Urteil des VG Köln vom 12.01.2007

VG Köln: mitbestimmungsrecht, beförderung, anforderung, ausschluss, referat, bewirtschaftung, bewährung, amt, abrede, verfügung

Verwaltungsgericht Köln, 33 K 4162/06.PVB

Datum:

12.01.2007

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

33. Bundespersonalvertretungskammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

33 K 4162/06.PVB

Tenor:

Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller bei der Übertragung von

gemäß Besoldungsgruppe A 16 BBesO (th 16") oder höher bewerteten

Dienstposten bzw. bei der Übertragung von funktionsgleichwertigen

Stellen mit entsprechender Eingruppierung, die nicht fest mit einer

Planstelle dieser Wertigkeit verbunden sind, ein Mitbestimmungsrecht

gemäß § 76 Abs. 1 Ziffer 3 bzw. § 75 Abs. 1 Ziffer 2 BPersVG zusteht,

sofern von der Übertragung Beamte oder Angestellte betroffen sind, die

sich auf einem niedriger bewerteten Dienstposten oder einer niedriger

bewerteten funktionsgleichen Stelle befinden, und sofern diese

Übertragung nicht Beamte gemäß § 36 Abs. 1 BBG betrifft.

G r ü n d e

Das Eisenbahnbundesamt (EBA) ist eine einstufige Behörde mit der Zentrale in Bonn

und 12 Außenstellen an 15 Standorten. Diese Außenstellen werden von sogenannten

„Außenstellenleitern" geführt.

Im Rahmen einer beim EBA vor einiger Zeit durchgeführten neuen

Dienstpostenbewertung wurden die Dienstposten von neun Außenstellenleitern statt

bisher entsprechend der Besoldungsgruppe A 15 BBesO nach „th 15" nunmehr

entsprechend der Besoldungsgruppe A 16 BBesO nach „th 16" bewertet.

Nach vorheriger Ausschreibung wurden vier mit „th 16" bewertete Dienstposten den

jeweiligen Dienstposteninhabern förmlich übertragen. Dem Antragsteller wurde diese

Dienstpostenübertragung im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit mitgeteilt.

Der Antragsteller reklamierte mit Schreiben vom 08. Juni und 14. Juli 2006 sein

Mitbestimmungsrecht zu diesen Maßnahmen und bat - erfolglos - um Einleitung der

Mitbestimmungsverfahren.

Am 16. September 2003 hat der Antragsteller das Beschlussverfahren eingeleitet und

macht im Wesentlichen geltend: Es sei zu erwarten, dass der Beteiligte auch zukünftig

die weiteren mit „th 16" bewerteten Dienstposten von Außenstellenleitern ohne

Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens förmlich übertragen würden. Diese

Maßnahmen bedürften jedoch gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG

seiner - des Antragstellers - Mitbestimmung, wenn der Dienstposten - wie bei der in der

Dienststelle praktizierten Topfwirtschaft üblich - nicht dauerhaft mit der dieser Wertigkeit

entsprechenden Planstelle verbunden und der betroffene Beschäf- tigte dieses

Statusamt bzw. die vergleichbare Rechtstellung als Angestellter noch nicht erreicht hat.

Nach der Rechtsprechung des OVG NRW sei in vergleichbaren Fällen das

Mitbestimmungsrecht für Maßnahmen dieser Art anerkannt worden (z. B. durch

Beschluss vom 03. Mai 2004 - 1 B 333/04 -).

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass ihm bei der Übertragung von gemäß Besoldungsgruppe A 16 BBesO

(„th 16") oder höher bewerteten Dienstposten bzw. bei der Übertragung von

funktionsgleichwertigen Stellen mit entsprechender Eingruppierung, die nicht fest mit

einer Planstelle dieser Wertigkeit verbunden sind, ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 76

Abs. 1 Ziffer 3 bzw. § 75 Abs. 1 Ziffer 2 BPersVG zusteht, sofern von der Übertragung

Beamte oder Angestellte betroffen sind, die sich auf einem niedriger bewerteten

Dienstposten oder einer niedriger bewerteten funktionsgleichen Stelle befinden, und

sofern diese Übertragung nicht Beamte gemäß § 36 Abs. 1 BBG betrifft.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Der Antrag sei unbegründet, weil das vom

Antragsteller reklamierte Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG

ausgeschlossen sei. Es treffe zwar zu, dass für nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO

bewertete Außenstellenleiterdienstposten beim Beteiligten haushaltsrechtlich nur drei

Planstellen zur Verfügung stünden. Die Anwendbarkeit des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG

sei auch ohne dauerhafte organisatorische Verbindung von Dienstposten und Planstelle

nicht ausgeschlossen. Im Übrigen unterliege die lediglich interne Umbewertung von

Dienstposten - wie im vorliegenden Fall - gerade nicht der Mitbestimmung nach § 76

Abs. 1 Nr. 3 BPersVG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die

Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig. Angesichts des vom Beteiligten eingenommenen

Rechtsstandpunkts zur Übertragung von mit „th 16" bewerteten

Außenstellenleiterdienstposten ist ein Streit zwischen den Beteiligten über die

aufgeworfene Rechtsfrage für die Zukunft mit mehr als nur geringfügiger

Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Dies hat der Beteiligte auch nicht in Abrede gestellt.

Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat bei der Übertragung von mit „th 16"

bewerteten Außenstellenleiterdienstposten an Beamtinnen und Beamte, die das

statusrechtliche Amt nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO / th 16 noch nicht erreicht

haben, oder vergleichbare Angestellte mitzubestimmen.

Das Mitbestimmungsrecht ergibt sich für diesen Personenkreis aus § 76 Abs. 1 Nr. 3

bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Denn die Übertragung eines ausdrücklich nach

entsprechender Dienstpostenbewertung mit „th 16" eingestuften Dienstpostens an

Beamtinnen oder Beamte, die das statusrechtliche Amt nach Besoldungsgruppe A 16

BBesO/ „th 16" noch nicht erreicht haben, oder vergleichbare Angestellte erfüllt den

Mitbestimmungstatbestand „Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit". Der

Beteiligte stellt auch nicht in Abrede, dass eine solche Personalmaßnahme an sich die

Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit beinhaltet; er verneint das

Mitbestimmungsrecht lediglich deshalb, weil es nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG

ausgeschlossen sei. Dieser Rechtsauffassung ist jedoch nicht zu folgen.

Die Fachkammer hat in ihrem Beschluss vom 20. Januar 2006 - 33 K 5574/05.PVB - zu

einem vergleichbaren Fall zur Anwendbarkeit des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG u.a.

ausgeführt: „Nach der Rechtsprechung des Fachsenats, der die Fachkammer folgt, führt

§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung in den

vorgenannten Fällen, „wenn Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch

miteinander verbunden sind, für die Funktion also tatsächlich eine Planstelle nach A 16

oder höher bzw. eine Planstelle nach einer entsprechenden Vergütungsgruppe für

Angestellte ausgewiesen ist." (Beschluss vom 5. Juli 2001, a.a.O. S. 209, Beschluss

vom 4. Mai 2005, S. 8 der Beschlussausfertigung). Nach dieser Rechtsprechung

rechtfertigt sich diese Anforderung aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift, der ihre

eng am Wortlaut ausgerichtete Anwendung nahe legt. Ferner ist diese Anforderung

auch gerade in Fällen wie hier geboten, in denen anderenfalls die nicht nur

haushaltsrechtlich problematische Handhabung der sogenannten Topfwirtschaft zu

beliebig handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zwecke der Anwendung von § 77

Abs. 1 Satz 2 BPersVG führen könnte. Diese Grundsätze gelten auch hier. Die vom

Beteiligten praktizierte Topfwirtschaft rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn sie

weist in Bezug auf die erforderliche organisatorische Verbindung von Funktion und

Planstelle keine wesentlichen Unterschiede zu den vom Fachsenat entschiedenen

Fällen auf. Nach der im Anhörungstermin erfolgten eingehenden Erläuterung der

Topfwirtschaft, wie sie für die Planstellen der Bes.Gr. A 16/B 3 BBesO im Ministerium

des Beteiligten (Kapitel 1401) praktiziert wird, werden diese Planstellen komplett dem

Referat PSZ II 1 zur Bewirtschaftung mit der Maßgabe bereitgestellt, diese

ausschließlich für die dieser Wertigkeit entsprechenden Dienstposten zu verwenden.

Seit Mitte der 1980er Jahre sind die einzelnen Dienstposten nicht mehr mit individuell

bezeichneten Planstellen der entsprechenden Wertigkeit unterlegt, sondern erfolgt die

Zuordnung über die globale Bewirtschaftung dieser in einem „Pool" der Bes.Gr. A 16

und B 3BBesO erfassten Planstellen. Bei der Übertragung eines

Referatsleiterdienstpostens wird das Referat PSZ II 1 in der Weise beteiligt, dass es das

Vorhandensein einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bestätigt und ferner

bestätigt, dass diese für eine spätere (bei Bewährung erfolgende) Beförderung zur

Verfügung stehen werde. Aus den weiteren Erläuterungen wurde für die Fachkammer

deutlich, dass in der Zeit zwischen Besetzung des Dienstpostens und Beförderung die

(volle) Planstelle vorübergehend dazu genutzt wird, die Beförderung eines

Referatsleiters, der sich bewährt hat, zu einem früheren Zeitpunkt (als ansonsten

planstellenmäßig möglich) vorzunehmen und auch die - nach Angaben des Beteiligten

bisher ganz selten vorgekommenen - erwähnten Ausnahmefälle zu ermöglichen. Auch

wenn - jedenfalls derzeit - für die Referatsleiterdienstposten im Ministerium des

