Urteil des VG Köln vom 25.02.2010

Gericht

Verwaltungsgericht Köln

Aktenzeichen

26 K 2767/09

Entschieden

25.02.2010

Schlagworte

Kläger , Behinderung , Kündigung , Verhalten , Grund , Bezug , Zustimmung , Erkrankung , Morbus bechterew , Psychologisches gutachten

VG Köln (kläger, behinderung, kündigung, verhalten, grund, bezug, zustimmung, erkrankung, morbus bechterew, psychologisches gutachten)

Verwaltungsgericht Köln, 26 K 2767/09

Datum:

25.02.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

26. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

26 K 2767/09

Tenor:

Der Bescheid des Beklagten vom 23. Mai 2008 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim

Integrationsamt des Beklagten vom 30. März 2009 wird aufgehoben.

Die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens des Klägers tragen der

Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte, ihre außergerichtlichen

Kosten tragen sie selbst. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige

Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils

beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige

Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils

gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d

Der am 00.00.0000 geborene, verheiratete Kläger, der zwei volljährige Kinder hat,

wendet sich gegen die Bescheide des Beklagten, mit denen dieser der Beigeladenen

die Zustimmung zu seiner Kündigung erteilte.

Der Kläger war seit dem 2. April 1985 bei der Beigeladenen beschäftigt. Zuletzt war er

als Erdbaugeräteführer im Tagebau I. tätig. Das Versorgungsamt Köln hatte mit

Bescheid vom 4. Februar 1994 einen GdB des Klägers von 60 festgestellt. Zugrunde

lagen 1. Krohn´sche Erkrankung, 2. Verschleißerscheinungen der Wirbelsäule und

Hüftgelenke. Seit Anfang Mai 2008 war der Kläger von der Arbeit freigestellt.

Mit Schreiben vom 8. Mai 2008 beantragte die Beigeladene bei dem Beklagten die

Erteilung der Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Klägers. Zur Begründung führte

sie aus, der Kläger habe in den späten Abendstunden am Sonntag, dem 4. Mai 2008

einen Diebstahl begangen. Es seien ca. 80 l Dieselkraftstoff aus einem Hilfsgerät, einem

mobilen Bagger, abgezapft und für den Abtransport im privaten Fahrzeug des Klägers

vorbereitet worden. Im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens habe der Kläger

das Fehlverhalten eingestanden. Es handele sich um einen ernsthaften Verstoß gegen

arbeitsvertragliche Pflichten, durch den das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört

worden sei. Durch die lange Betriebszugehörigkeit habe dem Kläger auf Grund der

Vielzahl von Hinweisen und Informationen bekannt sein müssen, welche

Konsequenzen sich aus einem Diebstahlvergehen ergäben. Weder aus dem

Krankheitsbild noch aus seinen Begründungsversuchen seien nachvollziehbare Gründe

ersichtlich, die das Fehlverhalten entschuldigen könnten. Diebstahl sei ein

schwerwiegender Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten, der in der Konsequenz

ihrer bisherigen Personalpolitik unweigerlich zur fristlosen Kündigung führe.

Der Betriebsrat erklärte unter dem 9. Mai 2008, aufgrund der vorliegenden Informationen

sehe er sich nicht in der Lage, der fristlosen Kündigung zu widersprechen. Der

Betriebsrat Herr C. führte ergänzend am 15. Mai 2008 aus, im Personalgespräch mit der

Betriebsleitung sei auf die soziale Komponente, resultierend aus der Krankheit und

aufgetretenen psychischen Problemen wegen familiärer Probleme, hingewiesen

worden. Der Kläger habe keine Erklärung abgeben können, warum es zu der Tat

gekommen sei. Das Angebot, vor dem Betriebsrat Stellung zu nehmen, habe der Kläger

nicht wahrgenommen. Er sei nach Informationen des Betriebsrats zur Zeit in psychischer

Behandlung.

Der Vertrauensmann der Schwerbehinderten Herr Q. erklärte am 15. Mai 2008, der

Kläger sei seit 1993 an Morbus Crohn erkrankt. Zeiten des Wohlbefindens wechselten

sich mit schweren Erkrankungsphasen. Emotionale Belastungen, psychischer Stress

könnten zur Symptomauslösung oder -verstärkung führen. Des Weiteren leide der

Kläger unter Verschleiß der Wirbelsäule sowie beider Hüftgelenke. In den 23 Jahren der

Beschäftigung habe es keine negativen Auffälligkeiten des Klägers gegeben. Im

Disziplinargespräch anlässlich des Vorfalls habe der Kläger berichtet, dass er seit

Wochen nicht mehr zur Ruhe komme, kaum schlafen könne, ständig unter Schmerzen

und starken Durchfällen leide. Ärztlicherseits werde überlegt, den entzündeten Darm

komplett zu entfernen. Er habe auch Suizidgedanken gehabt. Beide Eltern seien schwer

an Morbus Bechterew sowie Morbus Alzheimer erkrankt. Bei der angesetzten

Sondersitzung des Betriebsrats sei der Kläger nicht anwesend gewesen. Nach seinem

Kenntnisstand befinde er sich seit dem 8. Mai 2008 in der Landesklinik Düren in

stationärer Behandlung. Die seit Wochen andauernden Belastungen könnten

gegebenenfalls in einem kausalen Zusammenhang mit seinem Vergehen stehen.

Der Kläger räumte unter dem 15. Mai 2008 den Vorwurf ein. Er habe die Tat weder am

Arbeitsplatz noch während der Arbeitszeit begangen. Den Bagger habe er während

einer privaten Radtour am Sonntag, den 4. Mai 2008 zufällig in einem Feldweg entdeckt.

Er habe festgestellt, dass der Tank nicht mit einem Schloss versehen war und sich in

Anbetracht der viel diskutierten Problematik des Kraftstoffklaus noch darüber gewundert.

