Urteil des VG Köln, Az. 1 L 109/06

VG Köln: aufschiebende wirkung, verwaltungsakt, betreiber, markt, spanien, zwang, vergleich, missbrauch, anbieter, unternehmen
Verwaltungsgericht Köln, 1 L 109/06
Datum:
15.03.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 L 109/06
Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.
G r ü n d e
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Der Antrag,
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die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 7596/05 VG Köln gegen den Beschluss der
Bundesnetzagentur vom 01.12.2005 (BK 4d-05-071/E 22.09.05)
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1. insoweit anzuordnen, als das in Ziffer 1 a) des Tenors dieses Beschlus- ses
angeordnete Entgelt den Betrag von 0,05 EUR pro Minute übersteigt,
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2. hilfsweise, insgesamt anzuordnen,
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ist ohne Erfolg.
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Die im Verfahren nach § 80 a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO vorzuneh- mende
Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Interesse der Bei- geladenen
an der Aufrechterhaltung der sich aus § 137 Abs. 1 TKG ergebenden so- fortigen
Vollziehbarkeit der angegriffenen Entgeltanordnung -einerseits- und dem
Aussetzungsinteresse der Antragstellerin -andererseits- fällt zu Lasten der Antrag-
stellerin aus. Die Klage 1 K 7596/05 ist nämlich mit überwiegender Wahrscheinlich- keit
unbegründet.
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1. Das folgt in Bezug auf den Antrag zu 1) bereits daraus, dass die angegriffene
Entgeltanordnung auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin nicht betrags-
mäßig teilbar ist.
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Eine derartige Anordnung kann zwar -wie jeder angefochtene Verwaltungsakt- teilweise
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aufgehoben werden, wenn und soweit der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem
untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der
rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss dann aber in der Weise selbst- ständig
abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts
sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben könnte,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 -; VG Köln, Urteil vom 15.09.2005 -1
K 8432/04-.
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Diese Voraussetzung, die auch für das Aussetzungsverfahren entsprechend gilt, ist hier
aber in Bezug auf das nach dem Antrag zu 1) verbleibende Basisentgelt in Höhe von
0,05 EUR pro Minute (statt genehmigter 0,11 EUR pro Minute) nicht erfüllt. Wenn -wie
die Antragstellerin meint- die Entgeltanordnung auf einem grundsätzlich fehlerhaften
Prüfungsmaßstab beruhen würde, beträfe dies das durch Ziffer 1 a) des Beschlusses
vom 01.12. 2005 angeordnete Entgelt in vollem Umfange. Die Entgeltanordnung ließe
sich nicht in einen rechtmäßigen und einen rechtswidrigen Teil zerlegen; sie wäre
konsequenterweise insgesamt anzugreifen. Eine Teilaussetzung ist unter diesen
Umständen nicht möglich.
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2. Der Antrag zu 2) ist trotz seines umfassenden Wortlauts dahingehend zu verste- hen,
dass sich das Begehren auf das in Ziffer 1 a) des Beschlusstenors angeordnete
Basisentgelt beschränkt. Denn zu den darüber hinausgehenden Anordnungen hat die
Antragstellerin weder im Klage- noch im vorliegenden Aussetzungsverfahren et- was
vorgetragen.
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Der Antrag zu 2) ist unbegründet, weil die angegriffene Entgeltanordnung die
Antragstellerin höchstwahrscheinlich nicht in ihren Rechten verletzt.
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Die Festlegung des Basisentgelts für die Leistung V.1 erfolgt zu Recht auf der
Grundlage von § 25 Abs. 1 und 5, § 30 Abs. 4 i.V.m. den entsprechend geltenden §§ 38
Abs. 4 und 28 TKG. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, wird zur Be- gründung
auf das Urteil der Kammer vom 15.09.2005 -1 K 8432/04- verwiesen, wel- ches sich auf
den Vorgängerbeschluss vom 08.11.2004 bezieht (damaliges Basis- entgelt: 0,1320
EUR/Min.) und zwischen denselben Beteiligten ergangen ist. Soweit der Vortrag der
Antragstellerin neu ist, rechtfertigt er keine abweichende Beurtei- lung:
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Dass die Bundesnetzagentur kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nach §
12 TKG in Bezug auf die Entgeltanordnung durchgeführt hat, ist nicht zu be- anstanden.
Die von der Antragstellerin herangezogene Vorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG betrifft
nämlich nur Regulierungsverfügungen, wozu nach dem eindeuti- gen Wortlaut dieser
Vorschrift Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG nicht ge- hören.
