Urteil des VG Köln, Az. 11 K 7221/00

VG Köln: sperre, rufnummer, sicherstellung, wiederholungsgefahr, anschluss, druckmittel, berechtigung, öffentlich, einfluss, betreiber
Verwaltungsgericht Köln, 11 K 7221/00
Datum:
13.09.2002
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
11. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 K 7221/00
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diesen selbst zur Last
fallen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Klägerin erbringt Telekommunikationsdienstleistungen auf der Grundlage eines
eigenen Telekommunikationsnetzes sowie einer Zusammenschaltungsvereinbarung mit
der S. Die Beigeladene zu 1) bot ebenfalls Telekommunikationsdienstleistungen an, im
wesentlichen durch Verkauf von Telefonkarten. Sie verfügte in Deutschland nicht über
eine eigenes Netz, sondern betätigte sich als Wiederverkäuferin von Dienstleistungen,
die sie bei Dritten - u.a. bei der Klägerin - einkaufte.
2
Hierbei schlossen die Klägerin und die Beigeladene zu 1) einen Vertrag über die
Erbringung von Wholesale-Sprachdienstleistungen vom 15.04.1998 sowie einen
weiteren Vertrag über die Implementierung einer 0800er-Rufnummer vom 06.07.1998. In
diesen Verträgen verpflichtete sich die Klägerin, der Beigeladenen zu 1) gegen
entsprechende Vergütung Telekommunikationsleitungen und -dienste für
Telefongespräche von Kunden der Beigeladenen zu 1) sowie Einstell- und
Anschlussmöglichkeiten für Telekommunikationsausrüstung zur Verfügung zu stellen.
Der Erwerber einer Telefonkarte der Beigeladenen zu 1) konnte sich über die
Telefonnummer auf der Karte auf der Kartenplattform der Beigeladenen zu 1) einwählen.
Diese Einwahl erfolgte über verschiedene von der Klägerin für die Beigeladene zu 1)
eingerichtete 0800er-Rufnummern, deren Nutzung für die Kunden der Beigeladenen zu
1) kostenfrei war und die der Beigeladenen zu 1) von der Beklagten zugeteilt worden
waren. Die Klägerin leitete den Anruf dann über einen von der Beigeladenen zu 1) in
den Räumen der Klägerin eingerichteten Vermittlungsrechner (Switch) weiter. Abhängig
von der Zielnummer warf der Switch den Anruf entweder auf das Netz der Klägerin
zurück, um dort den vom Anrufer gewünschten Anschluss herzustellen, oder leitete den
Anruf an einen anderen Netzbetreiber zur Verbindungsherstellung weiter. Das
Einsammeln und Übergeben der 0800er-Anrufe an den Switch der Beigeladenen zu 1)
3
regelte der erwähnte Vertrag über die Implementierung von 0800er-Rufnummern. Die
Verbindungsherstellung im Netz der Klägerin sowie die Überlassung von Stellplatz für
den Switch war Gegenstand des ebenfalls erwähnten Vertrages über die Erbringung
von Wholesale-Sprachleistungen.
Seit Ende 1999 kam es zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) zu
Rechnungsstreitigkeiten. Als Folge hiervon kündigte die Klägerin am 10.03.2000 die
Verträge mit der Beigeladenen zu 1) zum 15.04.2000 (Wholesale-
Sprachdienstleistungen) bzw. zum 06.07.2000 (Implementierung von 0800er-
Rufnummern). Nach ihrer Aufstellung beliefen sich ihre offenen Forderungen gegen die
Beigeladene zu 1) Ende Juni 2000 auf 00.000.000,00 DM. Mit Schreiben vom
07.07.2000 teilte sie der Beige-ladenen zu 1) mit, dass die Geschäftsbeziehungen
beendet seien und sie aufgrund ihrer offenen Forderungen an den in ihrem Netz
implementierten 0800er-Rufnummern der Beigeladenen zu 1) sowie an den in ihren
Räumen eingebrachten Gegenständen der Beigeladenen zu 1) ein
Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend mache.