Er habe nicht ansatzweise daran gedacht, selbst Kraftstoff zu entwenden. Warum er sich

dann gegen 21.30 Uhr, nachdem seine Frau bereits zu Bett gegangen sei, spontan

entschieden habe, den Kraftstoff zu entwenden, sei ihm nicht erklärlich. Eine

Verwendung des Dieselkraftstoffs sei wegen der starken Verschmutzung nicht zu

empfehlen, da er Schäden am Motor hinterlassen könne. Er habe nach seiner

Erinnerung auch nie beabsichtigt, den Kraftstoff privat zu nutzen. Vernünftige Gründe

dafür gebe es nicht. Er habe keinerlei finanzielle Sorgen, seine Ehefrau sei als

Krankenschwester tätig und solche oder eine ähnliche Tat habe er noch nie begangen.

Die Erinnerungen an die Tat bis zum Eintreffen des Werkschutzes seien wie vernebelt.

Ursache dafür seien die erheblichen psychischen Probleme, die bei ihm bereits seit

längerem festgestellt würden und in unmittelbarem Zusammenhang mit seiner

Schwerbehinderung stünden. Bereits mehrere Teile des Darms seien 1994 entfernt

worden. Er leide fast ständig an starkem Durchfall, starken Schmerzen im Bauchbereich,

Entzündungen der Mundschleimhaut und des Darmausgangs. In Schüben träten

Gelenkschmerzen, Bandscheibenschmerzen, Übelkeit und Appetitlosigkeit hinzu.

Psychisch seien in den letzten Jahren Depressionen, Angstzustände, Suizidgedanken

und eine ständige Unruhe hinzugetreten. Er leide unter Schlafstörungen und schlafe nur

stundenweise. Möglicherweise durch die letztgenannten Probleme leide er unter

Konzentrations- und Merkfähigkeitsstörungen. Er habe bereits in der Vergangenheit des

Öfteren Handlungen vorgenommen, deren Sinn sich ihm und seiner Ehefrau nicht

erschließe. So habe die Ehefrau dem Prozessbevollmächtigten berichtet, dass der

Kläger im letzten Jahr im Garten eine Zisterne eingegraben habe, die er aus

unerfindlichen Gründen einige Tage später wieder ausgegraben habe, um sie dann

später wieder einzugraben. Auch habe er in einer Nacht sein Fahrrad vollständig

auseinander- und wieder zusammengebaut. Manchmal habe er völlig unbegründete

Wutanfälle, in denen er seine Frau oder seinen Sohn beschimpfe und beleidige. All

diese Aussetzer hätten gemeinsam, dass der Kläger sich im Nachhinein an diese

Vorfälle nur eingeschränkt und "wie benebelt" erinnern und sich nicht mehr erklären

könne, wie es dazu gekommen sei. Nach ein bis zwei Stunden werde ihm klar, was er

gemacht habe und sein Scham- und Schuldgefühl setze wieder ein. Auch am Abend

des 4. Mai 2008 sei er wieder unruhig und depressiv gewesen und habe Angstzustände

gehabt. Als er den Pkw in die Garage habe fahren wollen, habe er den alten

Kraftstoffkanister gesehen und sei spontan auf die Idee gekommen, zu dem Bagger zu

fahren und Kraftstoff abzupumpen. Er könne sich heute nicht mehr erklären, was er

damit habe bezwecken wollen. Als er den Pkw des Werkschutzes gesehen habe, habe

er sich vergegenwärtigt, was er da überhaupt mache. Er sei voller Scham vom Tatort

nach Hause geflüchtet. Beim Überqueren einer Autobahnbrücke habe er einige Minuten

innegehalten und überlegt, ob er seinem Leben ein Ende setzen solle. Kurz nach ihm

sei zu Hause bereits die Polizei eingetroffen, weil er am Tatort sein Fahrzeug und

(daneben) zwei bereits befüllte Kraftstoffkanister zurückgelassen habe. Er sei während

der Tat aufgrund der psychischen Erkrankung in seiner Wahrnehmungs- und

Entscheidungsfähigkeit stark eingeschränkt gewesen. Er sei möglicherweise

schlichtweg nicht mehr in der Lage gewesen, das Unrecht seiner Tat einzusehen und

habe lediglich aus dem Unterbewusstsein gehandelt. Seine Ehefrau und sein

erwachsener als Physiotherapeut tätiger Sohn hätten gegenüber dem

Prozessbevollmächtigten einvernehmlich erklärt, dass der Kläger ein gesetzestreuer

Mensch sei, zu dessen Persönlichkeit eine solche Tat in keiner Weise passe. (Bl 29 ff.)

Es werde dringend angeregt, mit den behandelnden Ärzten zu sprechen und ein

fachärztliches psychologisches Gutachten einzuholen, um den Zusammenhang

zwischen Schwerbehinderung und Tat sowie möglicherweise eingeschränkter

Schuldfähigkeit während des Tathergangs festzustellen. Möglicherweise könne für den

Kläger ein leidensgerechter Arbeitsplatz gefunden werden. Die derzeitige Tätigkeit

wirke sich nachteilig auf den Krankheitsverlauf aus.