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Abgesehen davon ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragstellerin mit einer etwa
doch bestehenden Konsultations- und Konsolidierungsverpflichtung entspre- chend §
13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 TKG in spezifischer Weise und
unabhängig von einem materiellen Recht eine eigene, selbstständig durchsetzbare
Rechtsposition gewährt wird
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vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, BVerwGE 117 (115,116).
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Soweit sich die Antragstellerin auf den am 30.09.2005 bei der Europäischen Kom-
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mission notifizierten Entwurf der Bundesnetzagentur zum Markt Nr. 16 der Märkte-
Empfehlung als wesentliche Sachverhaltsänderung beruft, verkennt sie die rechtliche
Tragweite dieses Vorgangs. Es handelt sich um einen Entwurf nach § 12 Abs. 2 Nr. 1
TKG. Er dokumentiert nur die Absicht, unter anderem die Beigeladene als Unter-
nehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für die Anrufzustellung in de- ren
Mobiltelefonnetz festzulegen. Rechtlich verbindlich ist eine solche Festlegung aber erst
dann, wenn sie selbstständig oder zusammen mit einer Regulierungsverfü- gung als
Verwaltungsakt ergangen ist. Das ergibt sich zwingend aus § 13 Abs. 3 TKG. Liegt -wie
hier im maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetz- agentur- ein
entsprechender Verwaltungsakt noch nicht vor, fehlt es nach § 9 Abs. 2 TKG an der
Grundvoraussetzung dafür, einem Unternehmen Regulierungsmaßnah- men, die das
Vorliegen beträchtlicher Marktmacht voraussetzen, nach Teil 2 des TKG auferlegen zu
können. Selbst wenn -wie u.a. die Antragstellerin meint- der Bun- desnetzagentur eine
sachlich ungerechtfertigte Hinauszögerung der rechtsverbindli- chen Festlegung einer
faktisch bestehenden beträchtlichen Marktmacht der Beigela- denen vorzuwerfen wäre,
ersetzte dies nicht das Erfordernis der entsprechenden Festlegung durch einen nach
außen wirksamen Verwaltungsakt (§ 132 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 TKG i.V.m. §§ 35,
41 VwVfG).
Aus dem gleichen Grunde ist rechtlich unerheblich, ob die Bundesnetzagentur
verpflichtet ist, etwa von der in § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG normierten
Ermessensermächtigung durch Erlass vorläufiger, auf eine Ex-ante- Entgeltregulierung
hinauslaufender Maßnahmen zu Lasten der Beigeladenen Gebrauch zu machen.
Abgesehen davon, dass weder außergewöhnliche, d.h. durch die Erfordernisse eines
regulären Verfahrens nach § 12 TKG bedingte Umstände, noch die Voraussetzungen für
eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich sind, ist entscheidend, dass die
Bundesnetzagentur auch eine derartige vorläufige Maßnahme tatsächlich nicht erlassen
hat.
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Es kann weiterhin offen blieben, ob auf Betreiber, bei denen beträchtliche Markt- macht
noch nicht rechtsverbindlich festgestellt worden ist, § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG überhaupt
entsprechend anwendbar ist oder ob sich dies im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m.
Art. 13 Zugangsrichtlinie verbietet. Denn selbst wenn auch Entgelte von -noch- nicht als
beträchtlich marktmächtig festgestellten Betreibern analog § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht
missbräuchlich sein dürften, wäre diese Vorschrift jedenfalls im Ergebnis nicht zu Lasten
der Antragstellerin verletzt.
