfahren zeigt - erst gar nicht in den Besitz der geheimhaltungsbedürftigen Verwaltungsvorgänge.

Die Kammer hat auch keinen Anlass, an der Verfassungsmäßigkeit dieser Neuregelung zu zweifeln, 47

so aber wohl: Mayen, in Mayen/Scheurle, a.a.O., Rn. 45, 46 zu § 75 a TKG. 48

49Es spricht nichts dafür, dass dem Interesse des Marktbeherrschers aus Art. 19 Abs. 4 GG (Möglichkeit der Einklagung des von ihm geforderten Entgelts ohne Offenlegung der in der Kalkulation enthaltenen Geschäftsgeheimnisse) ein eindeutig höheres Gewicht zukommen muss als dem Interesse des beigeladenen Wettbewerbers aus Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO.

50Ermittlungsalternativen, wie etwa die Vernehmung des Präsidenten der RegTP als Zeuge zum Inhalt der verweigerten Akten oder die Einschaltung eines Sachverständigen zur Frage der Berechtigung der Beanstandungen scheiden ebenfalls aus. Sie machten nur Sinn, wenn der Inhalt der Aussagen vom Gericht in der Sache verwertet werden könnte, ohne dass die Beigeladene davon Kenntnis und dazu Stellung nehmen könnte. Dies verstieße aber ebenfalls gegen Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO,

51vgl. zur vergleichbaren Problematik im kartellgerichtlichen Verfahren: KG, Beschluss vom 05.11.1986 ("Coop- Wandmaker") WuW / E OLG 3917 (3930,3931); Schmidt, "Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Kartellverfahren", FIW- Schriftenreihe, Heft 145, S. 64 f.

52Unter diesen Umständen kann die gerichtliche Entscheidung nur nach Beweislastgrundsätzen ergehen. Danach trägt die Klägerin das Risiko der Nichterweislichkeit der entscheidungserheblichen (Kosten-)Tatsachen

so auch: OVG NRW, Beschluss vom 09.07.2002 - 13a D 18/02 -. 53

54Das ergibt sich bereits daraus, dass es um den Nachweis von Voraussetzungen geht, die für das Klagebegehren der Klägerin günstig sind. Hinzu kommt, dass das TKG die gemeinschaftsrechtlichen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte umsetzen will,

vgl.: Begründung des TKG-Gesetzentwurfs, BT-Drs. 13/3609, S. 34, 55

und es in Art. 7 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.06.1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABl. EG Nr. L 199 S. 32, ausdrücklich heißt: "Die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, liegt bei der Organisation, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt."

57

Die Klägerin trägt gemäß § 155 Abs. 2 VwGO die Kosten des ausdrücklich und konkludent durch Beschränkung ihres Antrages (Standardvertragsbezug) zurückgenommenen Teils der Klage. Ferner trägt sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO als Unterliegende die Kosten des durch Urteil entschiedenen Teils des Rechtsstreits. Bezüglich des von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Teils trägt die 56

Beklagte die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen, da sie sich im Hinblick auf die im Streit gewesene (Folge-) Entgeltgenehmigung vom 11.11.1998 - diese wurde von vornherein in Höhe von 146,- DM nicht nur vorläufig erteilt -

vgl. dazu: VG Köln, Urteil vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 - 58

59zu Recht in die Rolle des Unterlegenen begeben hat. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da diese Beteiligte keinen Antrag gestellt und sich somit nach § 154 Abs. 3 VwGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

60Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.

61Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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