Urteil des VG Köln vom 19.10.2006
VG Köln: zugang, unternehmen, wettbewerber, markt, widerruf, öffentliches recht, form, kollokation, betreiber, rechnungsführung
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 2976/05
Datum:
19.10.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 2976/05
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen trägt die Klägerin.
Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin ist ein alternativer Teilnehmernetzbetreiber (City-Carrier). Die Beigeladene,
die E. U. AG (E. AG) bietet ihren Wettbewerbern, darunter der Klägerin, den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung (TAL) an.
2
Mit Beschluss vom 20.04.2005 (BK 4-04-075/R) traf die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post -jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen- (Regulierungsbehörde) Entscheidungen
nach § 13 Abs. 3 TKG in Bezug auf den Markt Nr. 11 "Entbündelter Großkunden-
Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu Drahtleitungen und
Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten" der Empfehlung
der Kommission (2003/311/EG) vom 11.02.2003, ABl. L 114 S.45 (Empfehlung).
Zunächst legte sie fest:
3
Die Beigeladene sei als ein den bundesweiten Markt für den Zugang zur TAL
beherrschendes Unternehmen zu qualifizieren und verfüge somit über beträchtliche
Marktmacht im Sinne des § 11 Abs. 1 Sätze 2 und 3 TKG. In sachlicher Hinsicht
umfasse dieser Markt bezogen auf die tatsächliche Situation in der Bundesrepublik
Deutschland
4
den entbündelten/gebündelten Zugang zur TAL in Form der Kupferdoppelader am
Hauptverteiler (HVt) oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen
Punkt,
5
Line-Sharing,
6
entbündelten/gebündelten Zugang zur TAL auf Basis von OPAL/ISIS am HVt oder
einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt. Der TAL-Zugang in
Form der reinen Glasfaserleitung sei indes nicht regulierungsbedürftig.
7
Ferner enthielt dieser Beschluss unter Ziffer I folgende Regulierungsverfügung
gegenüber der als Betroffene bezeichneten Beigeladenen:
8
"1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, anderen Unternehmen
9
1.1 vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der
Kupferdoppelader am HVt oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit
gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger -APL) sowie des gemeinsamen
Zuganges zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren
Frequenzspektrums,
10
1.2 im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form
der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS am HVt,
11
1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie im Rahmen
dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen
12
zu gewähren, sowie
13
1.4 im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer
1.3 Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen
in der Weise zuzulassen, dass solche Unternehmen ihre jeweils am gleichen Standort
eines HVts bei der Betroffenen angemieteten Kollokationsflächen miteinander
verbinden können, indem ein Unternehmen einem oder mehreren anderen
Unternehmen den Zugang zu seinen selber bereitgestellten oder angemieteten
Übertragungswegen gewähren kann.
14
2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer
1. auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen
Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen.
15
3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer 1.
unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.
16
4. Die Verpflichtung der Betroffenen, Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der
reinen Glasfaserleitung zu gewähren, sowie die Genehmigungspflicht der
diesbezüglichen Zugangsentgelte wird widerrufen."
17
Zudem wurde der Betroffenen unter Ziffer II auferlegt, ein einheitliches Standardangebot
für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie durch die vorstehende
Regulierungsverfügung verpflichtet wird und für die eine allgemeine Nachfrage besteht,
innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu veröffentlichen.
18
Die Klägerin hat am 20.05.2005 gegen diesen der Beigeladenen zugestellten und
zusätzlich im Amtsblatt der Regulierungsbehörde am 20.04.2005 veröffentlichten
Beschluss Klage erhoben. Sie macht geltend:
19
Die Klage sei nicht wegen fehlender Antragstellung im Verwaltungsverfahren
unzulässig. Die Regulierungsbehörde lehne es generell ab, Wettbewerber der
Betroffenen im Verfahren über den Erlass von Regulierungsverfügungen zu beteiligen.
Sofern gleichwohl ein Verwaltungsantrag erforderlich sein sollte, sei dieser in der
gemeinsamen Stellungnahme der Branchenverbände VATM und Breko zum Entwurf
der Regulierungsverfügung zu sehen. Diese Stellungnahme sei ihr -der Klägerin- als
Mitglied von Breko zuzurechnen, da sie diesen Verband mandatiert habe, der
Regulierungsbehörde die inhaltlichen Anforderungen an die zu erlassende
Regulierungsverfügung darzulegen und zu begründen. Sie sei ferner klagebefugt. Aus
der Begründung des TKG-Entwurfs der Bundesregierung ergebe sich, dass § 21 TKG
Drittschutz verleihe .
20
Die Klage sei auch begründet.
21
Die Regulierungsbehörde müsse der Beigeladenen die Verpflichtung auferlegen, den
vollständig entbündelten Zugang gemäß Ziffer 1.1 der Regulierungsverfügung auch
dann anzubieten, wenn dafür ein Kapazitätsausbau erforderlich sein sollte und sich der
Nachfrager auf ein Angebot der Beigeladenen hin verpflichte, die Investitionsrisiken für
den nachfragegerechten Kapazitätsausbau zu übernehmen. Die Regulierungsbehörde
gehe sachlich unzutreffend davon aus, dass Kapazitätsprobleme bei den TAL nicht zu
befürchten seien, da in der Regel mit der Nachfrage eines Wettbewerbers auch ein
Endkunde seinen Anschluss bei der Beigeladenen kündigen werde, wenn er zum
Wettbewerber wechseln wolle. Dabei verkenne die Regulierungsbehörde, dass
22
- beim Wechsel eines Anbieters in vielen Fällen (z.B. bei ISDN Primärmultiplex-
Anschlüssen und höherwertigen Datennetzanschlüssen) technisch und betrieblich
bedingt für einen begrenzten Zeitraum die alten und die neuen Anschlüsse parallel
bereitstehen müssten,
23
- viele Datennetzanschlüsse aus technischen Gründen außer über bestehende
Telefonanschlüsse über zusätzlich benötigte TAL realisiert würden,
24
- beim Erstbezug eines neu errichteten Gebäudes der Anschluss an das Telefonnetz
des Marktbeherrschers erstmalig realisiert werden müsse
25
oder
26
- aufgrund von Nutzungsänderungen oder Erweiterungen an bestehenden Gebäuden in
diesen ein wesentlich größerer TAL-Bedarf entstehe.
27
Gerade in Fällen relativ geringfügiger Investitionsmaßnahmen für einen
Kapazitätsausbau sei es unangemessen, den Zugang an fehlender Kapazität scheitern
zu lassen, falls der Wettbewerber das Investitionsrisiko übernehme. Andernfalls würden
Zugangsansprüche unterlaufen.
28
Außerdem enthalte Ziffer 1.4 der Regulierungsverfügung eine ermessensfehlerhafte
Einschränkung der Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten der zugangsberechtigten
Wettbewerber. Die Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG gehe nämlich davon aus, dass
Wettbewerber völlige Handlungsfreiheit bei der Nutzung einer von ihnen bezahlten
Kollokation haben müssten, solange der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht -wie
hier- nicht nachgewiesen habe, dass eine Nutzungsmöglichkeit aus technischen
29
Gründen nicht oder nur eingeschränkt bestehe. Ob andere Nutzungsmöglichkeiten zu
einem erhöhten Platzbedarf führten, lasse sich nicht generell beantworten, sondern
müsse einer außerhalb der Regulierungsverfügung vorzunehmenden
Einzelfallbetrachtung vorbehalten bleiben. Die Regulierungsbehörde sei somit
verpflichtet gewesen, in Ziffer 1.4 ohne Einschränkung die gesetzliche Formulierung aus
§ 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG zu verwenden.