4
Am 10.07.2000 erteilte die Beigeladene zu 1) der Klägerin den Auftrag, die im Netz der
Klägerin implementierten Rufnummern 0800-3838386, 0800-3838387 und 0800-
3838388 zu einem anderen Diensteanbieter - einer Rechtsvorgängerin der
Beigeladenen zu 2) - zu portieren. Dies lehnte die Klägerin am 12.07.2000 ab; aufgrund
offener Forderungen werde ein Zurückbehaltungsrecht an den Nummern geltend
gemacht, so dass diese nicht zur Portierung freigegeben würden.
5
Daraufhin wandte sich die Beigeladene zu 1) am 14.07.2000 an die Beklagte und teilte
ihr mit, dass ihr - der Beigeladenen zu 1) - durch die Verweigerung der Portierung ein
immenser Schaden drohe, da bereits Telefonkarten ausgegeben worden seien, deren
Einwahlnummern z.Zt. nicht erreichbar seien. Falls die Klägerin tatsächlich offene
Forderungen habe, was zwischen den Beteiligten streitig sei, sollten diese auf dem
ordentlichen Rechtswege geltend gemacht werden. Sie bat die Beklagte um
Einschreiten gegenüber der Klägerin. Auch die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu
2) ersuchte die Beklagte, alles Notwendige zu veranlassen, damit die Portierung zu ihr -
der Rechtsvorgängerin - fristgerecht umgesetzt werden könne (Telefax vom 12.07.2000).
Unter dem 17.07.2000 beantragte die Beigeladene zu 1) sodann bei der Beklagten,
gemäß § 43 Abs. 7 TKG die für die Rufnummernportabilität des § 43 Abs. 5 Satz 1 TKG
erforderlichen Anordnungen gegen die Klägerin zu erlassen, um u.a. die Portierung der
0800er- Nummern 3838386, 3838387 und 3838388 sicherzustellen; insbesondere sollte
die Klägerin verpflichtet werden, für die genannten Rufnummern in die bei der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post in Mainz geführte
Portierungsdatenbank die sog. Portierungskennung (A-Kennung) einzutragen. Nach
ihrer Auffassung war ein Zurückbehaltungsrecht an den hoheitlich vergebenen
Rufnummern ausgeschlossen. Auch bestünden die von der Klägerin geltend gemachten
Forderungen nicht bzw. seien die Rechnungen nicht fällig. Die Beigeladene zu 1) drohe
ohne die beantragte Anordnung vom Markt verdrängt zu werden und Insolvenz
beantragen zu müssen. Die Beigeladene zu 1) habe insgesamt ca. 700.000
Telefonkarten mit einem Gesamtwert von ca. 23 Mio DM verkauft, die als
Einwahlnummern die genannten 0800er Nummern aufgedruckt hätten. Diese
Einwahlnummern seien seit dem 07.07.2000 nicht mehr erreichbar, so dass die
Beigeladene zu 1) alle Kunden einschließlich ihrer gesamten Marktstellung endgültig
und unwiderruflich zu verlieren drohe. Die Klägerin habe nämlich angekündigt, dass sie
ab dem 17.07.2000 für die 0800er-Nummern der Beigeladenen zu 1) die Ansage
6
aufspielen werde, dass kein Anschluss unter der betreffenden Nummer bestehe.
Die Klägerin teilte im Rahmen der Anhörung hierzu mit, sie verweigere im Wege des
Zurückbehaltungsrechtes die Abgabe von Erklärungen, die gemäß den im Arbeitskreis
für technische und betriebliche Fragen der Nummerierung und der
Netzzusammenschaltung - AKNN - vereinbarten Regeln Voraussetzung für die
Portierung einer Rufnummer seien. Hierbei handele es sich um eine (nach)vertraglich
geschuldete Leistung, mithin um eine "zurückbehaltungsfähige" Handlung im Sinne von
§ 273 BGB. Sie gehe davon aus, dass die Beklagte sich in einem solchen Fall neutral
verhalte und lediglich diejenigen Eintragungen vornehme, die von den Parteien
freigegeben seien.
7
Mit Bescheid vom 02.08.2000 ordnete die Beklagte gemäß § 43 Abs. 7 Satz 1 TKG
gegenüber der Klägerin an, die Portierung der der Beigeladenen zu 1) zugeteilten
Rufnummern 0800 3838386, 0800 3838387 und 0800 3838388 zur Rechtsvorgängerin
der Beigeladenen zu 2) bis spätestens zum Tag nach der Bescheidzustellung
durchzuführen; für den Unterlassensfall wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00
DM angedroht.