Er legte einen Ärztlichen Befundbericht der Stationsärztin der Rheinischen Kliniken

Düren, Fachklinik für Psychiatrie und Psychotherapie vom 14. Mai 2008 vor, dem

zufolge der Kläger sich seit dem 8. Mai 2008 aufgrund einer schweren depressiven

Episode und einer Somatisierungsstörung in Behandlung befand. Er litt unter

Schlafstörungen, gedrückter Stimmung, Antriebsstörungen, Herzrasen,

Schweißausbrüchen und Konzentrations- sowie Merkfähigkeitsstörungen sowie

rezidivierenden Suizidgedanken ohne konkrete Handlungsabsicht. Anamnestisch

bestand dem Bericht zufolge die psychiatrische Symptomatik seit 6 bis 9 Monaten. In der

Klinik blieb der Kläger bis zum 27. Mai 2008. Ferner legte er einen Ärztlichen

Kurzbericht der Hausärzte Dres. G. und Partner vom 15. Mai 2008 vor, wonach der

Kläger dort seit vielen Jahren hausärztlich betreut wurde. Er habe im Zuge der

organischen Erkrankungen zunehmende psychische Auffälligkeiten entwickelt. Es habe

sich neben den schon bekannten Somatisierungsstörungen ein depressives

Störungsbild unklarer Genese entwickelt. Schon im Januar und Februar 2008 sei der

Eindruck einer höhergradigen psychischen Erkrankung entstanden. Bei der Vorstellung

im April 2008 seien ebenfalls depressive Züge deutlich erkennbar gewesen. Bei der

Entwicklung solcher Krankheiten sei es möglich, dass es phasenweise zu

Einschränkungen der Wahrnehmungsfähigkeit im Bereich seiner Umgebung komme.

(Bl. 42 BA)

Mit Bescheid vom 23. Mai 2008 erteilte der Beklagte die Bestätigung über den Eintritt

der Zustimmungsfiktion nach § 91 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch -

(SGB IX). Mit Schreiben vom 25. Mai 2008 kündigte die Beigeladene gemäß § 626 BGB

das Arbeitsverhältnis wegen des Vorfalls am 4. Mai 2008 fristlos. Zugleich kündigte sie

das Arbeitsverhältnis hilfsweise fristgerecht zum 31. Dezember 2008.

Der Kläger erhob am 28. Mai 2008 Widerspruch. Zur Begründung trug er vor, die

Rechtswidrigkeit des Bescheides folge schon daraus, dass der Beklagte trotz des

fristgemäßen umfassenden Vortrags nebst Beweisantritten ein Ermessen bewusst nicht

ausgeübt habe. Das vorgeworfene Fehlverhalten stehe in unmittelbarem

Zusammenhang mit der Schwerbehinderung. Die langjährige Schwerbehinderung

(Morbus Crohn) sei die einzige Ursache seiner psychischen Auffälligkeiten. Im Übrigen

wiederholte er seine bisherigen Ausführungen und bezog sich auf die Ausführungen in

dem arbeitsgerichtlichen Verfahren. In diesem Verfahren (Klageerhebung 9. Juni 2008 -

9 Ca 4734/08 -) trug der Kläger u.a. vor, im November 2007 habe er in den späten

Abendstunden, als seine Frau nicht zu Hause gewesen sei, ohne erkennbaren Grund im

Garten 1 1/2 Stunden lang Kaminholz ("fünf Festmeter") unter Zuhilfenahme einer

Schubkarre 20 m an einen Ort umgestapelt, an dem er den Wuchs der Hecke behinderte

und im Weg stand. Als seine Frau ihn darauf angesprochen habe, was das denn solle,

habe er darauf keine Antwort gehabt. Er habe den Stapel dann wenige Tage später

wieder am alten Ort aufgebaut. Vier Wochen danach habe sich der Vorfall erneut

ereignet. Als seine Ehefrau in den Abendstunden nicht zu Hause gewesen sei, habe er

das Holz zu dem gleichen Ort wie beim ersten Mal umgestapelt. Auch beim zweiten Mal

sei der Holzstapel anschließend wieder an den alten Ort zurückgebracht worden. Im

Januar 2008 habe er in nächtlicher Stunde begonnen, den nicht

renovierungsbedürftigen weiß gestrichenen Keller mit rosa Farbe, die weder er noch

seine Ehefrau mögen, zu streichen. Als seine Frau dies bemerkt habe, habe er wieder

dafür keine Erklärung gehabt. Im März 2008 seien sie gemeinsam zum Einkaufen in den

Real-Markt in Bedburg gefahren. Der Kläger sei während des Einkaufens

verschwunden. Seine Ehefrau habe ihn vergeblich gesucht. Bei der Rückfahrt habe sie

ihn auf halber Strecke zu Fuß unterwegs am Straßenrand gefunden. Wieder habe der

Kläger sich und seiner Frau den Vorfall nicht erklären können. Auch in alltäglichen

Stresssituationen verliere der Kläger die Kontrolle über sein Handeln. Neben den

bereits genannten Ärzten habe der Kläger 2006 den Facharzt für Neurologie Dr. Morad

Ghaemi in Bergheim wegen seiner ständigen Unruhe, seines Händezitterns, seiner

ständigen Stresszustände und Schweißausbrüche aufgesucht. Es seien bei Messen der

Hirnströme jedoch keine Besonderheiten festgestellt worden. Seit 1990 habe er sich

trotz entsprechender betriebsärztlicher Stellungnahmen vergeblich bei der

Beigeladenen um einen leidensgerechten Arbeitsplatz bemüht. Auf Bl. 96 ff. der Beiakte

wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Der Kläger legte ein

Informationsblatt "Arzt-Patienten-Seminar über chronisch entzündliche

Darmkrankheiten" der Reha-Klinik Ob der Tauber vom 7. Februar 2005 vor (Bl. 141 f.

der Beiakte).