Zu Unrecht habe die Regulierungsbehörde es ferner abgelehnt, der Beigeladenen
neben der unter Ziffer II begründeten Verpflichtung zur Veröffentlichung eines
Standardangebots eine Transparenzverpflichtung gemäß § 20 Abs. 1 TKG
aufzuerlegen. Dies sei ermessensfehlerhaft, da das Standardangebot nicht von allen
Wettbewerbern angenommen werden müsse, sondern davon abweichende Konditionen
vereinbart werden könnten. Erst eine Transparenzverpflichtung verschaffe den
Wettbewerbern die Möglichkeit, bislang nicht bekannte Einzelvereinbarungen zu
beurteilen und mit dem Standardangebot zu vergleichen.
30
Zudem sei die Regulierungsbehörde verpflichtet gewesen, der Beigeladenen eine
getrennte Rechnungsführung aufzuerlegen. Denn nur so könnten Diskriminierungen
und konzerninterne Quersubventionierungen festgestellt werden.
31
Schließlich sei Ziffer 4 der Regulierungsverfügung insoweit rechtswidrig und verletze
sie in ihren Rechten, als sich der Widerruf auf die Verpflichtung der Beigeladenen
beziehe, Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der reinen Glasfaserleitung zu
gewähren. Dieser Entscheidung liege keine ordnungsgemäße Marktanalyse zugrunde.
Die Regulierungsbehörde habe sich ausschließlich am Wortlaut der Empfehlung zum
Markt Nr. 11 orientiert und so zu Unrecht die reine Glasfaser-TAL ausgegrenzt. Damit
verstoße sie zunächst gegen die Pflicht zur Berücksichtigung nationaler
Besonderheiten. Denn ihre Annahme, gegenüber den bei der Beigeladenen
nachgefragten Zugängen hätten die Wettbewerber ein Vielfaches an eigenen
Glasfaserleitungen genutzt, beruhe auf unzureichendem und veraltetem Datenmaterial.
Auch fehle eine dezidierte Auseinandersetzung mit der Reichweite von
Überschneidungen und mit den aktuellen und künftigen Austauschbarkeiten zwischen
Kupfer- und Glasfaser-TAL. Zwingender Anlass zu genaueren Untersuchungen habe
ferner deshalb bestanden, weil die Beigeladene den Glasfaserstreckenanteil in ihrem
Zugangsnetz erheblich vergrößere. Mit dem Mitte des Jahres 2005 von der
Beigeladenen begonnenen Ausbau eines Hochgeschwindigkeits-Glasfasernetzes
(VDSL) werde innerhalb des zweijährigen Betrachtungszeitraums der Marktanalyse
eine erhebliche Veränderung im TAL- Anschlussmarkt eintreten. Dadurch könne die in
Kupfertechnik ausgeführte Verbindung vom HVt zum Kabelverzweiger (KVz) vollständig
überflüssig werden. Der TAL-Zugangsanspruch von Wettbewerbern liefe ins Leere, da
dann kein entbündelter Zugang zwischen HVt und dem Endkunden mehr bestehe.
32
Ferner verstoße der Widerruf gegen das Gebot technologieneutraler Regulierung. Denn
eine Unterscheidung von Märkten nach technischen Verfahren sei sachlich nicht
angemessen, so dass reine Glasfaser-TAL zu demselben Markt wie Draht-TAL oder
Hybrid-TAL zu zählen seien.
33
Schließlich habe die Regulierungsbehörde durch den Widerruf Infrastrukturinvestitionen
unzumutbar entwertet. Sie habe ermessensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass
sie -die Klägerin- im schutzwürdigen Vertrauen auf die nach bisherigem Recht erfolgte
Regulierung des Zugangs zur reinen Glasfaser- TAL in die Erschließung von HVtn
34
investiert habe. Die Beigeladene könne jederzeit die typischerweise besonders hohen
Investitionen von Wettbewerbern in reine Glasfaser-TAL durch das vergleichsweise
günstige VDSL-Angebot am gleichen Ort gezielt entwerten. Gleichzeitig könne sie den
Wert ihrer eigenen Glasfaser-TAL erhalten, indem sie dort kein VDSL anbiete. Diesem
Missbrauchspotential könne wirksam nur durch universelle Zugangsverpflichtungen auf
allen TAL- und Konzentrationsebenen begegnet werden.
Selbst wenn die Ausgrenzung der reinen Glasfaser-TAL aus dem Markt Nr. 11
rechtsfehlerfrei sein sollte, habe der Widerruf nicht ohne Durchführung eines geson-
derten Marktanalyseverfahrens erfolgen dürfen.
35
Nach Durchführung einer ordnungsgemäßen Marktanalyse sei die
Regulierungsbehörde infolge Ermessensreduzierung auf Null verpflichtet gewesen, der
Beigeladenen für die reine Glasfaser-TAL eine Zugangsverpflichtung aufzuerlegen.
Daraus folge ferner die Verpflichtung zur Feststellung der Entgeltgenehmigungspflicht.
36
Die Klägerin beantragt,
37
1) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, den
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Ziffer 1.1 der
Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 auch dann anzubieten, wenn dafür ein
Kapazitätsausbau erforderlich sein sollte und sie - die Klägerin- sich auf ein Angebot der
Beigeladenen verpflichte, die Investitionsrisiken für den nachfragegerechten
Kapazitätsausbau zu übernehmen,
38
2) die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung von Ziffer 1.4 der
Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 der Beigeladenen die Verpflichtung
aufzuerlegen, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung
zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.3 Nutzungsmöglichkeiten von
Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang
berechtigten Unternehmen zuzulassen,
39
3) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Transparenz- Verpflichtung
aufzuerlegen, für die zum Zugang berechtigten Unternehmen alle für die
Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistungen benötigten Informationen zu
veröffentlichen, insbesondere Informationen zur Buchführung, zu technischen
Spezifikationen, Netzmerkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen sowie
über die zu zahlenden Entgelte,
40
4) die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für
ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum
Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung durchzuführen,
41
5 a) Ziffer 4 der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 insoweit aufzuheben, als der
Widerruf die Zugangsverpflichtung der Beigeladenen betrifft,
42
5 b) die Beklagte zu verpflichten, festzustellen,
43
dass der vollständig entbündelte Zugang zur TAL auch in Form der reinen
Glasfaserleitung am HVt oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit
gelegenen Punkt zu gewähren ist
44
und
45
dass die Entgelte für die Gewährung dieses Zugangs der Genehmigung nach Maßgabe
des § 31 TKG unterliegen,
46
Die Beklagte beantragt,
47
die Klage abzuweisen.