8
Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt: Es sei Aufgabe der Beklagten,
dafür zu sorgen, dass die in Deutschland tätigen Betreiber von
Telekommunikationsnetzen ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Sicherstellung der
Netzbetreiberportabilität gegenüber den Nutzern in vollem Umfang nachkämen. Dabei
müsse in konkreten Einzelfällen die Durchführung auch ohne Überprüfung vertraglicher
Modalitäten angeordnet werden können, da ansonsten der Zweck der
Netzbetreiberportabilität unterlaufen werden könne. Das hierbei bestehende Ermessen
müsse im konkreten Fall im Sinne des Erlasses einer solchen Anordnung ausgeübt
werden, da diese Anordnung die Klägerin weitaus weniger beeinträchtige als die
gegenteilige Entscheidung die Beigeladene zu 1) betroffen hätte. Die Durchführung der
Portierung habe nämlich keinen Einfluss auf die Ansprüche der Klägerin gegen die
Beigeladene zu 1; im übrigen seinen die zivilrechtlichen Ansprüche der Beteiligten
gegeneinander nicht im vorliegenden Verfahren, sondern vor den Zivilgerichten zu
klären.
9
Die Klägerin kam dieser Verpflichtung nach.
10
Am 01.09.2000 hat sie Klage erhoben, mit der sie im wesentlichen geltend macht: Zwar
habe sich die Anordnung erledigt, da die Klägerin sie befolgt habe. Es bestehe jedoch
aufgrund konkreter Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der Feststellung
ihrer Rechtswidrigkeit; inzwischen habe es bereits zwei ähnlich gelagerte Fälle
gegeben. Die Anordnung der Beklagten sei rechtswidrig. Sie sei zum einen nicht von
der Ermächtigungsgrundlage des § 43 Absätze 7 und 5 TKG gedeckt. § 43 Abs. 5 TKG
enthalte lediglich die generelle Verpflichtung der Netzbetreiber, in ihren Netzen die
technische Möglichkeit der Netzbetreiberportabilität sicherzustellen und umfasse nicht
die Möglichkeit, konkrete einzelfallbezogene Portierungsmaßnahmen zu Lasten eines
Netzbetreibers anzuordnen. Eine solche Anordnung würde auch die in § 19 TKV
vorgesehene Sperre von Dienstleistungen aushebeln, die ihrerseits nichts weiter als
eine spezialgesetzliche Form des Zurückbehaltungsrechts sei. Im übrigen biete das
Zivilrecht ein ausreichendes Instrumentarium, um rechtswidrige Verweigerungen der
Portierung zu regeln. Zum anderen habe die Beklagte mit der Anordnung das ihr
zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Anordnung stelle einen
11
schwerwiegenden Eingriff in die vertraglich geregelten Beziehungen zwischen
Netzbetreiber und Nutzer dar. Die Klägerin sei zivilrechtlich zur Ausübung eines
Zurückbehaltungsrechtes an der Vornahme der Nummernportierung berechtigt.
Daneben bestehe zwar die Möglichkeit der zivilrechtlichen Inanspruchnahme der
Beigeladenen zu 1), die sie - die Klägerin - auch wahrnehme. Dies sei jedoch sehr
zeitaufwendig und es bestehe das Risiko, etwa wegen einer Insolvenz des Schuldners
mit der Forderung auszufallen; so habe die Beigeladene zu 1) inzwischen einen
Insolvenzantrag gestellt. Dies verkenne die Beklagte, wenn sie der Ansicht sei, die
Anordnung greife nicht in vertragsrechtliche Ansprüche der Klägerin ein; vielmehr habe
sie der Klägerin die Anwendung des einzig erfolgversprechenden. Druckmittels
untersagt, um etwaige Außenstände zu realisieren, nämlich die (zeitweilige) Versagung
der Portierungsleistung. Damit habe sie die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin
falsch gewichtet. Die Beigeladene zu 1) wiederum habe die Berechtigung des
Zurückbehaltungsrechtes von den dafür vorgesehenen Zivilgerichten überprüfen lassen
und dort die Herausgabe der Nummern verlangen können. Schließlich gehe auch die
"Spezifikation Administrative und betriebliche Abläufe zwischen Netzbetreibern im
Zusammenhang mit Diensterufnummern" des AKNN, Version 0.8.1 unter Ziffer 2.6
davon aus, dass der abgebende Netzbetreiber bei einer Potierung prüfen müsse, ob aus
seiner Sicht einem Wechsel des Netzbetreibers etwas entgegensteht.
