Urteil des VG Köln vom 15.03.2006

VG Köln: aufschiebende wirkung, verwaltungsakt, betreiber, markt, spanien, zwang, vergleich, missbrauch, anbieter, unternehmen

Verwaltungsgericht Köln, 1 L 109/06

Datum:

15.03.2006

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

1 L 109/06

Tenor:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten

der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.

G r ü n d e

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 7596/05 VG Köln gegen den Beschluss der

Bundesnetzagentur vom 01.12.2005 (BK 4d-05-071/E 22.09.05)

1. insoweit anzuordnen, als das in Ziffer 1 a) des Tenors dieses Beschlus- ses

angeordnete Entgelt den Betrag von 0,05 EUR pro Minute übersteigt,

2. hilfsweise, insgesamt anzuordnen,

ist ohne Erfolg.

Die im Verfahren nach § 80 a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO vorzuneh- mende

Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Interesse der Bei- geladenen

an der Aufrechterhaltung der sich aus § 137 Abs. 1 TKG ergebenden so- fortigen

Vollziehbarkeit der angegriffenen Entgeltanordnung -einerseits- und dem

Aussetzungsinteresse der Antragstellerin -andererseits- fällt zu Lasten der Antrag-

stellerin aus. Die Klage 1 K 7596/05 ist nämlich mit überwiegender Wahrscheinlich- keit

unbegründet.

1. Das folgt in Bezug auf den Antrag zu 1) bereits daraus, dass die angegriffene

Entgeltanordnung auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin nicht betrags-

mäßig teilbar ist.

Eine derartige Anordnung kann zwar -wie jeder angefochtene Verwaltungsakt- teilweise

aufgehoben werden, wenn und soweit der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem

untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der

rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss dann aber in der Weise selbst- ständig

abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts

sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben könnte,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 -; VG Köln, Urteil vom 15.09.2005 -1

K 8432/04-.

Diese Voraussetzung, die auch für das Aussetzungsverfahren entsprechend gilt, ist hier

aber in Bezug auf das nach dem Antrag zu 1) verbleibende Basisentgelt in Höhe von

0,05 EUR pro Minute (statt genehmigter 0,11 EUR pro Minute) nicht erfüllt. Wenn -wie

die Antragstellerin meint- die Entgeltanordnung auf einem grundsätzlich fehlerhaften

Prüfungsmaßstab beruhen würde, beträfe dies das durch Ziffer 1 a) des Beschlusses

vom 01.12. 2005 angeordnete Entgelt in vollem Umfange. Die Entgeltanordnung ließe

sich nicht in einen rechtmäßigen und einen rechtswidrigen Teil zerlegen; sie wäre

konsequenterweise insgesamt anzugreifen. Eine Teilaussetzung ist unter diesen

Umständen nicht möglich.

2. Der Antrag zu 2) ist trotz seines umfassenden Wortlauts dahingehend zu verste- hen,

dass sich das Begehren auf das in Ziffer 1 a) des Beschlusstenors angeordnete

Basisentgelt beschränkt. Denn zu den darüber hinausgehenden Anordnungen hat die

Antragstellerin weder im Klage- noch im vorliegenden Aussetzungsverfahren et- was

vorgetragen.

Der Antrag zu 2) ist unbegründet, weil die angegriffene Entgeltanordnung die

Antragstellerin höchstwahrscheinlich nicht in ihren Rechten verletzt.

Die Festlegung des Basisentgelts für die Leistung V.1 erfolgt zu Recht auf der

Grundlage von § 25 Abs. 1 und 5, § 30 Abs. 4 i.V.m. den entsprechend geltenden §§ 38

Abs. 4 und 28 TKG. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, wird zur Be- gründung

auf das Urteil der Kammer vom 15.09.2005 -1 K 8432/04- verwiesen, wel- ches sich auf

den Vorgängerbeschluss vom 08.11.2004 bezieht (damaliges Basis- entgelt: 0,1320

EUR/Min.) und zwischen denselben Beteiligten ergangen ist. Soweit der Vortrag der

Antragstellerin neu ist, rechtfertigt er keine abweichende Beurtei- lung:

Dass die Bundesnetzagentur kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nach §

12 TKG in Bezug auf die Entgeltanordnung durchgeführt hat, ist nicht zu be- anstanden.

Die von der Antragstellerin herangezogene Vorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG betrifft

nämlich nur Regulierungsverfügungen, wozu nach dem eindeuti- gen Wortlaut dieser

Vorschrift Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG nicht ge- hören.