48
Sie macht im Wesentlichen geltend:
49
Die Klage sei zwar zulässig. Dem stehe in Bezug auf die Verpflichtungsanträge nicht
entgegen, dass entsprechende Verwaltungsanträge der Klägerin fehlten. Es liege
nämlich nicht im Sinne einer effizienten Verfahrensgestaltung, wenn Unternehmen,
denen dem Grunde nach ein Klagerecht zukomme, zur Wahrung ihres Klagerechts
verpflichtet wären, im Rahmen des Anhörungsverfahrens zum Erlass einer
Regulierungsverfügung eigene Anträge zu stellen. Vielmehr sollte es ausreichen, wenn
der mit der Klage begehrte Verwaltungsakt -wie hier- Gegenstand des
Verwaltungsverfahrens gewesen sei.
50
Die Klage sei aber unbegründet.
51
Die Regulierungsbehörde habe es rechtmäßig abgelehnt, die mit den Klageanträgen zu
1) bis 4) begehrten zusätzlichen Regulierungsmaßnahmen zu treffen. Die
Ermessensentscheidung, welche Regulierungsmaßnahmen aufzuerlegen seien,
enthalte eine Prognose hinsichtlich der Geeignetheit, Erforderlichkeit und
Angemessenheit, welche nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung
unterliege. Rechtlich sei sie nur dann zu beanstanden, wenn ihr willkürliche Annahmen
zugrunde lägen oder die Regulierungsbehörde von offensichtlichen
Unwahrscheinlichkeiten ausgegangen sei. Davon könne im vorliegenden Falle aber
nicht die Rede sein. Die von der Klägerin zur Begründung ihres Antrages zu 1)
genannten Engpasssituationen rechtfertigten nicht die Auferlegung von
Ausbauverpflichtungen. Insbesondere sei nicht ersichtlich, warum es im Falle des
Erstbezugs eines Gebäudes dem Wettbewerber nicht zumutbar sein sollte, selbst die
TAL zu verlegen. Was den Antrag zu 3) angehe, sei zudem zu berücksichtigen, dass
eine Transparenzverpflichtung auch wegen der Regelung in § 22 Abs. 3 TKG nicht
erforderlich sei.
52
Der Antrag 5 a) sei unbegründet, weil der Widerruf der Verpflichtung zur
Zugangsgewährung aus den im angegriffenen Bescheid dargelegten Gründen
rechtmäßig sei. Soweit sich die Klägerin auf den VDSL-Ausbau durch die Beigeladene
berufe, verkenne sie, dass der Zugang zur VDSL-Infrastruktur nicht über eine reine
Glasfaser-TAL realisiert werden könne. VDSL bestehe ebenso wie andere DSL-
Techniken in seinem Anschlussteil aus Kupfer. Dieser Teil sei allerdings kürzer als bei
der herkömmlichen Technik und ende in der Regel am KVz. Soweit es der Klägerin
hingegen um einen Zugang zum Konzentratornetz gehe, werde sie sich auf die -
künftige- Regulierungsverfügung zum Markt 12 (Breitbandzugang für Großkunden -IP-
Bitstromzugang-) stützen müssen.
53
Eine Verpflichtung gemäß dem Antrag 5 b) komme schon deshalb nicht in Betracht, weil
54
sie auf eine Regulierung außerhalb des festgelegten Marktes hinauslaufe.
Die Beigeladene beantragt,
55
die Klage abzuweisen.
56
Sie macht geltend:
57
Die Verpflichtungsanträge seien unzulässig. Es fehle bereits am Rechtsschutzbedürfnis,
da die Klägerin die eingeklagten Regulierungsmaßnahmen nicht im
Verwaltungsverfahren beantragt habe. Außerdem mangele es an der Klagebefugnis, da
die §§ 20, 21 und 24 TKG der Klägerin kein subjektiv-öffentliches Recht einräumten.
58
Der Anfechtungsantrag zu 5 a) sei unzulässig, da er verfristet sei. Zumindest liege aber
Verwirkung vor, da die Klage erst gegen Mitte des voraussichtlichen Geltungs-
zeitraums der Regulierungsverfügung erhoben worden sei.
59
Abgesehen davon seien die Anträge aber auch unbegründet.
60
Der Klageantrag zu 1) scheitere daran, dass die vorhandene Infrastrukturkapazität
schon nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25.07.1996 (TKG<96>) die absolute
Grenze der Zugangsverpflichtung markiere. Daran habe sich durch § 21 Abs. 1 Satz 2
Nr. 2 TKG nichts geändert. Sähe man dies anders, läge ein verfassungsrechtlich
unzulässiger Eingriff in die Wettbewerbs- und Eigentumsfreiheit des regulierten
Unternehmens vor. Unabhängig davon seien die von der Klägerin vorgetragenen
Engpasssituationen nicht dauerhaft, sondern würden im Rahmen der jeweiligen
Angebotserstellung überprüft.
61
Der Klageantrag zu 2) lasse sich nicht auf § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG stützen, da nach dieser
Vorschrift keine Einzelfallprüfung erfolge, sondern nur abstrakte Verpflichtungen
aufzuerlegen seien. Abgesehen davon seien weitergehende Nutzungs- und
Kooperationsmöglichkeiten von der Regulierungsbehörde zu Recht wegen erhöhten
Platzbedarfs und Wärmeaufkommens im Kollokationsraum abgelehnt worden.
62
Der Klageantrag zu 3) sei unbegründet, weil eine Transparenzverpflichtung neben der
unter Ziffer I 2 der Regulierungsverfügung erfolgten Verpflichtung zur Objektivität,
Nachvollziehbarkeit, Gleichwertigkeit, Chancengleichheit und Billigkeit nicht erforderlich
sei.
63
Die mit dem Klageantrag zu 4) begehrte getrennte Rechnungsführung sei nicht
erforderlich, da -wie im angegriffenen Bescheid zu Recht ausgeführt- bereits der
Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine Quersubventionierung
ausschließe.
64
Der Klageantrag zu 5 a) sei aus den Gründen des Urteils des erkennenden Gerichts
vom 17.11.2005 -1 K 2924/05- unbegründet. Soweit die Klägerin demgegenüber auf den
Ausbau des VDSL-Netzes verweise, verkenne sie, dass diese Maßnahme nichts mit der
reinen Glasfaser-TAL zu tun habe. VDSL betreffe nur die Strecke zwischen KVz und
HVt. Daneben würden weiterhin Kupferleitungen benötigt.
65
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
66
Gerichtsakten sowie der in den Verfahren 1 K 2924/05 (derzeit beim BVerwG anhängig
unter 6 C 28.05) und 1 L 8003/05 beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
67
Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.
68
Der angegriffene Teil der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 verletzt die Klägerin
nicht in ihren Rechten ( § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 VwGO).
69
1. Die Klageanträge sind zulässig.
70
1.1 Dem steht nicht entgegen, dass die mit den Anträgen zu 1) bis 4) und 5 b) begehrten
Regulierungsmaßnahmen nicht bereits im Verwaltungsverfahren von der Klägerin
beantragt wurden.
71
Zwar geht die herrschende Meinung vom Erfordernis einer vorherigen Antragstellung
aus, so bislang auch für TKG-Verfahren: VG Köln, Urteil vom 04.11.2004 -1 K 8209/01-.