Die Klägerin beantragt,
12
festzustellen, dass der Bescheid der S und Post vom 02.08.2000 - 117c B 3812 -
rechtswidrig gewesen ist.
13
Die Beklagte beantragt,
14
die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass § 43 Abs. 5 u. 7 TKG eine taugliche
Ermächtigungsgrundlage für die getroffene Anordnung seien. Der vom Gesetzgeber
herausgestellte wettbewerbsfördernde Zweck der Nummernportabilität könne nicht
allein durch die schlichte Möglichkeit der Portierung in den Netzen erreicht werden,
sondern nur dadurch, dass auch eine Pflicht der Netzbetreiber zur Portierung im
konkreten Einzelfall bestehe, zu deren Durchsetzung auch entsprechende Anordnungen
zu treffen seien. § 19 TKV stehe dem nicht entgegen. Die Sperre nach dieser Vorschrift
solle nur das Entstehen neuer Außenstände verhindern, nicht aber ein Druckmittel
gegenüber dem Kunden darstellen; letzteres sei in einem liberalisierten Telefonmarkt,
bei dem die Kunden ihren Anschluss bei einem anderen Anbieter einrichten könnten,
ohnehin nicht denkbar. Ein Zurückbehaltungsrecht an der Portierungsleistung könne
schon deshalb nicht bestehen, weil die Pflicht zur Nummernportierung nicht nur im
Interesse des jeweiligen Nutzers der Nummer, sondern auch im öffentlichen Interesse in
das TKG aufgenommen worden sei; eine im öffentlichen Interesse gesetzlich verankerte
Verpflichtung könne jedoch nicht Gegenstand eines zivilrechtlichen
Zurückbehaltungsrechts sein. Vielmehr sei die Beklagte unabhängig von eventuellen
Zahlungsansprüchen aus schuldrechtlichen Verhältnissen zwischen den Beteiligten zur
Gewährleistung der Einhaltung der telekommunikationsrechtlichen Vorschriften berufen,
so dass ihre Entscheidung auch nicht ermessensfehlerhaft sei. Auf das
Geschäftsverhalten des Nummerninhabers habe die Beklagte keinen Einfluss; es sei im
übrigen ggf. straf- und zivilrechtlich sanktionierbar.
15
Die Beigeladenen zu 1) und 2) stellen keinen Antrag.
16
Die Beigeladene zu 2) trägt vor: Die Beigeladene zu 1) habe nach der Portierung zur
Beigeladenen zu 2) innerhalb weniger Monate eine Forderung von 1,3 Mio DM
produziert, die unbezahlt sei; Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seien gescheitert. Von
den Schulden der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin habe sie bei Vertragsschluss
keine Kenntnis gehabt. Hier liege ein strafrechtlich relevanter Missbrauch der portierten
Rufnummern vor, der der Beklagten aufgrund der Angaben der Klägerin bereits im
Zeitpunkt der Portierungsanordnung habe erkennbar sein müssen.
Rufnummernportierungen im Einzelfall dürften jedoch nicht entgegen den berechtigten
Interessen von Netzbetreibern und zu deren erheblichem Schaden durchgesetzt
werden. Dies werde auch daran deutlich, dass die Beigeladene zu 1) mit Verweis auf
die Anordnung der Beklagten sie - die Beigeladene zu 2) - nach erfolgter Sperre wegen
aufgehäufter Außenstände wiederum zur Portierung in ein Drittnetz gezwungen habe.
17
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im übrigen wird Bezug genommen auf den
Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten.
18
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
19
Die Klage hat keinen Erfolg.