Die Beigeladene legte dem Beklagten ebenfalls eine Stellungnahme aus dem

arbeitsgerichtlichen Verfahren und zwar vom 18. August 2008 vor. Darin wurde u.a. der

Vorfall vom 4. Mai 2008 näher dargestellt. An dem Fahrzeug und dem Bagger waren

demzufolge insgesamt 6 Benzinkanister gefunden worden, in die etwa 80 l Diesel

abgefüllt worden war. Ferner bestritt sie mit Nichtwissen das Vorliegen einer Krankheit,

die bewirkt habe, dass das Verhalten des Klägers nicht mehr steuerbar gewesen sei

und dem Kläger damit möglicherweise nicht vorgeworfen werden könne. Sämtliche

Umstände des Vorfalls (Dunkelheit, sorgfältiges "Abzapfen" des Kraftstoffs, Abdeckung

des Fahrzeugs, Flucht des Klägers) sprächen gegen eine Bewusstlosigkeit oder

fehlendes Steuerungsverhalten. Ein Zusammenhang der Behinderung mit dem

Verhalten am 4. Mai 2008 werde mit Nichtwissen bestritten. Unter Abwägung aller

Umstände des Einzelfalls sei ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem

Kläger nicht zumutbar. Das gelte auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der

Kläger bereits seit 23 Jahren und einem Monat bei ihr beschäftigt gewesen sei und sich

bisher nichts habe zu Schulden kommen lassen. Es entlaste auch nicht, dass der Kläger

die Tat nicht an seinem Arbeitsplatz und außerhalb der Arbeitszeit begangen habe. Sie

bestreite auch mit Nichtwissen, dass die Tätigkeiten des Klägers die Erkrankung

verursacht oder verschlimmert hätten, ebenso, dass sie sich geweigert habe, einen

leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Die werkmedizinische

Empfehlung vom 19. Juli 2006 sei durch die verantwortlichen Aufsichten berücksichtigt

worden. Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger das beanstandete

Verhalten bei Einsatz auf einem anderen Arbeitsplatz nicht gezeigt hätte. (Bl. 153 - 157).

In dem arbeitsgerichtlichen Verfahren trug der Kläger weiter vor, dass die Tat nicht

sorgfältig geplant gewesen sei, folge auch aus dem Umstand, dass der Kläger sein

Fahrzeug sehr auffällig und zudem so hinter einer Schranke geparkt habe, dass dieses

von der Straße bestens habe gesehen werden können und eine schnelle Flucht

unmöglich gewesen sei. Auf Bl. 86 der Gerichtsakte 9 Ca 4734/08 wird Bezug

genommen. Das Arbeitsgericht Köln beschloss am 7. Januar 2009 die Einholung eines

medizinischen Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob der Kläger auf Grund

einer krankheitsbedingten Bewusstseinsstörung nicht in der Lage war, sein Vorgehen

am 4. Mai 2008 - Abfüllen von Kraftstoff aus einem auf einem Feld befindlichen Bagger

der Beklagten in mehrere mit seinem Pkw mitgeführte Benzinkanister - zu steuern

(Augenblicksversagen für 1 - 2 Stunden).

Mit Bescheid des Versorgungsamtes des Rhein-Erft-Kreises vom 3. März 2009 wurde

ab dem 2. Oktober 2008 ein GdB von 100 festgestellt. Es heißt in dem Bescheid: "Bei

Ihnen liegen folgende Beeinträchtigungen vor: 1. Depression 2. Chronisch entzündliche

Darmerkrankung (Morbus Crohn) 3. Verschleißerscheinungen der Wirbelsäule und

Hüftgelenke."

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. März 2009 wies der Widerspruchsausschuss beim

Integrationsamt des Beklagten den klägerischen Widerspruch zurück. Zur Begründung

führte er aus, nach der Sollvorschrift des § 91 Abs. 4 SGB IX habe er im Regelfall die

Zustimmung zu erteilen, wenn die außerordentliche Kündigung eines Behinderten aus

einem Grunde erfolgen solle, der nicht mit der Behinderung im Zusammenhang stehe.

Zwar trage der Kläger unter Vorlage ärztlicher Stellungnahmen einen solchen

Zusammenhang vor. Zu Schwere und Auswirkungen der Symptomatik sei diesen

Stellungnahmen aber nichts zu entnehmen. Dr. G. habe nur attestiert, dass es möglich

sei, dass es bei der Erkrankung des Klägers phasenweise zu Einschränkungen der

Wahrnehmungsfähigkeit im Bereich der Umgebung des Widerspruchsführers komme.

Ob und in welcher Ausprägung eine solche Einschränkung am 4. Mai 2008 vorgelegen

habe, lasse das Kurzattest offen. Es sei insoweit weder nachgewiesen noch erkennbar,

dass die Kündigung im Zusammenhang mit der Behinderung des Widerspruchsführers

stehe. Atypische Umstände, die entgegen der Sollvorschrift des § 91 Abs. 4 SGB IX zu

einer Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen führten, seien nicht erkennbar. Das

sei nur der Fall, wenn der schwerbehinderte Mensch in einer die Schutzzwecke des

SGB IX berührenden Weise besonders hart getroffen werde und ihm ein Sonderopfer

abverlangt werde. Auch die 23-jährige Betriebszugehörigkeit des Klägers begründe kein

Sonderopfer. Der Hinweis der eingeschränkten Wahrnehmungs- und

Steuerungsfähigkeit werde als Versuch einer nachträglichen Rechtfertigung des

Fehlverhaltens gewertet. Die weitergehende Frage, ob dieser Rechtfertigungsversuch

dazu führen könne, die Kündigung sozialwidrig zu machen, sei Aufgabe der

Arbeitsgerichtsbarkeit. Auf Bl. 198 ff. wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug

genommen.