72
Dies wird abgeleitet aus § 75 VwGO
73
so:Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl., Rn. 51 Vorb § 40
und Rn. 5 a Vorb § 68,
74
und dem Erfordernis, dass sich im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung
zunächst die Verwaltung mit den Ansprüchen des Einzelnen befassen müsse,
75
so: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995, BVerwGE 99, 158 (160),
76
oder zusätzlich aus den §§ 42 und 68 Abs. 2 VwGO
77
so: Sodan-Ziekow, Kommentar zur VwGO, § 42 Rn 37,
78
oder aus dem Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses,
79
so: Pietzcker, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung,
Kommentar, § 42 Abs. 1, Rn. 96.
80
Es handelt sich dabei um eine Klagevoraussetzung und nicht nur um eine im Prozess
nachholbare bloße Sachurteilsvoraussetzung. Sie gilt auch dann, wenn der eingeklagte
Verwaltungsakt ohne Antrag ergehen kann oder gar von Amts wegen erlassen werden
muss, so: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995, a.a.O. .
81
Eine Ausnahme wird vom BVerwG dann für gerechtfertigt gehalten, wenn es um einen
Folgeantrag geht und die Behörde mit den streitigen Fragen bereits aus Anlass des
Erstantrages befasst war,
82
so: BVerwG, Urteil vom 04.08.1993, NVwZ 1995, 76.
83
Diese Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor.
84
Der demnach eigentlich erforderliche Antrag kann auch nicht in der Stellungnahme des
Interessenverbandes Breko gesehen werden. Denn dabei handelt es sich nur um eine
Einlassung im Rahmen der Anhörung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG.
Ein Verwaltungsantrag setzt jedoch -weitergehend- voraus, dass in für die Behörde
erkennbarer Weise der Wille zum Ausdruck gebracht wird, definitiv eine Bescheidung
eines bestimmten Begehrens zu erstreben,
85
so: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), Kommentar, 9.Aufl., Rn. 35
zu § 22.
86
Schon daran fehlt es bei der Breko-Stellungnahme. Diese stellt lediglich eine
Meinungsäußerung dar. Außerdem ist die Stellungnahme eines Interessenverbandes
nicht jedem seiner Mitglieder rechtlich zurechenbar. Es fehlt an der für die Zurechnung
von Willenserklärungen erforderlichen Bevollmächtigung (§ 14 Abs. 1 VwVfG).
87
Nach Auffassung des Gerichts ist jedoch eine weitere Ausnahme vom Erfordernis der
vorherigen Antragstellung zu machen, wenn dem Sinn und Zweck eines solchen
Antrages dadurch genügt wird, dass -wie hier- die Behörde im Bescheid (S. 11, 16, 18
und 19) eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass und aus welchen Gründen sie die
nunmehr eingeklagten Regelungen nicht für gerechtfertigt hält, sie sich im
Klageverfahren zur Sache einlässt und dabei sogar die Auffassung vertritt, dass ein
zusätzlicher förmlicher Antrag neben der Anhörung im Konsultationsverfahren auf eine
ineffiziente Verfahrensausgestaltung hinausliefe. Wollte man unter diesen besonderen
Umständen gleichwohl einen vorherigen Verwaltungsantrag verlangen, liefe dies auf
eine ungerechtfertigte Förmelei hinaus.
88
1.2 Es fehlt auch nicht an der gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Klagebefugnis.
89
Nach dieser Vorschrift muss die Klägerin geltend machen, durch den Verwaltungsakt
oder seine Ablehnung oder Unterlassung in ihren Rechten verletzt zu sein. Das
erfordert, dass die Verletzung eigener Rechte auf der Grundlage des Klagevorbringens
als möglich erscheint. Dies ist nur dann auszuschließen, wenn sich die Klägerin für ihr
Begehren offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise auf eine öffentlich-
rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm
auch dem Schutze der Klägerin als Wettbewerberin dient. Erfordert diese Prüfung die
Beantwortung komplexer Rechtsfragen, so kann die Möglichkeit der Rechtsverletzung
nicht verneint werden,
90
vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, NVwZ 2003, 605 (606).
91
Im vorliegenden Zusammenhang ist somit -anders als unten (2.1.2) bei der Frage der
Rechtsverletzung- nicht durchzuprüfen, ob die von der Klägerin zur Stützung ihres
Begehrens herangezogenen Bestimmungen der §§ 20, 21 und 24 TKG zumindest auch
ihrem Schutz als Wettbewerberin der Beigeladenen dienen. Es reicht hier vielmehr die
Feststellung aus, dass es sich dabei um komplexe Rechtsfragen handelt, die sich
angesichts der den Drittschutz bislang bejahenden Stimmen in der Literatur
92
vgl.: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz (BerlKommTKG)
Thomaschki, Rn 12/13 zu § 21; Berl- KommTKG/Nolte, Rn 25 zu § 20;
Koenig/Loetz/Neumann, Telekommunikationsrecht, S. 126; Schütz,
Kommunikationsrecht, Rn 336
93
nicht offensichtlich verneinen lassen.
94
1.3 Der Klageantrag zu 1) ist nicht deshalb unzulässig, weil er erst mit Schriftsatz vom
03.03.2006 anhängig gemacht wurde.
95
Er ist nicht verfristet. Die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 VwGO galt
nicht. Abgesehen davon, dass insoweit kein Fall der -förmlichen- Ablehnung eines
beantragten Verwaltungsakts vorliegt, fehlt es an einer Bekanntgabe gegenüber der
Klägerin. Die Regulierungsverfügung wurde nur der Beigeladenen bekannt gegeben, da
die Klägerin am Regulierungsverfahren nicht beteiligt war (§ 131 Abs. 1 Satz 2 TKG). Es
gilt deshalb zu Lasten der Klägerin nicht einmal die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO,
96
vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn 6 g zu § 70 VwGO.
97
Auch ist die Klageänderung, die in der Einführung eines weiteren Klagegrundes
(Verpflichtung zum Kapazitätsausbau) liegt,
98
vgl. Kopp/Schenke, a.a.O. Rn 2 und 5 zu § 91 VwGO,
99
zulässig. Denn das Gericht hält diese trotz der von der Beklagten verweigerten
Einwilligung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO für sachdienlich, da so ein weiteres
selbständiges Klageverfahren im Interesse einer abschließende Beilegung des Streits
über die Regulierungsverfügung vermieden wird.
100
1.4 Der Klageantrag zu 5 a) ist entgegen der Auffassung des Beigeladenen nicht
verwirkt. Dieser Antrag ist nicht erst gegen Mitte des voraussichtlichen
Geltungszeitraums der Regulierungsverfügung, sondern bereits mit der Klageschrift
einen Monat nach der öffentlichen Bekanntmachung dieser Verfügung anhängig
gemacht worden
101
2. Die Klageanträge sind aber nicht begründet.
102
2.1 Das gilt zunächst für den Antrag zu 1).
103
2.1.1 Für die begehrte Auferlegung einer Verpflichtung der Beigeladenen, den
vollständig entbündelten TAL-Zugang auch dann anzubieten, wenn dafür ein
Kapazitätsausbau erforderlich sein sollte und die Klägerin sich auf ein Angebot der
Beigeladenen verpflichtet, die Investitionsrisiken für den entsprechenden Ausbau zu
übernehmen, besteht keine Rechtsgrundlage.