Beteiligten genügend Planstellen der Bes.Gr. A 16/B 3 BBesO im „Pool" bereitstehen

mögen, ändert dies nichts daran, dass die geforderte organisatorische Verknüpfung von

Dienstposten und Planstelle nicht vorliegt. Denn - unbeschadet der Frage, wie diese im

einzelnen auszugestalten sein mag - kann von einer organisatorischen Verbindung

nicht die Rede sein, wenn diese nicht dauerhaft ist. Indem der Beteiligte dem

Referatsleiterdienstposten im Zeitpunkt der Besetzung mit einem Beschäftigten, der

noch nicht das Statusamt nach Bes.Gr. A 16 BBesO innehat oder in die vergleichbare

Vergütungsgruppe eingruppiert ist, eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO

zuordnet, sich jedoch gleichzeitig organisatorisch die Möglichkeit offen hält, diese

während der Bewährungszeit des Dienstposteninhabers anderweitig, insbesondere für

die frühere Beförderung eines anderen, bereits (gut) bewährten Referatsleiters zu

nutzen, fehlt es sowohl vom Wortlaut als auch vom Wortsinn her gesehen an einer

tatsächlich organisatorischen Verbindung von Dienstposten und Planstelle. Die

lediglich kurzfristige Zuordnung einer Planstelle nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO

dient dann, weil sie zu einer entsprechenden Besoldung noch nicht benötigt wird, allein

dem Ziel, das an sich bestehende Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Satz 2

BPersVG auszuschließen.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten ist auch keine zweckentsprechende

Auslegung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG dahin geboten, dass sich der Ausschluss

des Mitbestimmungsrechts „für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an

aufwärts" auf die Übertragung von Referatsleiterdienstposten vorverlagernd erstreckt,

weil hierin die Vorbereitung einer späteren Beförderungsentscheidung liege. Dieser -

auch vom Verwaltungsgericht Berlin in dessen Beschluss vom 15. November 2005 - VG

72 A 4.05 - vertretenen Rechtsauffassung vermag die Fachkammer nicht zu folgen. In

Konsequenz dieser Rechtsprechung könnte der Referatsleiterdienstposten nicht nur

(unterwertig) einem Regierungsdirektor, sondern auch einem Beschäftigten, der ein

noch niedrigeres Statusamt inne hat bzw. in einer entsprechend niedrigeren

Vergütungsgruppe eingruppiert ist, mitbestimmungsfrei übertragen werden. Die

Personalvertretung wäre dann lediglich bei der Beförderung dieser Dienstposteninhaber

bis zur Besoldungsgruppe A 15 BBesO (bzw. bei der entsprechenden

Höhergruppierung des Angestellten) zu beteiligen, wobei diese Mitbestimmung bei

entsprechender (allein vom Dienstherrn festzustellender) Bewährung des

Dienstposteninhabers allerdings zur reinen Formsache würde. Dass die Besetzung von

Referatsleiterdienstposten mit Oberregierungsräten bzw. gleichrangigen Angestellten

keineswegs selten sind, zeigen die beiden zitierten Beschlüsse des Fachsenats vom

05. Juli 2001 und 04. Mai 2005, denen jeweils solche Fallkonstellationen zugrunde

lagen. Die Fachkammer hält es für fern liegend, dass der Gesetzgeber

Dienstpostenübertragungen dieser Art nicht der Mitbestimmung unterwerfen wollte."

An dieser Rechtsauffassung hält die Fachkammer auch im vorliegenden Verfahren fest,

das zum entschiedenen Fall keine entscheidungsrelevanten Unterschiede aufweist. In

der Dienststelle des Beteiligten wird jedenfalls auch nach dessen Angaben im Ergebnis

die Topfwirtschaft so praktiziert, dass die zu übertragenden mit „th 16" bewerteten

Außenstellenleiterdienstposten ab Übertragung nicht jeweils dauerhaft mit einer

Planstelle dieser Wertigkeit organisatorisch verbunden sind.

Der Einwand, die interne Höherbewertung der Außenstellenleiterdienstposten könne

unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss

vom 30. Oktober 1979 - 6 P 61.76 - , ZBR 1980, 158 nicht mitbestimmungspflichtig sein,

geht fehl. Denn die im Geschäftsbereich des Beteiligten praktizierten höher (mit „th 16")

bewerteten Dienstpostenübertragungen sind gerade keine bloßen internen

Umbewertungen von Dienstposten, sondern haben als förmliche

Dienstpostenübertragungen (nach erfolgter Ausschreibung und Auswahlentscheidung)

Außenwirkung erhalten und sollen eine künftige Beförderung des Inhabers dieses höher

bewerteten Dienstpostens vorbereiten.

Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren

kein Raum.