Der Sachverständige Dr. N. von der Fachklinik für Psychiatrie und Psychotherapie der

Marienborn gGmbH in Zülpich führte in seinem für das Arbeitsgericht erstellten

Gutachten unter dem 22. Juli 2009 u.a. aus, während der Untersuchung sei der Proband

kooperativ gewesen und habe die Fragen sachlich, zurückhaltend beantwortet. Er habe

nie den Eindruck hinterlassen, seine Problematik zu aggravieren. Die Angaben hätten

immer einen kongruenten emotionalen Hintergrund gehabt. Zur strafrechtlich relevanten

Beeinträchtigung der Verhaltensgestaltung und Steuerung, der emotionalen

Wahrnehmung und der Informationsstörung habe im Fall des Klägers nur eine

dissoziative Störung führen können. Hauptmerkmal sei eine Unterbrechung der

normalerweise integrativen Funktionen des Bewusstseins, des Gedächtnisses, der

Identität oder Wahrnehmung der Umwelt. Die Störung könne plötzlich oder allmählich

auftreten und sowohl vorübergehend wie auch chronisch verlaufen. Diagnostische

Kriterien nach ICD 10: F 44 seien: 1. Die klinischen Merkmale der einzelnen Störung

seien erfüllt, 2. es gebe keine körperlichen Erkrankungen, welche die Symptome

erklären könnten und 3. es gebe einen Beleg für eine psychische Verursachung, d.h.

einen zeitlichen Zusammenhang mit Belastungen, Problemen oder gestörten

Beziehungen. Der Sachverständige bezieht sich auf die dissoziative Amnesie und die

dissoziative Fuge. Erstere zentriere sich gewöhnlich auf traumatische Ereignisse.

Letztere sei eine zielgerichtete Ortsveränderung von zu Hause oder vom Arbeitsplatz

fort, wobei die Person sich äußerlich geordnet verhalte. Verbunden sei dies mit der

Unfähigkeit, sich an seine gesamte oder Teile der Vergangenheit zu erinnern und damit,

verwirrt über die eigene Identität zu sein oder eine neue Identität anzunehmen. In beiden

Codierungsmanualen werde darauf hingewiesen, dass bei den dissoziativen

Symptomen die Unterscheidung zwischen krankhaften - nicht willentlich

beeinflussbaren - dissoziativen Phänomenen und Simulation sehr schwer sei. Eine

psychiatrisch relevante Traumatisierung habe bei dem Kläger nicht eruiert werden

können, so dass ein wichtiges Argument für die Diagnostik einer dissoziativen Störung

fehle. In Anbetracht der glaubwürdigen Angaben des Klägers über Handlungen im

letzten Jahr scheine bei ihm eine gewisse Bereitschaft vorzuliegen, für die Umgebung

nicht nachvollziehbare Handlungen durchzuführen. Berücksichtige man alle Aspekte,

scheine es möglich zu sein, dass die Entscheidung zur Tat und die Durchführung der

Tat unter einem gewissen Einfluss von dissoziativen/spaltenden intrapsychischen

Mechanismen vollzogen worden sei. Diese Mechanismen könnten möglicherweise

mitgewirkt haben, dass der Proband diese wenig gewinnbringende Entscheidung

getroffen habe unter Nichtbeachtung der erheblichen strafrechtlichen Folgen seiner Tat.

In diesem Sinne hätten seine Kontroll-Mechanismen nicht ausreichend gegriffen.

Zusammenfassend führt der Sachverständige aus: "Nach Auswertung der

Gerichtsunterlagen sowie der ambulanten stationären Explorationen und der

apparativen Untersuchungen bin ich der Auffassung, dass dissoziative intrapsychische

Mechanismen für die Ingangsetzung und Durchführung der für die Entwendung von

Kraftstoff aus dem Bagger der Beklagten möglicherweise bis wahrscheinlich insoweit

eine Rolle gespielt haben, dass dadurch das Bewusstsein eine Straftat zu begehen

soweit gemindert hat (war?, Anm. d. BE), dass die Kontrollmechanismen nicht

ausgereicht haben, die Tat zu verhindern. Dass das Bewusstsein des Unrechts seiner

Tat doch vorhanden war, ist aus der Reaktion des Probanden (panikartige Flucht) zu

entnehmen. Nach Auswertung der mir bekannten Fakten komme ich zu dem Ergebnis,

dass Herr I1. den Diebstahl in einem Zustand der geminderten Schuldfähigkeit

begangen hat." Auf Bl. 69 bis 91 der Gerichtsakte wird wegen der Einzelheiten des

Gutachtens Bezug genommen.

Der Kläger hat bereits am 29. April 2009 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt

und vertieft er die Ausführungen des Verwaltungsverfahrens. Insbesondere führt er aus,

der Beklagte habe seine Ermessensentscheidung entgegen § 20 Sozialgesetzbuch -

Zehntes Buch - (SGB X) auf eine unzureichend ermittelte Tatsachengrundlage gestützt.

Er sei trotz umfassenden Vortrags weder den angebotenen Beweisen nachgegangen

noch habe er selbständige Nachforschungen betrieben. Er gehe sogar - entgegen der

Rechtsprechung - von einer Beweislast des Klägers aus. In einem Telefonat mit seinem

Prozessbevollmächtigten habe Herr Dr. G. erneut betont, dass die psychischen

Auffälligkeiten nach seiner Einschätzung in unmittelbarem Zusammenhang mit der

Erkrankung Morbus Crohn ständen. Der Beklagte übersehe des Weiteren, dass bereits

eine mittelbare Kausalität nicht ausgeschlossen werden könne. Es liege ein

Ermessensfehlgebrauch vor. Allein die Tatsache, dass die Entscheidung auf einem

unvollständigen Sachverhalt beruhe, genüge für ihre Aufhebung. Der Beklagte habe

den Schutzgedanken des SGB IX vernachlässigt und die Abwägung der

widerstreitenden Interessen unterlassen.

Das vorliegende Gutachten bestätige, dass er bei der offensichtlich unsinnigen und für

ihn keinen Vorteil bringenden Tat in einem Zustand der geminderten Schuldfähigkeit

gewesen sei. Die Vermutung liege nahe, dass dies eine unmittelbare oder mittelbare

Folge seiner Schwerbehinderung gewesen sei. Die Tat sei unstreitig in eine depressive

Episode verbunden mit Angstzuständen, ständiger Unruhe und Schlaf- bzw.