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Soweit es in dem dann durch die §§ 25 Abs. 5 Satz 3 und 30 Abs. 4 Satz 2 TKG
vorgegebenen Prüfungsrahmen entsprechend § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG auf eine Ver-
gleichsmarktbetrachtung ankäme, wäre -wie im Urteil zum Vorgängerbeschluss be- reits
dargelegt- als Referenzgröße der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis aus den
Ländern Frankreich, Großbritannien, Italien und Spanien heranzuziehen, nicht aber -wie
hier wiederum von der Bundesnetzagentur- der gewichtete Durchschnitts- preis aller
Betreiber in diesen Ländern
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vgl. nochmals: Bechtold, GWB-Kommentar, 3. Aufl., 2002, § 19 Rn. 74; Möschel, in
Immenga/Mestmäcker, GWB- Kommentar, 3.Aufl., 2001, § 19 Rn. 165.
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in Höhe von 0,1130 EUR pro Minute. Soweit demgegenüber allgemein für die
Netzwirtschaften die Auffassung vertreten wird, es sei zulässig, den günstigsten
Vergleichsmarkt zu wählen, um so einen Zwang zur vollständigen Ausschöpfung
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sämtlicher Rationalisierungsprozesse auszuüben,
so: Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirt- schaften, München 2004, S.
32,
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widerspricht dies jedenfalls im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG dem Miss-
brauchserfordernis. Dies zumal dann, wenn der Missbrauchsmaßstab sogar auf ei- nen
nicht beträchtlich Marktmächtigen angewendet werden soll. Denn die Feststel- lung des
Missbrauchs der Marktstellung enthält den Vorwurf, sich mit den Entgelten im Vergleich
zu anderen Betreibern unzulässige Vorteile zu verschaffen. Wird das Entgeltniveau der
anderen Betreiber jedoch nicht erheblich überschritten, liegt selbst dann kein
Missbrauch vor, wenn dieses Niveau unter Berücksichtigung möglicher
Rationalisierungsprozesse zu hoch ist. Anknüpfungspunkt für den Missbrauchsvor- wurf
ist nicht der aus Nutzersicht ideale Preis, sondern das, was sich vergleichbare Anbieter
im Rahmen ihrer Preissetzungsfreiheit maximal „erlauben".
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Die gleichen Einwände sind gegenüber dem teilweise ohne nähere Begründung
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so: BerlKomm TKG/ Groebel, Rn. 29 zu § 28
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vertretenen sog. Best-practice-Ansatz zu erheben.
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Aus diesen Gründen darf das gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG gegenüber der konkreten
Kostenprüfung (§ 33 TKG) vorrangige Vergleichsmarktprinzip auch nicht etwa durch
Überlegungen verwässert werden, die nicht aus der tatsächlichen Marktsituation
abgeleitet sind, sondern sich an einem marktwirtschaftlich idealen Entgeltniveau eines
rein kostenorientierten effizienten, dem Wettbewerb geöffneten Marktes ausrichten.
Selbst wenn analytische Kostenmodelle im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG
existierten, mit denen sich ein derartiges ideales Entgeltniveau in allgemein anerkannter
Weise ex ante feststellen ließe, wären solche Modelle im Rahmen der nachträglichen
Entgeltregulierung nicht heranziehbar. Denn § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG wird -anders
als § 35 Abs. 1 Nr. 1 und § 33 TKG- in § 38 Abs. 2 TKG nicht erwähnt.
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In tatsächlicher Hinsicht beruht die von der Bundesnetzagentur durchgeführte
Vergleichsmarktbetrachtung in nicht zu beanstandender Weise auf dem Datenstand
vom 19.08.2005 ( BA III, 1130). Legt man anstelle des Länderdurchschnitts die
entsprechenden Einzelpreise aller 900 MHz-Netzbetreiber in den erwähnten vier
Ländern zugrunde (BA III, 942 ff), so zeigt sich, dass nicht nur ein, sondern sogar alle
Betreiber aus Italien und Spanien mit ihren Preisen über dem hier umstrittenen Entgelt
von 0,11 EUR pro Minute liegen. Das bedeutet, dass dieses Entgelt im Ergebnis nicht
missbräuchlich i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG ist.
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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei die
Hälfte des im Hauptsacheverfahren in vergleichbaren Fällen regelmäßig angesetzten
Wertes zugrunde gelegt wird.
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Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).
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