Abgesehen davon ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragstellerin mit einer etwa

doch bestehenden Konsultations- und Konsolidierungsverpflichtung entspre- chend §

13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 TKG in spezifischer Weise und

unabhängig von einem materiellen Recht eine eigene, selbstständig durchsetzbare

Rechtsposition gewährt wird

vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, BVerwGE 117 (115,116).

Soweit sich die Antragstellerin auf den am 30.09.2005 bei der Europäischen Kom-

mission notifizierten Entwurf der Bundesnetzagentur zum Markt Nr. 16 der Märkte-

Empfehlung als wesentliche Sachverhaltsänderung beruft, verkennt sie die rechtliche

Tragweite dieses Vorgangs. Es handelt sich um einen Entwurf nach § 12 Abs. 2 Nr. 1

TKG. Er dokumentiert nur die Absicht, unter anderem die Beigeladene als Unter-

nehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für die Anrufzustellung in de- ren

Mobiltelefonnetz festzulegen. Rechtlich verbindlich ist eine solche Festlegung aber erst

dann, wenn sie selbstständig oder zusammen mit einer Regulierungsverfü- gung als

Verwaltungsakt ergangen ist. Das ergibt sich zwingend aus § 13 Abs. 3 TKG. Liegt -wie

hier im maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetz- agentur- ein

entsprechender Verwaltungsakt noch nicht vor, fehlt es nach § 9 Abs. 2 TKG an der

Grundvoraussetzung dafür, einem Unternehmen Regulierungsmaßnah- men, die das

Vorliegen beträchtlicher Marktmacht voraussetzen, nach Teil 2 des TKG auferlegen zu

können. Selbst wenn -wie u.a. die Antragstellerin meint- der Bun- desnetzagentur eine

sachlich ungerechtfertigte Hinauszögerung der rechtsverbindli- chen Festlegung einer

faktisch bestehenden beträchtlichen Marktmacht der Beigela- denen vorzuwerfen wäre,

ersetzte dies nicht das Erfordernis der entsprechenden Festlegung durch einen nach

außen wirksamen Verwaltungsakt (§ 132 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 TKG i.V.m. §§ 35,

41 VwVfG).

Aus dem gleichen Grunde ist rechtlich unerheblich, ob die Bundesnetzagentur

verpflichtet ist, etwa von der in § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG normierten

Ermessensermächtigung durch Erlass vorläufiger, auf eine Ex-ante- Entgeltregulierung

hinauslaufender Maßnahmen zu Lasten der Beigeladenen Gebrauch zu machen.

Abgesehen davon, dass weder außergewöhnliche, d.h. durch die Erfordernisse eines

regulären Verfahrens nach § 12 TKG bedingte Umstände, noch die Voraussetzungen für

eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich sind, ist entscheidend, dass die

Bundesnetzagentur auch eine derartige vorläufige Maßnahme tatsächlich nicht erlassen

hat.

Es kann weiterhin offen blieben, ob auf Betreiber, bei denen beträchtliche Markt- macht

noch nicht rechtsverbindlich festgestellt worden ist, § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG überhaupt

entsprechend anwendbar ist oder ob sich dies im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m.

Art. 13 Zugangsrichtlinie verbietet. Denn selbst wenn auch Entgelte von -noch- nicht als

beträchtlich marktmächtig festgestellten Betreibern analog § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht

missbräuchlich sein dürften, wäre diese Vorschrift jedenfalls im Ergebnis nicht zu Lasten

der Antragstellerin verletzt.