104
Nach der allenfalls in Betracht zu ziehenden Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG soll
die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über
beträchtliche Marktmacht verfügen, nach Absatz 1 u.a. die Verpflichtung auferlegen,
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie gemeinsamen
Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren. Weder aus dem Wortlaut dieser
Bestimmung noch aus dem Text der darin in Bezug genommenen Regelung des § 21
Abs. 1 TKG lässt sich entnehmen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine TAL-
Zugangsverpflichtung trotz nicht vorhandener Kapazität begründet werden kann,
geschweige denn, dass es möglich sein soll, dem Marktmächtigen einen
nachfragegerechten Kapazitätsausbau gegen Übernahme des Investitionsrisikos
105
aufzuerlegen. Im Gegenteil spricht § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG davon, dass die
Regulierungsbehörde insbesondere die Möglichkeit der Gewährung des
vorgeschlagenen Zugangs angesichts der "verfügbaren Kapazität" zu berücksichtigen
hat.
Allerdings heißt es in der entsprechenden Begründung des TKG-Entwurfs (BR- Drs.
755/03 S. 888):
106
"Das Kriterium nach Nummer 2 ist nicht in dem Sinne zu verstehen, dass der Betreiber
mit beträchtlicher Marktmacht unter keinen Umständen zum Kapazitätsausbau
verpflichtet werden kann. Unter bestimmten, engen Voraussetzungen (wenn etwa
ansonsten die auferlegte Verpflichtung ins Leere liefe) soll der RegTP auch eine
Verpflichtung zum Kapazitätsausbau möglich sein; das mit dem Kapazitätsausbau
einhergehende Zusatzrisiko soll dann allerdings ausschließlich beim Nachfrager liegen.
Dies bedeutet, dass dem Un- ternehmen durch die Ausbauverpflichtungen keine
wirtschaftlichen Nachteile entstehen dürfen, der Wettbewerber also die
Investitionsrisiken in vollem Umfang übernehmen muss."
107
ebenso: BerlKommTKG/Thomaschki, Rn 53 bis 55 zu § 21;
108
Doch abgesehen davon, dass dies in der maßgeblichen Fassung des Gesetzes keinen
Niederschlag gefunden hat, lassen sich die von der Klägerin zur Rechtfertigung
genannten Problemfälle
109
- beim Wechsel eines Anbieters müssten in vielen Fällen (z.B. bei ISDN
Primärmultiplex-Anschlüssen und höherwertigen Datennetzanschlüssen) tech- nisch
und betrieblich bedingt für einen begrenzten Zeitraum die alten und die neuen
Anschlüsse parallel bereitstehen,
110
- viele Datennetzanschlüsse würden aus technischen Gründen zusätzlich zu den
bestehenden Telefonanschlüssen über zusätzlich benötigte TAL realisiert,
111
- beim Erstbezug eines neu errichteten Gebäudes müsse der Anschluss an das
Telefonnetz des Marktbeherrschers erstmalig realisiert werden,
112
- aufgrund von Nutzungsänderungen oder Erweiterungen an bestehenden Gebäuden
entstehe in diesen ein wesentlich größerer Bedarf an TAL,
113
-
114
nicht als "enge" Voraussetzungen im Sinne der o.g. Entwurfsbegründung auffassen.
Wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, wäre in diesen
Situationen der Ausbau weder technisch noch finanziell geringfügig.
115
Zudem ist zu berücksichtigen, dass schon nach der alten Rechtslage (§ 35 TKG <96>)
Kapazitätsengpässe beim entbündelten TAL-Zugang keine Ausbauverpflichtung
auslösten, sondern als sachlicher Grund für eine Zugangsverweigerung in Einzelfällen
angesehen wurden,
116
BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1406).
117
Umso mehr hätte Anlass bestanden, eine etwaige Änderung dieser Rechtslage im
neuen TKG deutlich zum Ausdruck zu bringen.
118
Selbst wenn man jedoch eine entgeltliche Verpflichtung zum Kapazitätsausbau in den
von der Klägerin genannten Fällen für möglich hielte, beträfe sie nicht generell die
Zugangsverpflichtung nach Ziffer I 1, 1.1 der Regulierungsverfügung, sondern nur
Einzelfälle. Diese zu regeln ist aber nicht Aufgabe einer Regulierungsverfügung nach §
13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Absatz 3 TKG, sondern muss der Feinabstimmung in einer
Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG oder einer Zugangsanordnung nach § 25 TKG
überlassen bleiben.
119
2.1.2 Abgesehen davon ist der Klageantrag zu 1) auch deshalb unbegründet, weil § 21
TKG insgesamt nicht dem Schutz der Klägerin dient und sie somit selbst bei Vorliegen
eines Verstoßes gegen diese Vorschrift nicht in ihren Rechten verletzt wäre.
120
Drittschützend ist eine Norm dann, wenn sich -erstens- aus ihren individualisierenden
Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von
der Allgemeinheit unterscheidet, und -zweitens- sich im Wege der Auslegung ermitteln
lässt, dass die Norm unmittelbar auch den rechtlichen Interessen dieses
Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine
Rechte berührt,
121
vgl.: BVerwG Urteile vom 16.09.1993, BVerwGE 94,151(158), und vom 10.10.2002,
NVwZ 2003, 605(607).
122
Es fehlt bereits an der ersten Voraussetzung. Zwar enthält das in § 21 Abs. 1 Satz 1 und
Absatz 3 Nr. 1 TKG enthaltene Tatbestandsmerkmal des Zugangs eine Konkretisierung
insoweit, als die Definition des Zugangsbegriffs in § 3 Nr. 32 TKG nur auf solche
Unternehmen abstellt, die die Bereitstellung der Einrichtung "unter bestimmten
Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten"
begehren. Der danach in Betracht kommende Personenkreis unterscheidet sich zwar
von der Allgemeinheit, ist aber angesichts der hohen Zahl der in Betracht kommenden
Interessenten viel zu groß und angesichts der Offenheit der vorgenannten
Definitionsmerkmale nicht hinreichend genug abgegrenzt.
123
Die zweite Drittschutzvoraussetzung ist ebenfalls nicht erfüllt, da § 21 TKG nicht den
Zugangsinteressen von einzelnen Wettbewerbern des beträchtlich Marktmächtigen zu
dienen bestimmt ist. Der letzte Halbsatz von § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG weist darauf hin,
dass neben dem Schutz der Endnutzerinteressen die Entwicklung des
wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endkundenmarktes bezweckt ist. Damit ist aber
nicht der einzelne Wettbewerber, sondern nur der Wettbewerb als solcher gemeint. Das
wird durch § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG bestätigt, wonach die Regulierungsbehörde im
Rahmen der Rechtfertigung einer Zugangsverpflichtung prüfen muss, ob diese in einem
angemessenen Verhältnis u.a. zum Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG steht.