20
Sie ist zwar zulässig, weil das für eine Fortsetzungsfeststellungsklage notwendige
Rechtsschutzinteresse der Klägerin aus dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr
besteht: die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass die im vorliegenden Fall streitige
Problemstellung immer wieder auftrete und eine erneute Anordnung der Beklagten
drohe.
21
Zum Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr vgl. Schmieszek in:
Brandt/Sachs, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 1999, Rz. M
115 m.w.N.
22
Die Klage ist aber unbegründet.
23
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, da die Anordnung der
Beklagten vom 02.08.2000 rechtmäßig war.
24
1.) § 43 Abs. 5 Satz 1 1. Halbsatz TKG war (in Verbindung mit Abs. 7 dieser Vorschrift)
taugliche Ermächtigungsgrundlage für die getroffene Anordnung. Danach haben
Betreiber von Telekommunikationsnetzen in ihren Netzen sicherzustellen, dass Nutzer
bei einem Wechsel des Betreibers und Verbleiben am selben Standort ihnen zugeteilte
Nummern beibehalten können (Netzbetreiberportabilität).
25
Dieser Grundsatz gilt nicht nur für die Einführung der technischen Rahmenbedingungen
der Netzbetreiberportabilität, sondern enthält auch die Verpflichtung zur Sicherstellung
der Nummernportabiltät im Einzelfall. Die freie Übertragbarkeit von Nummern gilt als
Schlüsselelement für die Herstellung von Wettbewerb auf den
Telekommunikationsmärkten; die Sicherstellung der Rufnummernportabilität wird als
mitausschlaggebend für den Erfolg des TKG angesehen.
26
Bundestagsdrucksache 13/4864 S. 79,75; VG Köln, Urteil vom 23.03.2001 - 11 K
4430/00 -, S. 15 der Ausfertigung, MMR 2001, S. 556 ff. (insoweit nicht mitabgedruckt).
27
Sie ist jedoch nur gewährleistet, wenn - über die generelle technische Machbarkeit
hinaus - auch in jedem Einzelfall des Wechsels eines Netzbetreibers oder
Diensteanbieters
28
vgl. zu letzteren VG Köln aaO., S. 17
29
der Anspruch des Nutzers auf Mitnahme der Rufnummer besteht, den die S ggf. mit den
aufsichtsrechtlichen Mitteln des § 43 Abs. 7 TKG durchsetzen kann.
30
Manssen/Demmel, Telekommunikations- und Multimediarecht, Loseblattsammlung, § 43
Rz. 109; vgl. auch Schütz, Recht auf eigene Telefonnummer ?, MMR 1998, 287, 288
(dort unter III).
31
Nur in diesem Fall ist gesichert, dass der "gewünschte wettbewerbsfördernde Effekt der
Portabilität"
32
Bundestagsdrucksache 13/4864 S. 75
33
in der Praxis auch tatsächlich und lückenlos eintritt und sich die Wirkungen der
Portabilität nicht im bloß abstrakten Prinzip der reinen technischen Machbarkeit
erschöpfen. Letztere Gefahr bestünde jedoch, wenn die tatsächliche Durchführung der
Portierung davon abhängig wäre, ob es gelingt, sie im Streitfall zivilgerichtlich
durchzusetzen. Dies war nicht Intention des Gesetzgebers; vielmehr geht dieser davon
aus, dass die S in der Lage sein muss, die Regelungen des TKG zur Nummerierung
umzusetzen und ihre diesbezüglichen Anordnungen gegenüber Netzbetreibern und
Dienstanbietern durchzusetzen, und hat deshalb die Eingriffsermächtigung des § 43
Abs. 7 TKG geschaffen.
34
Vgl. Bundestagsdrucksache 13/4864 S. 9 (zum Entwurf des damaligen § 42 Abs. 7
TKG); Manssen/Demmel, aaO.