Soweit es in dem dann durch die §§ 25 Abs. 5 Satz 3 und 30 Abs. 4 Satz 2 TKG

vorgegebenen Prüfungsrahmen entsprechend § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG auf eine Ver-

gleichsmarktbetrachtung ankäme, wäre -wie im Urteil zum Vorgängerbeschluss be- reits

dargelegt- als Referenzgröße der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis aus den

Ländern Frankreich, Großbritannien, Italien und Spanien heranzuziehen, nicht aber -wie

hier wiederum von der Bundesnetzagentur- der gewichtete Durchschnitts- preis aller

Betreiber in diesen Ländern

vgl. nochmals: Bechtold, GWB-Kommentar, 3. Aufl., 2002, § 19 Rn. 74; Möschel, in

Immenga/Mestmäcker, GWB- Kommentar, 3.Aufl., 2001, § 19 Rn. 165.

in Höhe von 0,1130 EUR pro Minute. Soweit demgegenüber allgemein für die

Netzwirtschaften die Auffassung vertreten wird, es sei zulässig, den günstigsten

Vergleichsmarkt zu wählen, um so einen Zwang zur vollständigen Ausschöpfung

sämtlicher Rationalisierungsprozesse auszuüben,

so: Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirt- schaften, München 2004, S.

32,

widerspricht dies jedenfalls im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG dem Miss-

brauchserfordernis. Dies zumal dann, wenn der Missbrauchsmaßstab sogar auf ei- nen

nicht beträchtlich Marktmächtigen angewendet werden soll. Denn die Feststel- lung des

Missbrauchs der Marktstellung enthält den Vorwurf, sich mit den Entgelten im Vergleich

zu anderen Betreibern unzulässige Vorteile zu verschaffen. Wird das Entgeltniveau der

anderen Betreiber jedoch nicht erheblich überschritten, liegt selbst dann kein

Missbrauch vor, wenn dieses Niveau unter Berücksichtigung möglicher

Rationalisierungsprozesse zu hoch ist. Anknüpfungspunkt für den Missbrauchsvor- wurf

ist nicht der aus Nutzersicht ideale Preis, sondern das, was sich vergleichbare Anbieter

im Rahmen ihrer Preissetzungsfreiheit maximal „erlauben".

Die gleichen Einwände sind gegenüber dem teilweise ohne nähere Begründung

so: BerlKomm TKG/ Groebel, Rn. 29 zu § 28

vertretenen sog. Best-practice-Ansatz zu erheben.

Aus diesen Gründen darf das gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG gegenüber der konkreten

Kostenprüfung (§ 33 TKG) vorrangige Vergleichsmarktprinzip auch nicht etwa durch

Überlegungen verwässert werden, die nicht aus der tatsächlichen Marktsituation

abgeleitet sind, sondern sich an einem marktwirtschaftlich idealen Entgeltniveau eines

rein kostenorientierten effizienten, dem Wettbewerb geöffneten Marktes ausrichten.

Selbst wenn analytische Kostenmodelle im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG

existierten, mit denen sich ein derartiges ideales Entgeltniveau in allgemein anerkannter

Weise ex ante feststellen ließe, wären solche Modelle im Rahmen der nachträglichen

Entgeltregulierung nicht heranziehbar. Denn § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG wird -anders

als § 35 Abs. 1 Nr. 1 und § 33 TKG- in § 38 Abs. 2 TKG nicht erwähnt.

In tatsächlicher Hinsicht beruht die von der Bundesnetzagentur durchgeführte

Vergleichsmarktbetrachtung in nicht zu beanstandender Weise auf dem Datenstand

vom 19.08.2005 ( BA III, 1130). Legt man anstelle des Länderdurchschnitts die

entsprechenden Einzelpreise aller 900 MHz-Netzbetreiber in den erwähnten vier

Ländern zugrunde (BA III, 942 ff), so zeigt sich, dass nicht nur ein, sondern sogar alle

Betreiber aus Italien und Spanien mit ihren Preisen über dem hier umstrittenen Entgelt

von 0,11 EUR pro Minute liegen. Das bedeutet, dass dieses Entgelt im Ergebnis nicht

missbräuchlich i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei die

Hälfte des im Hauptsacheverfahren in vergleichbaren Fällen regelmäßig angesetzten

Wertes zugrunde gelegt wird.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).