Dieses Regulierungsziel betrifft "die Sicherstellung eines chancengleichen
Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der
Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der
zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche". Damit ist, wie das
Bundesverwaltungsgericht zur ver- gleichbaren Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG(96)
entschieden hat,
124
BVerwG, Urteil vom 10.20.2002, a.a.O. S.607,
125
ebenfalls nur der Wettbewerb als Institution und nicht der einzelne Wettbewerber
gemeint.
126
Dem steht nicht entgegen, dass Zugangsverpflichtungen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG
nicht nur vom Amts wegen, sondern auch auf Antrag auferlegt werden können. Zwar
kann ein solches Antragsrecht grundsätzlich ein Indiz für Drittschutz sein,
127
vgl.: BVerwG, Urteile vom 15.11.1985, BVerwGE 72, 226(232) und vom 06.03.1987,
NJW 1987, 2829 (2830),
128
doch gilt dies nicht im Rahmen der TKG-Marktregulierung. Das zeigt sich zum einen an
der Regelung des § 42 Abs. 4 Satz 5 TKG. Dort heißt es, dass den Antrag auf
missbrauchsaufsichtliches Einschreiten jeder Anbieter von Telekommunikations-
diensten stellen kann, der geltend macht, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Diese
Regelung wäre überflüssig, wenn der TKG-Gesetzgeber die drittschützende Wirkung
einer Marktregulierungsvorschrift mit der bloßen Verwendung des Antragsbegriffs hätte
zum Ausdruck bringen wollen. Zum anderen ist mit der Antragstellung nach § 21 Abs. 1
Satz 1 TKG gerade keine Verfahrensbeteiligung im Sinne von § 134 Abs. 2 Nr. 1 TKG
verbunden, da für Regulierungsverfügungen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs.
1 TKG eine abweichende Regelung gilt. Hier ist mit der Antragstellung nicht einmal ein
Recht auf förmliche Verfahrensbeteiligung verbunden. Vielmehr wird der Antragsteller
nicht anders behandelt als sonstige "interessierte Parteien", denen nur Gelegenheit zur
Stellungnahme zum Verfügungsentwurf gegeben werden muss. Ist aber ein
Antragsteller nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht einmal Verfahrensbeteiligter, so fehlt es
an einem sachlichen Grund, um dem bloßen Antragsrecht auch inhaltlichen Drittschutz
entnehmen zu können.
129
Unabhängig davon fehlt es im Rahmen der zweiten Drittschutz-Voraussetzung am
Kriterium der Unmittelbarkeit. Denn die Zugangsverpflichtung als solche begründet -
anders als etwa § 35 Abs. 1 TKG(96)- keinen Zugangsanspruch, sondern löst
abgesehen davon, dass zunächst eine konkrete Leistungsnachfrage vorliegen muss,
nur einen Anspruch des Zugangsinteressenten auf Abgabe eines Angebots nach § 22
TKG sowie im Falle des Nichtzustandekommens einer Vereinbarung trotz ernsthafter
Verhandlungen einen Ermessensanspruch auf Erlass einer Zugangsanordnung nach §
25 TKG aus. Wollte man demgegenüber unmittelbaren Wettbewerberschutz schon auf
der Ebene der Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG annehmen, ließe
sich dies auch nicht mit der Funktion eines solchen Verwaltungsakts vereinbaren. Denn
wie der Regelungszusammenhang mit § 13 Abs. 3 TKG deutlich macht, steht eine
derartige Verfügung in notwendigem Zusammenhang mit den jeweiligen Ergebnissen
der Marktdefinition und Marktanalyse nach den §§ 10 und 11 TKG. Insbesondere § 10
Abs. 2 Satz 1 TKG zeigt, dass sich die Marktbeurteilung ausschließlich an den
allgemeinen Wettbe- werbsverhältnissen auf dem jeweiligen Markt orientiert und nicht
den einzelnen Wettbewerber in den Blick nimmt. Für die daran inhaltlich anknüpfende -
allgemeine- Regulierungsverfügung kann schwerlich etwas anderes gelten.
130
Schließlich scheitert die Verneinung von Drittschutz nicht an der Regelung des § 13
Abs. 1 Satz 2 TKG, wonach der Widerruf u.a. der Verpflichtung nach § 21 TKG den
betroffenen Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist vorher anzukündigen ist.
Zwar spricht die Begründung des Gesetzentwurfs davon, dass als "betroffenes
131
Unternehmen" nicht nur der Verpflichtete, sondern auch der Anspruchsberechtigte
anzusehen ist,
so: BR-Drs. 755/03 S. 86 zu § 13.
132
Doch lässt sich daraus nicht schließen, dass eine Anspruchsberechtigung von
Zugangsinteressenten bereits auf der Ebene der Auferlegung der Zugangsverpflichtung
besteht. Insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zwischen der Auferlegung einer
allgemeinen Zugangsverpflichtung und dem Widerruf einer bereits bestehenden und
nach §§ 22 oder 25 TKG umgesetzten Zugangsverpflichtung.
133
2.2 Der Klageantrag zu 2) ist bereits deshalb unbegründet, weil die unterlassene
Auferlegung weiterer, über Ziffer 1.4 der Regulierungsverfügung hinausgehender
Kooperationsmöglichkeiten nicht rechtswidrig ist.
134
Nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG kann die Regulierungsbehörde Betreiber öffentlicher
Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter
Beachtung von Absatz 1 unter anderem verpflichten, im Rahmen der Erfüllung der
Zugangsverpflichtungen nach diesem Absatz oder Absatz 3 Kooperationsmöglichkeiten
zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen zuzulassen, es sei denn, ein
Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht weist im Einzelfall nach, dass eine
Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur
eingeschränkt möglich ist.
135
2.2.1 Die Vorschrift scheidet als Ermächtigungsgrundlage aus, soweit der Klageantrag
zu 2) auch auf die Zulassung von "Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen"
gerichtet ist. Diese Variante wird zwar vom Text des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG umfasst. Sie
ist jedoch regelungswidrig, wenn es -wie hier- um Kollokation nach § 21 Abs. 3 Nr. 4
TKG geht. Denn bei der Verpflichtung zur Kollokation handelt es sich -anders als etwa
bei § 21 Abs. 2 Nr. 3 oder 7 TKG- nicht um Zugangsleistungen, sondern um das
Zugänglichmachen von Einrichtungen.
136
2.2.2 Soweit die Klägerin im Rahmen der Kollokation die "Zulassung von
Kooperationsmöglichkeit zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen" ohne
Einschränkung auf den in Ziffer 1.4 der Regulierungsverfügung geregelten
Kooperationsfall (Verbindung angemieteter Kollokationsflächen) begehrt, ist § 21 Abs. 2
Nr. 6 TKG zwar grundsätzlich einschlägig. Doch ist die ablehnende
Ermessensentscheidung der Regulierungsbehörde nicht zu beanstanden, da die
Einwendungen der Klägerin nicht greifen. Es kann im vorliegenden Falle somit
dahingestellt bleiben, ob -wie die Beklagte meint- Ermessensentscheidungen nach § 21
TKG nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegen.