35
Auch dies spricht dafür, dass die Durchsetzung der Nummernportabilität nicht dem
Rechtsschutz vor den Zivilgerichten überlassen bleiben soll. Diese werden auch nur im
jeweiligen Einzelfall auf Anforderung tätig, während die S von Amts wegen eingreifen
kann und ggf. muss. Nur dies entspricht aber der dargestellten wettbewerbsrechtlichen
Bedeutung des Instituts der Portabilität sowie einer weiteren wesentlichen
Aufgabenstellung der S, nämlich der Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet
der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG). Diese Interessen - etwa der Nutzer der
von der Beigeladenen zu 1) verkauften Telefonkarten - stünden aber bei einer
zivilrechtlichen Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1)
um die Berechtigung eines Zurückbehaltungsrechtes an der Portierung von Nummern
nicht im Vordergrund des Interesses. Auch dies spricht dagegen, die tatsächliche
Umsetzung des Portabilitätsprinzipes vom Ausgang zivilrechtlicher Streitigkeiten
abhängig zu machen.
36
Ergebnis solcher zivilrechtlicher Auseinandersetzungen um die Berechtigung der
Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes an der Portierungsleistung könnte im
übrigen auch sein, dass es dem wechselwilligen Nummerninhaber nicht gelänge, ein
solches Zurückbehaltungsrecht - wenn es denn bestünde - erfolgreich abzuwehren. In
diesem Fall wäre die streitige Rufnummer auf unabsehbare Zeit nicht erreichbar.
37
Dies wäre jedoch nicht zulässig. Bei Telefonnummern handelt es sich um eine knappe
Ressource i. S. des Art. 11 II der Richtlinie 97/13/EG vom 10.04.1997, Abl. EG Nr. L 117,
S. 15.
38
OVG NRW, Urteil vom 06.12. 2001 - 9 A 589/01 -, TMR 2002, S. 298 m.w.N:
39
Ihre Zahl ist nicht beliebig reproduzierbar; eine unbegrenzte Generierung neuer
Zahlenfolgen ist aus rechtlichen, technischen, wirtschaftlichen und praktischen Gründen
nicht möglich.
40
VG Köln, Beschluss vom 05.02.2002 - 11 L 1829/01 -, NVwZ-RR 2002, 606, 607 = TMR
2002, 305,309.
41
Da sowohl auf der Nachfrage-/Nutzer- wie auch auf der Anbieterseite des
Telekommunikationsverkehrs ein Anstieg zu beobachten ist, werden Rufnummern
immer mehr und rascher zu einem auch wirtschaftlich knappen Gut, insbesondere wenn
es sich um eine solche mit besonderer Qualität - etwa wie hier um eine Nummer für
entgeltfreie Mehrwertdienste - handelt. Angesichts dessen bedarf es bei der Nutzung
von Nummern in besonderem Maße der Regulierung.
42
OVG NRW, Urteil vom 06.12.2002, aaO, S. 299; OVG NRW, Urteil vom 06.12.2001 - 9 A
670/01 -, S. 10 des Urteilsabdrucks; VG Köln, Beschluss vom 05.02.2002, aaO, S. 606 =
TMR S. 309.
43
Dies allein spricht schon gegen die Annahme, die Effektivität der Portierungspraxis
könne dem Erfolg bei zivilrechtlichen Auseinandersetzungen überlassen werden.
Vielmehr entscheidet allein der Nutzer selbst, ob und inwieweit er die Möglickeit der
Portierung in Anspruch nimmt.
44
Paul/Mellewigt in: Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 43 Rz. 23.
45
Darüber hinaus führt aber wegen dieser Knappheit und des wirtschaftlichen Wertes
einer Rufnummer insbesondere für entgeltfreie Mehrwertdienste eine länger als 180
Tage dauernde Abschaltung der Nummer grundsätzlich zur Rückgabepflicht der
zugeteilten Nummer, die von der S auch durchgesetzt werden kann.
46
VG Köln, Beschluss vom 05.02.2002, aaO.
47
Im Hinblick darauf ist eine ggf. zeitliche unbegrenzte Ausübung eines
Zurückbehaltungsrechtes an der Portierungsleistung systemfremd, da sie zu einem
Untergang der Nummernberechtigung beim Nummerninhaber führen kann, was nicht
Sinn eines Zurückbehaltungsrechtes sein dürfte. Im Hinblick hierauf würde ein
derartiges Zurückbehaltungsrecht zu einem reinen Druckmittel gegenüber dem
Nummerninhaber werden. Systemfremd ist ein solches Zurückbehaltungsrecht aber
auch hinsichtlich der Materie, die es betreffen soll, nämlich die Mitwirkung an der
Portierung einer Rufnummer. Ein zivilrechtlich begründetes Zurückbehaltungsrecht kann
hier schon deshalb nicht bestehen, weil die Portabilität - und damit auch die Portierung
in jedem Einzelfall - den Wettbewerb fördern soll und die Sicherstellung eines
funktionsfähigen Wettbewerbs eine hoheitliche Aufgabe ist (§ 2 Abs. 1 u. 2 Nr. 2 TKG);
ein Zurückbehaltungsrecht würde hiermit kollidieren. Darüber hinaus sind Rufnummern
unabhängig vom Nutzungsrecht des Inhabers ein öffentliches Gut.