Konzentrationsstörungen gefallen, die offensichtlich mit seiner schweren Erkrankung

zusammenhing. Die Zustimmungsentscheidung des Beklagten sei daher

rechtsfehlerhaft. Der Beklagte habe der Frage des Zusammenhangs von Behinderung

und Kündigungsgrund durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nachgehen

müssen und habe sein Ermessen nicht ausgeübt.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 23. Mai 2008 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des

Beklagten vom 30. März 2009 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, der Widerspruchsausschuss habe keinen Zusammenhang zwischen der

Behinderung und dem Kündigungsgrund gesehen. Für einen Zusammenhang reiche

nicht jedweder Einfluss der Behinderung auf das Verhalten des Behinderten. Dieser sei

vielmehr erst dann gegeben, wenn die jeweilige Behinderung unmittelbar oder mittelbar

zu Defiziten in der Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung des

schwerbehinderten Arbeitnehmers geführt habe, denen behinderungsbedingt nicht habe

entgegengewirkt werden können, und wenn das der Kündigung aus wichtigem Grund

zugrundeliegende Verhalten gerade auf diese behinderungsbedingte, mangelhafte

Verhaltenssteuerung zurückzuführen sei. Aus der anerkannten psychischen Erkrankung

des Klägers sei keine immerwährende Bewusstseinsstörung und Steuerungsunfähigkeit

abzuleiten. Auch die vom Kläger vorgetragenen Verhaltensauffälligkeiten in seinem

privaten Umfeld könnten keinen Zusammenhang begründen. Dies seien Tätigkeiten in

seinem unmittelbaren Umfeld gewesen, die durch logischen Menschenverstand nicht

nachvollziehbar gewesen seien und hätten auf einer eher spontanen Handlungsweise

beruht. Bei dem Verhalten des Klägers am 4. Mai 2008 müsse aber von einer gewissen

Planung ausgegangen werden. Schon die Tatsache, dass er sein Auto mit mehreren

Bezinkanistern und Zubehör beladen habe, zeuge von einer Planung der Tat und somit

von Bewusstsein, ebenso, dass er am Tatort den Kofferraumdeckel mit einer Decke

verdeckt habe, so dass aus der Ferne das Nummernschild nicht habe gesehen werden

können. Er bezieht sich zudem vollumfänglich auf die Ausführungen der Beigeladenen.

Ergänzend trägt er vor, das im arbeitsgerichtlichen Verfahren eingeholte Gutachten

lasse ebenfalls nicht erkennen, dass der Kläger aufgrund einer krankheitsbedingten

Bewusstseinsstörung nicht in der Lage war, sein Vorgehen am 4. Mai 2008 zu steuern.

Zwar sei der Gutachter zu dem Ergebnis gekommen, der Kläger habe den Diebstahl im

Zustand geminderter Schuldfähigkeit begangen. Er habe aber auch ausgeführt, das

Bewusstsein des Unrechts der Tat sei vorhanden gewesen. Zu der Fragestellung des

Gerichts habe der Gutachter keine sichere Aussage treffen können, vielmehr nur von

Möglichkeiten gesprochen. Dies stelle kein aussagekräftiges Beweismittel für einen

Zusammenhang zwischen der anerkannten Behinderung und dem Kündigungsgrund

dar.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt u.a. vor, der Beklagte habe bei lückenloser Würdigung des ihm vorliegenden

Sachverhalts zu Recht festgestellt, dass die Kündigung aus einem Grund erfolgt sei, der

nicht in Zusammenhang mit der Behinderung stehe. Wichtiger Grund im Sinne von §

626 BGB sei das Fehlverhalten des Klägers am Abend des 4. Mai 2008, eine

vorsätzliche rechtswidrige Tat nach §§ 242 Abs. 1 und 2, 22 Strafgesetzbuch (StGB).

Sie habe Strafanzeige gestellt. Den klägerischen Vortrag werte sie als bloßes

Schutzargument. Das der Kündigung zugrunde liegende Verhalten des Klägers lasse

einen Zusammenhang mit den Krankheiten des Klägers, die zu dessen Behinderung

führen, nicht erkennen. Es gebe ebensowenig Anhaltspunkte dafür, dass die

Schwerbehinderung des Klägers zu Wahrnehmungsstörungen und

Steuerungsunfähigkeiten geführt habe und so die Begehung von Diebstählen gefördert

werde. Die mitgeteilten Diagnosen "schwere depressive Episode, Crohn-Krankheit und

Somatisierungsstörung" ließen nicht auf Beeinträchtigungen von Wahrnehmungs- und

Steuerungsfähigkeit schließen. Der behauptete Zusammenhang sei konstruiert. Er folge

nicht aus den vorgelegten ärztlichen Berichten. Der Beklagte sei nicht nach § 21 Abs. 1

Satz 2 Nr. 2 SGB X verpflichtet gewesen, ein Sachverständigengutachten einzuholen.

Er habe auch nicht den Schutzzweck des SGB IX verkannt. Es sei ausgeschlossen,

dass der Kläger aufgrund seiner Schwerbehinderung benachteiligt werde, weil ihm nach

einem vorsätzlichen und rechtswidrigen Diebstahlsversuch gekündigt worden sei.

Selbst wenn der Kläger die Tat - möglicherweise - in einem Zustand verminderter

Schuldfähigkeit begangen haben sollte, würde eine Abwägung der widerstreitenden

Interessen zu einer Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung führen. Es sei ihr

nicht zuzumuten, einen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, der zu ihren Lasten eine

vorsätzliche und rechtswidrige Tat begangen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten

wird auf Bl. 47 bis 51 der Gerichtsakte Bezug genommen. Die Beigeladene legt u.a. das

nicht vom Kläger unterschriebene Protokoll des Disziplinargesprächs vom 7. Mai 2008

vor. Auf Bl. 57 f. der Gerichtsakte wird insoweit Bezug genommen.