137
In der Regulierungsverfügung (Beschluss S. 16) wird ausgeführt:
138
"Darüber hinausgehende Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten, etwa die
Ermöglichung einer Untervermietung von Kollokationsflächen oder das Aufstellen von
Vermittlungseinrichtungen auf solchen Flächen, wie sie etwa in der Stellungnahme der
Verbände Breko und VATM gefordert werden, stehen nach Ansicht der
Beschlusskammer dagegen unter Berücksichtigung des Kriterienkataloges in § 21 Abs.
1 TKG nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des §
2 Abs. 2 TKG und sind daher der Betroffenen nicht gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG
139
auferlegt worden. Die Zulassung weiterer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten
würde den Flächenbedarf an Kollokationsflächen steigern. Dies könnte zu
Kapazitätsengpässen führen. Insbesondere wäre zu erwarten, dass die Gestattung einer
Untervermietung an Standorten dazu führt, dass Wettbewerber viel Fläche anmieten, um
damit entweder den Zugang für andere Wettbewerber unmöglich zu machen oder
jedenfalls von den von ihnen gewährten Konditionen abhängig zu machen. Zudem
würde das Modell für die Umlegung der Kosten gemeinsam genutzter Einrichtungen
umgangen. Ebenso würde das Aufstellen von Vermittlungstechnik auf den
Kollokationsflächen zu einem erhöhten Platzbedarf führen. Problematisch wäre auch
das durch die Vermittlungstechnik verursachte erhöhte Wärmeaufkommen auf den
Kollokationsflächen, das zusätzliche Vorkehrungen der Betroffenen und damit
zusätzliche Investitionen erforderlich machen würde. Eine Auferlegung weiterer
Nutzungsmöglichkeiten für Kollokationsflächen ist auch nicht zur langfristigen Sicherung
des Wettbewerbs erforderlich. Zur langfristigen Sicherung des Wettbewerbs trägt es
vielmehr bei, wenn Anreize dafür gesetzt werden, dass die Wettbewerber ... ihre
Infrastruktur möglichst unabhängig von den Einrichtungen des Zugangsverpflichteten
aufbauen."
Der Haupteinwand der Klägerin, es handele sich um sachfremde Erwägungen, da § 21
Abs. 2 Nr. 6 TKG Einschränkungen nur aus technischen Gründen ermögliche, ist schon
im Ansatz unzutreffend. Denn § 21 Abs. 2 TKG enthält für alle Zugangsvarianten die
Ermessensvoraussetzung "unter Beachtung von Absatz 1". Das bedeutet, dass nach §
21 Abs. 1 Satz 2 TKG u.a. zu prüfen ist, ob die jeweilige Verpflichtung -hier die
Zulassung von Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsberechtigten-
gerechtfertigt ist und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den
Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, wobei die Regulierungsbehörde
insbesondere die in § 21 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TKG näher normierten Anforderungen
zu berücksichtigen hat. Angesichts dieses umfänglichen Prüfprogramms, welches in der
vorstehend wiedergegebenen Beschlussbegründung in nicht zu beanstandender Weise
durchgearbeitet wird, kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht davon die
Rede sein, dass das Gesetz von der völligen Handlungsfreiheit der Wettbewerber bei
der Nutzung der von ihnen bezahlten Kollokation ausgehe.
140
Es trifft auch nicht zu, dass Kooperationsmöglichkeiten, die zu erhöhtem Flächenbedarf
führten, nicht aus den von der Regulierungsbehörde genannten Gründen generell
ausgeschlossen werden könnten, sondern einer Einzelfallbetrachtung, etwa nach § 25
Abs. 5 TKG, vorzubehalten wären. Ist nämlich eine allgemeine Zugangsverpflichtung
erst einmal ohne Einschränkung begründet, so kommt es insoweit nicht mehr auf eine
Einzelfallbetrachtung an, sondern die Beigeladene muss gemäß § 22 Abs. 1 TKG auf
konkrete Einzelnachfrage unver- züglich ein entsprechendes Angebot abgeben (vgl.
auch § 42 Abs. 3 TKG), im Falle allgemeiner Nachfrage sogar in der Form eines
Standardangebots (vgl. § 23 TKG i.V.m. Ziffer II der Regulierungsverfügung). Auch wenn
es im Anschluss daran nicht zu einer Zugangsvereinbarung kommt, sondern das
Anordnungsverfahren nach § 25 TKG durchlaufen werden muss, steht die einmal
auferlegte allgemeine Zugangsverpflichtung nicht mehr zur Disposition der
Regulierungsbehörde.
141
2.2.3 Selbst wenn die Verweigerung weiterer Kooperationsmöglichkeiten rechtswidrig
wäre, läge keine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten vor, weil § 21 TKG aus den
oben ( 2.1.2 ) dargelegten Gründen nicht drittschützend ist.
142
2.3 Der Klageantrag zu 3) ist ebenfalls unbegründet.
143
2.3.1 Nach § 20 Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines
öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt,
verpflichten, für die zum Zugang berechtigten Unternehmen alle für die
Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistungen benötigten Informationen zu
veröffentlichen, insbesondere Informationen zur Buchführung, zu technischen
Spezifikationen, Netzmerkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen sowie
über die zu zahlenden Entgelte.
144
Davon ausgehend hat es die Regulierungsbehörde -jedenfalls- im Ergebnis zu Recht
abgelehnt, neben der Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebots die im
Klageantrag näher formulierte Transparenzverpflichtung aufzuerlegen. Es geht der
Klägerin nämlich gar nicht um Informationen, die vom Zugangsberechtigten für die
Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleistungen benötigt werden. Vielmehr
will sie mit der Auferlegung einer Transparenzverpflichtung erreichen, dass die
Zugangsinteressenten vom Standardangebot abweichende Zugangsvereinbarungen in
Erfahrung bringen können. Dazu bedarf es aber keiner Regulierungsmaßnahme,
sondern es reicht bereits die Regelung des § 22 Abs. 3 TKG aus. Danach müssen
Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht alle Vereinbarungen über Zugangsleistungen,
an denen sie als Anbieter beteiligt sind, unverzüglich nach ihrem Abschluss der
Regulierungsbehörde vorlegen, und die Regulierungsbehörde hat zu veröffentlichen,
wann und wo Nachfrager nach Zu- gangsleistungen eine derartige Vereinbarung
einsehen können. Die zusätzliche Auferlegung einer Transparenzverpflichtung wäre
somit wegen fehlender Erforderlichkeit ermessensfehlerhaft.
145
Der Einwand der Klägerin, es sei nicht gewährleistet, dass die Beigeladenen ihrer
Verpflichtung aus § 22 Abs. 3 TKG nachkomme, überzeugt nicht. Es fehlt ein glaubhafter
Anhalt für ein solches Verhalten, welches nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 TKG
immerhin mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro bedroht ist,
146
soweit im veröffentlichten Text des § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG statt Absatz 3 "Abs. 5" von §
22 genannt wird, handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen.
147
Im Übrigen wäre im Falle normwidrigen Verhaltens nicht plausibel, wieso sich dieses
nicht auch auf die Verletzung einer Transparenzverpflichtung erstrecken würde.