48
OVG NRW, Urteil vom 06.12.2002 - 9 A 670/01 -, S. 10 des Urteilsabdrucks m.w.N.; VG
Köln, Beschluss vom 05.02.2002, aaO.
49
Dieses öffentliche Gut steht ferner unter der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung der
unbeschränkten Portierung aus § 43 Abs. 5 TKG. Dann aber kann weder die Nummer
selbst noch ihre Portierung einem Zurückbehaltungsrecht unterliegen, da dies gerade
der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung widerspräche; in diesem Fall ist ein
Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen.
50
Vgl. LG Baden-Baden, Beschluss vom 09.08.1977 - 1 T 76/77 -, NJW 1978, 1750 für
einen Reisepass; s. ferner Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 273 Rz. 15 mwN.
51
Insoweit besteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 19 Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung (TKV) v. 11.12.1997, BGBl. I 2910, der unter bestimmten
Voraussetzungen die Möglichkeit einer Sperre der Leistungsinanspruchnahme
gegenüber dem Kunden eröffnet. Hier handelt es sich um eine spezialgesetzliche
Ausformung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB im liberalisierten
Telekommunikationsmarkt,
52
Kerkhoff in: Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 19 TKV Rz. 3, die das
Begehren der Klägerin jedoch nicht erfasst und im übrigen von engen rechtlichen
Voraussetzungen abhängig ist (so etwa bei Erheben begründeter Einwendungen gegen
die Rechnung unterbleibt, so dass eine Sperre gerade nicht als Druckmittel in
zivilrechtlichen Auseinandersetzungen zum Tragen kommt, wie es der Klägerin jedoch
vorschwebt). Infolgedessen besteht auch kein Widerspruch zu den vorstehenden
Ausführungen der Kammer. Eine darüber hinausgehende erfolgreiche Geltendmachung
des Zurückbehaltungsrechtes setzte nach den obigen Ausführungen eine weitere
spezialgesetzliche Grundlage voraus, die jedoch für das Begehren der Klägerin nicht
existiert. Eine solche ist insbesondere nicht in der "Spezifikation Administrative und
betriebliche Abläufe zwischen Netzbetreibern im Zusammenhang mit
Diensterufnummern" des AKNN zu sehen; im übrigen stellt die von der Klägerin daraus
zitierte Ziffer 2.6 lediglich auf die vertragliche Terminsituation und nicht auf sonstige
Streitfälle aus den Vertragsbeziehungen ab.
53
Im Hinblick darauf konnte die Beklagte im vorliegenden Fall daher die Portierung
gemäß § 43 Abs. 5 und 7 TKG anordnen und war daran auch nicht aufgrund eines etwa
zugunsten der Klägerin bestehenden Zurückbehaltungsrechtes an der Mitwirkung bei
der Portierungsleistung gehindert. 2:) Die entsprechende Entscheidung der Beklagten
war auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat bei dem in § 43 Abs. 7
eingeräumten Ermessen zum Erlass von Anordnungen zur Durchsetzung der
Portierungspflicht nach § 43 Abs. 5 TKG weder die gesetzlichen Grenzen des ihr
eingeräumten Ermessens überschritten noch von ihrem Ermessen in einer dem Zweck
des Ermessens nicht ensprechenden Weise Gebrauch gemacht.