Ergänzend führt sie aus, zwischen den medizinischen Feststellungen des Gutachters im

arbeitsgerichtlichen Verfahren und der Gerichtsfrage bestehe kein nachvollziehbarer

Zusammenhang. Der Gutachter schließe (allein) aus der Unsinnigkeit des Verhaltens

des Klägers darauf, dass die Tat möglicherweise unter einem gewissen Einfluss von

dissoziativen/spaltenden intrapsychischen Mechanismen vollzogen worden sein könne.

Die Beantwortung der Gerichtsfrage auf Seite 22 und 23 des Gutachtens liege für sie

außerhalb des Nachvollziehbaren. Die Schlussfolgerungen des Gutachters seien nach

ihrer - zugegeben laienhaften - Einschätzung keinesfalls zwingend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte dieses Verfahrens und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens 9 Ca 4734/08,

ferner des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten ergänzend Bezug

genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angegriffenen Bescheide des Beklagten vom

23. Mai 2008 und 30. März 2009 sind rechtswidrig, der Kläger wird durch sie in seinen

Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die

gesetzlichen Voraussetzungen einer Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung

des Klägers lagen nicht vor.

Rechtsgrundlage für die Entscheidung über den Antrag eines Arbeitgebers auf

Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem schwerbehinderten

Arbeitnehmer sind die §§ 85 ff Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - (SGB IX). Danach

trifft das Integrationsamt seine Entscheidung grundsätzlich nach pflichtgemäßem

Ermessen. Die Entscheidung ist am Zweck des Sonderkündigungsschutzes

ausgerichtet und das Integrationsamt hat bei dieser Ermessensentscheidung von Amts

wegen all das zu ermitteln, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des

Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitsnehmers abwägen zu können.

Vgl. BVerwG, U. v. 19.10.1995 - 5 C 24/93 -, JURIS; OVG NRW, B. v. 25.02.2009 - 12 A

96/09 -, Juris, m. umf. w. N.; Bay VGH, U. v. 22. Oktober 2008 - 12 BV 07.2256 -, JURIS.

Es ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile des

behinderten Arbeitnehmers auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und

dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird.

Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen

der Abwägung dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der

Behinderung selbst ihre Ursache haben. Dies gilt grundsätzlich auch im Fall einer

außerordentlichen Kündigung. An die Schwere des Kündigungsgrundes sind in dem

Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen.

Vgl. OVG NRW, B. v. 25.02.2009 - 12 A 96/09 -, a.a.O.; Bay VGH, U. v. 18. März 2009 -

12 B 08.3327 -, JURIS.

Lediglich in den Fällen des § 89 und des § 91 Abs. 4 SGB IX findet eine Einschränkung

dieses Ermessens zu Gunsten des Arbeitgebers statt. Soweit das Arbeitsverhältnis - wie

vorliegend - außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden soll, ist § 91 SGB

IX einschlägig. Danach soll die Zustimmung erteilt werden, wenn die Kündigung aus

einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. In diesem

Fall ist das dem Integrationsamt grundsätzlich eingeräumte Ermessen gebunden, die

Zustimmung "soll" erteilt werden. Der Wortlaut der Bestimmung, die die

Ermessenseinschränkung an das negative Tatbestandsmerkmal des Nichtbestehens

eines Zusammenhangs knüpft, bedeutet, dass in all den Fällen, in denen dies nicht

festgestellt werden kann, vielmehr ein Zusammenhang besteht oder bestehen könnte,

die Ermessensbeschränkung nicht eintritt, sondern eine nicht näher beschränkte

Ermessensentscheidung zu treffen ist,

vgl. BayVGH, B. v. 14. März 2008 - 12 ZB 07.1720 -, JURIS; VG Köln, U. v. 28. April

1999 - 21 K 5396/98 - m.H.a. OVG Lüneburg, U. v. 9. März 1994 - 4 L 3927/92 -, JURIS,

und VGH Mannheim, U. v. 3. Mai 1993 - 7 S 2773/92 -, JURIS, zu dem vergleichbaren §

21 Abs. 4 SchwbG; VG Frankfurt, U. v. 28. November 2007 - 7 E 1236/07 -, JURIS;

dass., U. v. 14. August 2008 - 7 E 2579/07 -, JURIS; Trenk-Hinterberger in

Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX, 2. Aufl. 2006, § 91 Rdnr. 25, 27 m.w.N.;

Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, § 91 Rdnr. 25 m.w.N..

Dass schon die Möglichkeit eines Zusammenhangs die Anwendbarkeit der Regelung

des Absatzes 4 entfallen lässt, folgt bereits aus der Systematik des § 91 SGB IX und

dem Sinn und Zweck des Schwerbehindertenschutzes. Nach § 91 Abs. 3 trifft nämlich

das Integrationsamt die Entscheidung innerhalb von zwei Wochen vom Tage des

Eingangs des Antrages an. Entscheidet es nicht in der Zeit, tritt - wie im streitigen Fall -

zu Lasten des schwerbehinderten Arbeitnehmers die Zustimmungsfiktion ein. Der Sinn

und Zweck des Schwerbehindertenschutzes würde aber ins Gegenteil verkehrt, wenn

mangels rechtzeitiger abschließender Aufklärungsmöglichkeit die Zustimmung fingiert

würde, obwohl bereits Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen Behinderung

und Kündigungsgrund bestehen, was nach den o.a. Grundsätzen eigentlich in der

Abwägung der Interessen zu besonders hohen Anforderungen an die Schwere des

Kündigungsgrundes auf Seiten des Arbeitgebers führen würde.

Vgl. OVG Lüneburg, U.v. 9. März 1994 - 4 L 3927/92 -, JURIS, Rdnr. 33.