148
2.3.2 Abgesehen davon dient § 20 TKG nicht dem Schutze der Klägerin.
149
Dabei kann auf sich beruhen, ob diese Vorschrift im Hinblick auf die Formulierung "für
die zum Zugang berechtigten Unternehmen" generell eine gleichzeitige Maßnahme
nach § 21 TKG voraussetzt,
150
vgl. BerlKommTKG/Nolte, Rn. 24 zu § 20,
151
und schon aus diesem Grunde auch ihr aus den oben genannten Gründen keine
wettbewerberschützende Wirkung zukommt. Selbst wenn die Auferlegung einer
Transparenzverpflichtung keine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG voraussetzte,
wäre die drittschützende Wirkung des § 20 TKG zu verneinen, weil sie sich nicht mit der
unter 2.1.2 dargelegten Funktion einer Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 Satz 1
und Abs. 3 TKG vereinbaren ließe.
152
2.4 Auch der Klageantrag zu 4) ist unbegründet:
153
2.4.1 Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem Betreiber
eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht
verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine
getrennte Rechnungsführung vorschreiben.
154
Der Klageantrag zu 4) geht über diese auf Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie
2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu
elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) vom 07.03.2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 7,
beruhende Ermächtigung hinaus. Er ist entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut
nicht auf "bestimmte" Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen
beschränkt. Dieses Tatbestandsmerkmal,
155
noch deutlicher in der englischen ("specified") und französischen ("certaines")
Textfassung von Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Zugangsrichtlinie,
156
hat zur Konsequenz, dass die Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung nicht für
alle denkbaren Zugangsleistungen in Betracht kommt, sondern nur für Teilleistungen.
Die dies unberücksichtigt lassende Antragsformulierung ("für ihre Tätigkeiten") wurde
auch aus Anlass der Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht auf einzelne
Zugangs-Teilleistungen beschränkt.
157
2.4.2 Unabhängig davon hat § 24 Abs. 1 TKG keine wettbewerberschützende
Drittwirkung.
158
Es fehlt an entsprechenden individualisierenden Tatbestandsmerkmalen. Außerdem
ließe sich eine solche Drittwirkung nicht mit der unter 2.1.2 dargelegten Funktion einer
Regulierungsverfügung vereinbaren.
159
2.5 In Bezug auf den Klageantrag zu 5 a) wird zur Vermeidung unnötiger
Wiederholungen auf das den Beteiligten bekannte Urteil der Kammer vom 17.11.2005 -1
K 2924/05- verwiesen. Dort ist auf den Seiten 10 bis 19 dargelegt, dass eine andere
Wettbewerberin der Beigeladenen durch den Widerruf der Verpflichtung zur
Zugangsgewährung zur reinen Glasfaser-TAL nicht in ihren Rechten verletzt wird. Der
zusätzliche Vortrag der Klägerin bietet keinen hinreichenden Anlass, von dieser
Beurteilung abzuweichen.
160
Die Einwendung der Klägerin, die Annahme der Präsidentenkammer, gegenüber den
bei der Beigeladenen nachgefragten Zugängen hätten die Wettbewerber ein Vielfaches
an eigenen Glasfaserleitungen -statt von der Beigeladenen angemieteten
Glasfaserleitungen- genutzt, beruhe auf unzureichendem Datenmaterial, greift nicht
durch. Die gerügte Annahme der Präsidentenkammer beruht nämlich auf Informationen
aus dem "letzten Entgeltregulierungsverfahren" der Beigeladenen und der "Abfrage bei
den Wettbewerbern für den Tätigkeitsbericht 2002/2003" (so: Markt- Festlegung S. 21
und 31). Wenn auch die jeweiligen Zahlenwerte in der veröffentlichten Begründung der
Festlegung unkenntlich gemacht sind, so ist doch die Datenquelle hinreichend deutlich
wiedergegeben. Diese hat die Klägerin nicht hinreichend konkret angegriffen.
161
Soweit die Klägerin geltend macht, es sei nicht berücksichtigt worden, dass durch den
VDSL-Ausbau
162
- VDSL (Very High Bit Rate DSL) erlaubt sowohl die asymmetrische (maximal 52 Mbit/s
Downstream, bis zu 1,6 Mbit/s Upstream) als auch eine symmetrische
Zugangsmöglichkeit mit maximal 26 Mbit/s in beide Richtungen -
163
der Glasfaserstreckenanteil der Beigeladenen im Zugangsnetz vergrößert werde, ist
dies für die vorliegende Widerrufsentscheidung unerheblich. Denn wie die Beklagte und
die Beigeladene unwidersprochen vorgetragen haben, geht der VDSL- Ausbau -in
Richtung Endkunde gesehen- nur bis zum KVz und nicht bis zum Teilnehmeranschluss.
Daneben bleibt trotz des VDSL-Ausbaus die jeweilige Kupfer- Doppelader vom
Teilnehmeranschluss über den KVz bis zum HVt erhalten.
164
Abgesehen davon waren die Auswirkungen des VDSL-Ausbaus auf den Markt Nr. 11 im
maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Widerrufsverfügung (20.04.2005) noch nicht
absehbar.
165
Auch ist ein Verstoß gegen das aus § 1 TKG ableitbare Gebot technologieneutraler
Regulierung nicht zu erkennen, so dass auf sich beruhen kann, welchen juristischen
Stellenwert dieses Gebot hat. Da die Empfehlung den Markt Nr. 11 so definiert, dass es
auf den Zugang zu Drahtleitungen ankommt, ist diese Vorgabe gemäß § 10 Abs. 2 Satz
3 TKG "weitestgehend" zu berücksichtigen. Abgrenzungen, die aus der Empfehlung
folgen, können somit mangels Vorliegens zwingender nationaler Besonderheiten nicht
als Verstoß gegen das Gebot technologieneutraler Regulierung beurteilt werden.
166
Ebenso wenig greift der Einwand, durch den Widerruf werde schutzwürdiges Vertrauen
verletzt, weil Infrastrukturinvestitionen zur Erschließung von HVT`s nunmehr wertlos
seien. Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass und in welchem Umfange
sie selbst überhaupt solche Investitionen für die Nutzung von bei der Beigeladenen
gemieteten reinen Glasfaser-TAL getätigt hat. Selbst wenn man von derartigen
Investitionen in erheblichem Umfange ausgehen müsste, wären diese nicht wertlos,
sondern für den Zugang gemäß Ziffer 1 der Regulierungsverfügung nutzbar. Abgesehen
davon gehört das Vertrauen in die dauerhafte Werthaltigkeit von Investitionen nicht zum
Prüfprogramm für einen Widerruf. Kommt -wie hier- auf dem Großkunden-Teilmarkt für
reine Glasfaser-TAL eine Regulierung nicht in Betracht, so können insoweit
Regulierungsmaßnahmen gemäß § 9 Abs. 2 TKG nicht auferlegt und somit auch nicht
aufrechterhalten werden.
167
2.6 Der Klageantrag zu 5 b) ist unbegründet, weil die bisherige Zugangsverpflichtung für
die reine Glasfaser-TAL aus den Gründen zu 2.5 ohne Rechtsverletzung der Klägerin
widerrufen wurde und sie somit keinen Anspruch auf Feststellung einer entsprechenden
Zugangsverpflichtung oder auf Feststellung einer Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31
TKG haben kann.
168
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.
169
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 S. 3
i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.
170