54
Nachdem die Beigeladene zu 1) als Nutzerin von Telefonnummern einen
Portierungswunsch zu einem anderen Diensteanbieter geäußert hatte, die Klägerin
diesem Wunsch jedoch nicht entsprechen wollte, konnte die Beklagte - wie zuvor
ausgeführt - zur Sicherstellung des allein maßgeblichen Portierungswunsches des
Nutzers die getroffene Anordnung auf der Grundlage des § 43 Abs. 7 TKG
(einschließlich der Androhung eines Zwangsgeldes) erlassen. Sie überschritt damit
55
nicht die gesetzlichen Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens, da ein
Zurückbehaltungsrecht der Klägerin an der Portierungsleistung nicht bestand.
Sonstige Ermessensfehler sind nicht erkennbar.
56
Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung bestand kein hinreichender
Anlass für die Beklagte zu der Annahme, dass die Beigeladene zu 1) sich gegenüber
der Klägerin in strafbarer Weise verhalten hätte und dies auch gegenüber der
Beigeladenen zu 2) fortsetzen wollte. Selbst wenn dieser Gesichtspunkt im Rahmen der
Portierung überhaupt zu berücksichtigen wäre - wofür Anhaltspunkte noch zu ermitteln
wären -, lägen jedenfalls seine Voraussetzungen nicht vor. Dies gilt um so mehr, als
zum damaligen Zeitpunkt auch die Beigeladene zu 2) sich bei der Beklagten vehement
dafür einsetzte, der Beigeladenen zu 1) die Portierung zu ihr - der Beigeladenen zu 2) -
zu ermöglichen. Weitergehende Aspekte des Standes der vertraglichen Beziehungen
zwischen dem wechselwilligen Nutzer und dem Netzbetreiber sind von der Beklagten
nicht einzubeziehen, da dies ausschließlich der vertraglichen Sphäre zwischen den
Beteiligten unterfällt, die der Nachprüfung und Bewertung seitens der Beklagten bei der
Vollziehung der gesetzlichen angeordneten Portierungspflicht nicht obliegt. Hier kann
der Netzbetreiber bereits im Vorfeld der Trennung von seinem Vertragspartner die schon
erwähnten Möglichkeiten des § 19 TKV nutzen oder auch später die dafür vorgesehene
Hilfe der Zivilgerichte bei der Sicherung und Durchsetzung seiner Forderungen in
Anspruch nehmen. Ebenso wie eine Sperre nach § 19 TKV bei Erheben begründeter
Einwendungen gegen eine Rechnung unterbleibt (§ 19 Abs. 4 TKV), ist es nicht
Aufgabe der Regulierungsbehörde, durch Würdigung zivilrechtlicher Streitfragen unter
den Beteiligten (wie sie im Zeitpunkt der Anordnung bestanden) eine Vorentscheidung
über den Ausgang dieser Streitigkeiten zu treffen, indem etwa die Portierung entgegen
dem gesetzlichen Auftrag nicht ermöglicht würde. Gerade eine solche Verfahrensweise
der S würde vielmehr die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens überschreiten, da
eine Verweigerung der Portierungsanordnung aus einem solchen Blickwinkel gesetzlich
nicht vorgesehen ist.
57
Vielmehr kann die S keinen Teilnehmer des liberalisierten Telefonmarktes davor
schützen, im Rahmen seiner Vertragsbeziehungen wirtschaftlichen Schaden zu
erleiden. Dies ist auch nicht ihre Aufgabe, wie § 2 Abs. 2 TKG zeigt. Vielmehr muss hier
zunächst jeder Marktteilnehmer durch die Fassung der vertraglichen Bestimmungen
einschließlich ausreichender Sicherheitsleistungen versuchen, sein Risiko zu
begrenzen; ferner kann er ggf. von Schutzbestimmungen wie § 19 TKV Gebrauch
machen. Jenseits dessen besteht für die S weder die Möglichkeit noch die Pflicht, die
beantragte Anordnung zur Durchsetzung der gesetzlich vorgesehenen
Portierungspflicht aus zivilrechtlichen Gründen zu unterlassen oder mit Auflagen zu
versehen. Sie war sich der von der Klägerin vorgetragenen Problematik bewusst, hat
aber zum maßgeblichen Zeitpunkt deshalb zu Recht keine Veranlassung gesehen,
anders zu entscheiden. Das Ergebnis ihrer Abwägung ist daher nicht zu beanstanden.
58
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu
erklären, da sie keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt
haben.
59