Derartige Anhaltspunkte bestanden im klägerischen Fall wegen der dem Beklagten

vorliegenden Stellungnahmen des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten vom 15.

Mai 2008 sowie dem ärztlichen Kurzbericht der Hausärzte Dres. G. und Partner vom 15.

Mai 2008, dem Befundbericht der Stationsärztin der Rheinischen Kliniken Düren vom

14. Mai 2008 und den detaillierten, auch von dem Beklagten nicht in Zweifel gezogenen

klägerischen Schilderungen unerklärlicher Verhaltensweisen der jüngeren

Vergangenheit. Wegen der Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf

Bl. 4 - 7 des Tatbestands Bezug genommen.

Ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund ist dann gegeben,

wenn die Behinderung bei dem den Kündigungsgrund bildenden Verhalten des

schwerbehinderten Menschen eine wesentliche Rolle gespielt hat, das Verhalten des

schwerbehinderten Menschen sich bei natürlicher Betrachtung zwanglos ergibt und

nicht nur in einem entfernten Zusammenhang steht. Dabei genügt aber auch ein bloß

mittelbarer Zusammenhang. Die jeweilige Behinderung muss also unmittelbar oder

mittelbar zu Defiziten in der Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung des

schwerbehinderten Arbeitnehmers geführt haben, denen behinderungsbedingt nicht

entgegengewirkt werden konnte, und das der Kündigung aus wichtigem Grund

zugrunde liegende Verhalten des schwerbehinderten Arbeitnehmers muss gerade auf

diese behinderungsbedingte, mangelhafte Verhaltenssteuerung zurückzuführen sein,

vgl. OVG NRW,B. v. 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -; dass., B. v. 13. Juni 2006 - 12 A

1880/06 -, JURIS; dass., B. v. 23. Mai 2000 - 22 A 3145/98 -, JURIS, m.w.N..

Die Beweislast für den fehlenden Zusammenhang trägt der Beklagte.

Von der Bindung seiner Entscheidung infolge fehlenden Zusammenhangs zwischen

Behinderung und Kündigungsgrund ist der Beklagte unzutreffender Weise

ausgegangen, so dass seine Entscheidung aufzuheben ist. Er hat diesen fehlenden

Zusammenhang nicht bewiesen.

Vielmehr kann ein mittelbarer Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem

Kündigungsgrund nicht ausgeschlossen werden. Dies folgt aus dem Gutachten des

Sachverständigen Dr. N. . Dieser führt zusammenfassend aus, berücksichtige man alle

Aspekte, scheine es möglich zu sein, dass die Entscheidung zur Tat und die

Durchführung der Tat unter einem gewissen Einfluss von dissoziativen/spaltenden

intrapsychischen Mechanismen vollzogen worden sei. Diese Mechanismen könnten

möglicherweise mitgewirkt haben, dass der Proband diese wenig gewinnbringende

Entscheidung getroffen habe unter Nichtbeachtung der erheblichen strafrechtlichen

Folgen seiner Tat. In diesem Zusammenhang hätten seine Kontroll-Mechanismen nicht

ausreichend gegriffen. Er sei nach Auswertung der Gerichtsunterlagen sowie der

ambulanten stationären Explorationen und der apparativen Untersuchungen der

Auffassung, dass dissoziative intrapsychische Mechanismen für die Ingangsetzung und

Durchführung der für die Entwendung von Kraftstoff aus dem Bagger der Beklagten

möglicherweise bis wahrscheinlich insoweit eine Rolle gespielt hätten, dass dadurch

das Bewusstsein, eine Straftat zu begehen, soweit gemindert gewesen sei, dass die

Kontrollmechanismen nicht ausgereicht hätten, die Tat zu verhindern. Er gehe von

einem Diebstahl im Zustand verminderter Schuldfähigkeit aus. Wegen der weiteren

Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Bl. 10 bis 11 des

Tatbestands Bezug genommen.

Da der Beklagte sein demzufolge nicht eingeschränktes Ermessen nicht ausgeübt, auch

die für eine sachgerechte Ermessensausübung erforderliche Aufklärung nicht

vorgenommen und nicht alle maßgeblichen Umstände in seine Entscheidung

einbezogen hat, die Entscheidung also auf unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen

(bestehende rechtliche Bindung) beruht und dementsprechend i.S.d. § 114 VwGO von

dem tatsächlich bestehenden Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht

entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist,

vgl. OVG NRW, B. v. 3. Februar 2009 - 12 A 1931/08 - und 25. Februar 2009 - 12 A

96/09 -, a.a.O.; BayVGH, U. v. 22. Oktober 2008 - 12 BV 07.2256 -, a.a.O.,

ist die Entscheidung aufzuheben.

Ein Nachschieben von Gründen kommt nicht in Betracht, da zum einen eine

vollständige Nachholung von Ermessenserwägungen ausscheidet,

vgl. VG Köln, U. v. 7. April 2009 - 26 K 5528/08 -,

und zum anderen vorliegend die Widerspruchsentscheidung durch einen

Widerspruchsausschuss getroffen wurde und nicht mit Sicherheit festgestellt werden

kann, wie eine Ermessensentscheidung dieses Ausschusses ausgefallen wäre, wenn

dieser Gelegenheit zur Beurteilung der Gründe gehabt hätte.

Vgl. OVG NRW, B. v. 21. Dezember 2007 - 12 A 2269/07 -, JURIS, Rdnr. 41 ff.

Auch eine Ermessensreduzierung auf Null liegt im Fall des fünfundfünfzig Jahre alten,

zur Zeit der Widerspruchsentscheidung mit einem GdB von 100 behinderten Klägers,

der unstreitig bis zu dem kündigungsrelevanten Vorfall seit 23 Jahren

beanstandungsfrei für die Beigeladene gearbeitet hatte, nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2, 154 Abs. 3 VwGO. Die

Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711

Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO).