Urteil des VG Köln vom 05.11.2008, 10 K 4030/08

Aktenzeichen: 10 K 4030/08

VG Köln: schüler, eltern, gleichheit im unrecht, unterricht, empfehlung, stadt, besuch, gymnasium, härtefall, realschule

Verwaltungsgericht Köln, 10 K 4030/08

Datum: 05.11.2008

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 10. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 10 K 4030/08

Tenor: Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Mutter des Klägers meldete diesen am 22.01.2008 bei der Gesamtschule Holweide für die Klasse 5 des Schuljahrs 2008/2009 an und teilte mit, bereits ihr Bruder und ihre Schwester hätten diese Schule besucht und von ihr einen guten Eindruck gehabt; der Kläger wolle nicht in einer Integrationsklasse, weil ihn behinderte Kinder traurig machten. Von den aufgeführten Härtefallkriterien „alleinerziehend", „Berufstätigkeit (100 %)", „Berufstätigkeit (50 %)", „schwere Krankheiten" und „Verschiedenes" wurde das Kriterium „alleinerziehend" von der Schule angekreuzt. Von den Rubriken bezüglich Besonderheiten „Migrationshintergrund" und „Ehemalige/r" war erstere angekreuzt. Gemäß seinem Zensurendurchschnitt von 3,4 gehöre der Kläger zur Leistungsgruppe II. Er besuche die Katholische Grundschule in der Friedlandstraße in Köln.

3Der beklagte Schulleiter lehnte den Antrag der Mutter des Klägers, diesen auf die Gesamtschule Holweide aufzunehmen, mit Bescheid vom 11.02.2008 ab und führte zur Begründung aus, angesichts der Anmeldung von insgesamt 404 Schülern und Schülerinnen und des Beschlusses des Rats der Stadt Köln, „die städtische Name der Gesamtschule in der Sekundarstufe I" neunzügig zu führen, und der daraus resultierenden 270 Plätze habe der Kläger nicht berücksichtigt werden können. Da gemäß § 1 Abs. 2 APO-S I die Leistungsheterogenität als Aufnahmekriterium für Gesamtschulen bei einem Anmeldeüberhang festgeschrieben sei, müsse jeweils ein Drittel der Kinder mit Haupt-, Realschul- und gymnasialer Empfehlung aufgenommen werden. Da die Zahl der Bewerber mit entsprechender Empfehlung die Zahl von einem Drittel der Schulplätze in der Klasse 5 übersteige, hätten unter Ausschöpfung der Höchstwerte der Klassenstärke und nach Berücksichtigung von Härtefällen die Auswahlkriterien eines ausgewogenen Verhältnisses von Mädchen und Jungen, eines ausgewogenen Verhältnisses von Schülerinnen und Schülern unterschiedlicher Muttersprache und der Leistungsheterogenität herangezogen werden müssen. Da im

Fall des Klägers diese Kriterien nicht erfüllt worden seien, könne er nicht aufgenommen werden.

4Mit Schreiben vom 13.02.2008 übersandte der Beklagte der Familie des Klägers die von ihr eingereichten Unterlagen zurück und bat darum, den Kläger bis zum 22.02.2008 in der nächstgelegenen Haupt- bzw. Realschule bzw. im nächstgelegenen Gymnasium gemäß der Empfehlung der Grundschule anzumelden.

5Mit dem gegen den Bescheid vom 11.02.2008 gerichteten Widerspruch machten die Eltern des Klägers geltend, seine Mutter sei alleinerziehend mit einem weiteren, 18 Monate alten Kind, das ab August 2008 in den Kindergarten gehen werde. Ab diesem Zeitpunkt werde sie eine Ganztagsbeschäftigung ausüben, weshalb der Kläger über Mittag betreut werden solle. Sehr viele Mütter hätten ihr die Gesamtschule empfohlen, und sie habe ihre Pläne dementsprechend gemacht. Viele Freunde aus der Klasse und der Nachbarschaft des Klägers seien angemeldet worden, von denen viele angenommen worden seien. Der Kläger sei sehr traurig darüber, dass er nicht angenommen worden sei. Er müsse nun möglicherweise in eine Hauptschule, obwohl seine Lehrerin für ihn die Gesamtschule empfohlen habe. Um zu der anderen Gesamtschule zu gelangen, müsse er allein Verkehrsmittel benutzen, wovor er sich fürchte.

6Mit Bescheid vom 27.02.2008 nahm der Beklagte seinen Bescheid vom 11.02.2008 zurück und lehnte den Antrag auf Aufnahme des Klägers erneut ab. Zur Begründung führte er aus, angesichts der Anmeldung von 430 Schülerinnen und Schülern für das künftige fünfte Schuljahr, der Festlegung der Zügigkeit mit neun Parallelklassen und der daraus resultierenden Höchstzahl von 234 aufzunehmenden Schülern habe er unter Ausschöpfung der Höchstwerte der Klassenstärke und nach Berücksichtigung von Härtefällen unter Anwendung der Kriterien Geschwisterkinder, Leistungsheterogenität, Schulweg, Besuch einer Schule in der Nähe der zuletzt besuchten Grundschule und Losverfahren eine Auswahl treffen müssen, bei der der Kläger nicht habe berücksichtigt werden können. Der Kläger gehöre zu einer Leistungsgruppe, die bei den Anmeldungen überrepräsentiert gewesen sei. Innerhalb dieser Gruppe sei über die Länge des Schulwegs und die Entfernung zur zuletzt besuchten Grundschule abzuwägen gewesen. Dabei hätten Anmeldungen vorgelegen, die eine geringere Entfernung vom Wohnort bzw. von der Grundschule aufgewiesen hätten.

Auch gegen diesen Bescheid legten die Eltern des Klägers Widerspruch ein. 7

Mit Schreiben vom 13.02.2008 sandte der Beklagte den Eltern des Klägers eingereichte Unterlagen zurück und bat, den Kläger bis zum 22.08.2008 in der nächst gelegenen Hauptschule, Realschule bzw. im nächst gelegenen Gymnasium gemäß der Empfehlung der Grundschule anzumelden.

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Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch der Eltern des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 14.05.2008 zurück und führte zur Begründung aus, da mehr Schüler angemeldet worden seien als die Schülerhöchstzahl von 237, die sich aus der Zahl von neun Parallelklassen in Verbindung mit dem aus dem Gemeinsamen Unterricht resultierenden Klassenfrequenzhöchstwert von 27 bzw. 26 ergebe, habe der Schulleiter ein Auswahlverfahren durchführen müssen, dem gemäß § 1 Abs. 2 APO-S I folgende Kriterien zugrunde gelegt worden seien: Geschwisterkinder, ausgewogenes Verhältnis zwischen Mädchen und Jungen, ausgewogenes Verhältnis von Schülerinnen 8

und Schülern unterschiedlicher Muttersprache, Leistungsheterogenität, Schulwege, Besuch einer Schule in der Nähe der zuletzt besuchten Grundschule und Losverfahren. Nach erneuter Überprüfung des Aufnahmeantrags des Klägers sei die Schule zu dem Ergebnis gekommen, dass die von seinen Eltern aufgeführten Gründe keinen Härtefall darstellten, der zu einer Aufnahme in die Klasse 5 führe, weshalb die genannten allgemeinen Kriterien zur Auswahl herangezogen worden seien. Da der Kläger zur Leistungsgruppe 2 gehöre, die für einen Durchschnitt der Noten aus den Fächern Deutsch, Mathematik und Sachunterricht ab 3,0 gebildet worden sei und die sehr viele Schüler umfasse, hätten nicht alle Schüler bei der Aufnahme berücksichtigt werden können. Sofern auf der Basis der genannten Kriterien keine Entscheidung möglich gewesen sei, sei die Anwendung des Losverfahrens rechtlich zulässig. Die Notwendigkeit einer Betreuung des Klägers nach der Schule stelle keinen besonders gelagerten Einzelfall dar, der von der Schulleitung hätte besonders berücksichtigt werden müssen, weil viele Eltern ebenfalls auf eine Beschulung bzw. Betreuung ihres Kindes in Wohnort- oder Arbeitsplatznähe angewiesen seien. Infolge des starken Andrangs aus der Nähe der Gesamtschule seien auch Kinder mit relativ kurzer Entfernung abgelehnt worden, weil hier auch andere Gesamtschulen gleichgut erreichbar seien. Nach der APO-S I sei die Berücksichtigung von Freunden, die die selbe Grundschule besucht hätten, kein Auswahlkriterium.

10Unter dem 15.05.2008 teilte der Schulleiter der Bezirksregierung Köln unter anderem mit, bei der Neunzügigkeit betrage der Klassenfrequenzhöchstwert 27 und bei Klassen mit Gemeinsamem Unterricht 26; aufgrund der Einrichtung von Integrations- und internationalen Klassen und eines Sprachförderprogramms werde vom Klassenfrequenzhöchstwert abgewichen. Angemeldet hätten sich 228 Jungen und 176 Mädchen, von denen jeweils 118 aufgenommen worden seien. 47 Schüler seien als Härtefall aufgenommen worden. 29 Kinder hätten auch nach nochmaliger Überprüfung aufgrund eingelegter Widersprüche nicht auf die Schule aufgenommen werden können. Folgende Aufnahmekriterien seien angewandt worden: Geschwisterkinder, ausgewogenes Verhältnis von Jungen und Mädchen, ausgewogenes Verhältnis von Schülerinnen und Schülern unterschiedlicher Muttersprache, Berücksichtigung von Schülerinnen und Schülern unterschiedlicher Leistungsfähigkeit, Schulwege, Nähe der zuletzt besuchten Grundschule und das Losverfahren.

11Der beklagte Schulleiter teilte der Bezirksregierung Köln am 16.04.2008 bezüglich 29 Widersprüchen, denen nicht abgeholfen worden sei, mit, es bestünden drei Seiteneinsteiger-Plätze. Die notenmäßigen Leistungsgruppen seien von 1 bis 2,9 und ab 3,0 gebildet worden. Die Leistungsgruppen machten jeweils 50 % der Gesamtschülerschaft der Klasse 5 des Schuljahrs 2008/2009 aus, die jeweils zu 50 % aus Jungen bzw. Mädchen bestehe, von denen 30 Kinder „mit VOSF" seien. 47 der aufgenommenen Schüler seien Härtefälle und mindestens 56 ausländische Kinder.

12Nach Zustellung des Widerspruchsbescheids am 21.05.2008 hat der Kläger am 16.06.2008 Klage erhoben, zu deren Begründung er vorträgt: Er sei türkischer Staatsangehöriger. Seine Eltern lebten in Trennung. Er lebe zusammen mit seiner zweijährigen Schwester bei seiner Mutter. Da bereits die Geschwister seiner Mutter die Gesamtschule Holweide besucht hätten, hätten sowohl er als auch seine Eltern bereits positive Erfahrungen mit der Schule gemacht. So studiere sein Onkel nun Medizin. Bei der Auswahl der Schule hätten neben deren Erziehungsstil auch die Ganztagsbetreuung und die Nähe zum Wohnort und zur Grundschule eine Rolle gespielt. Nahezu der gesamte Freundeskreis des Klägers, Mitschüler aus der

Grundschule und Freunde aus dem Wohnort, sei an der Gesamtschule Holweide aufgenommen worden. Diese verfüge über ein Lehrprofil, das in anderen Gesamtschulen nicht existiere. Sie sei eine integrierte Gesamtschule, die Kinder aus verschiedenen sozialen Herkünften und Kulturen in einer Klasse mische. Dort lernten Kinder den alltäglichen Umgang mit behinderten Kindern. Eine Anmeldung an einer anderen Gesamtschule sei wegen Ablaufs der Anmeldefristen nicht mehr möglich gewesen. Die Auswahlentscheidung sei nicht ermessensfehlerfrei getroffen worden. Der Ablehnungsbescheid vom 27.02.2008 führe andere Zahlen hinsichtlich der Anmeldungen und andere Auswahlkriterien als der erste, später aufgehobene Ablehnungsbescheid auf. Den Bescheiden sei nicht eindeutig zu entnehmen, nach welchen Kriterien die Auswahl der zukünftigen Schüler erfolgt sei und weshalb der Kläger diese Kriterien nicht erfülle. Er erfülle das Kriterium der geringen Entfernung vom Wohnort, weil dieser nur 997 Meter von der Gesamtschule Holweide entfernt liege. Auch die von ihm zuletzt besuchte Katholische Grundschule in der Friedlandstraße befinde sich in unmittelbarer Nähe zu dieser Gesamtschule. Mitschüler des Klägers aus der Grundschule, die zur selben Leistungsgruppe gehörten, deren Wohnort aber entfernter als der des Klägers sei, seien im Gegensatz zu ihm aufgenommen worden. Da nach dem Widerspruchsbescheid infolge des starken Andrangs wegen gleich guter Erreichbarkeit anderer Gesamtschulen selbst Kinder mit relativ kurzer Entfernung abgelehnt worden seien, habe der Beklagte die in seinem Bescheid angegebenen Kriterien der geringen Entfernung vom Wohnort bzw. von der Grundschule wohl doch nicht berücksichtigt. Ferner sei als Kriterium berücksichtigt worden, ob andere Gesamtschulen gleich gut erreichbar seien, obwohl dieses Kriterium in der diesbezüglich abschließenden Regelung des § 1 APO-S I nicht genannt sei. Im Übrigen liege die Gesamtschule Höhenhaus 2,16 km vom Wohnort des Klägers entfernt und sei nur mit öffentlichen Verkehrsmitteln und deshalb für den Kläger nicht gleich gut erreichbar. Ferner sei nicht berücksichtigt worden, dass der Kläger sich wegen Ablaufs der Anmeldefristen nicht bei einer anderen Gesamtschule habe anmelden können, weil es im Schreiben des Beklagten vom 13.02.2008 ausdrücklich heiße, die Anmeldung solle an einer Haupt- bzw. Realschule bzw. einem Gymnasium erfolgen, während Gesamtschulen darin unerwähnt blieben. Ebenso wenig sei die persönliche Situation des Klägers berücksichtigt worden, dessen Eltern in Trennung lebten. Für ihn sei bereits diese Situation schwer zu akzeptieren. Ihm und seinen Eltern liege daher viel daran, dass er zumindest seine gewohnte Umgebung behalte. Nachbarskinder und Mitschüler der Grundschule seien an der Gesamtschule Holweide aufgenommen worden, während keiner seiner Freunde die Hauptschule besuchen werde, an der er sich habe anmelden müssen. Seine Mutter sei außerdem ohne Unterstützung seines Vaters mit der Betreuung beider Kinder überlastet, weshalb eine Ganztagsbetreuung die Familie entlasten würde. Wegen des kurzen Schulwegs könne der Kläger mit anderen Kindern allein zur Schule gehen und wäre deshalb nicht auf die Begleitung seiner Mutter angewiesen.

Der Kläger beantragt, 13

14den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheids vom 27.02.2008 und des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Köln vom 14.05.2008 zu verpflichten, den Kläger im Schuljahr 2008/2009 in die 5. Klasse der Gesamtschule Holweide aufzunehmen.

Der Beklagte beantragt, 15

die Klage abzuweisen. 16

17Zur Begründung führt er aus, dass derzeit keine freie Kapazität an der Gesamtschule Holweide vorhanden sei. Im Übrigen nimmt er Bezug auf die angefochtenen Bescheide und sein Vorbringen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes 10 L 880/08.

18In diesem Verfahren hat der Beklagte auf die vom Berichterstatter unter dem 01.07.2008 gestellten Fragen, wegen derer auf Blatt 35 und 36 der Gerichtsakte zum Aktenzeichen 10 L 880/08 verwiesen wird, mit Schreiben vom 02.07.2008, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 49 bis 51 der Gerichtsakte zum Verfahren 10 L 880/08 Bezug genommen wird, unter anderem ausgeführt: Für das fünfte Schuljahr stünden 246 Plätze zur Verfügung, die derzeit tatsächlich belegt seien. Es würden neun Klassen gebildet. In sechs Klassen würden fünf Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufgenommen, die dann die Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überstiegen, während in drei Klassen die Höchstgrenze 30 Kinder betrage. Der Gemeinsame Unterricht werde in den entsprechenden Grundschulen des Einzugsbereichs der Gesamtschule Holweide trainiert. Damit mit einer größeren Anzahl von Kindern und den vielen ungeübten Regelschülern begonnen werden könne, sei pro Schüler, der nach der AO-SF zu unterrichten sei, mindestens ein Schüler erforderlich, der bereits Erfahrungen mit dem Gemeinsamen Unterricht habe. Dies sei mit dem Rechtsamt der Stadt Köln vorgeklärt worden und gelte als eins der Härtefallkriterien. In den sechs Integrationsklassen würden Kinder mit unterschiedlichem sonderpädagogischen Förderbedarf zusammen mit Kindern ohne Behinderung im so genannten Gemeinsamen Unterrichtet unterrichtet. Bei den Seiteneinsteigern handele es sich um Schülerinnen und Schüler, die aus dem Ausland eingereist seien und die deutsche Sprache überhaupt nicht beherrschten. Nach dem Landeserlass vom 18.10.1988 würden neu eingereiste Schüler ohne oder mit nur geringen deutschen Sprachkenntnissen zunächst in Förderklassen, die auch Auffangklassen genannt würden, aufgenommen. Sie würden im Einvernehmen mit dem Schulträger nach Bedarf an allen Schulformen eingerichtet, seien aber schulformneutral. Nach in der Regel ein- bis zweijährigem Besuch der Förderklasse wechselten die Schüler über in die Regelklasse einer Schulform, deren Eignung die Lehrer während des Förderzeitraums festgestellt hätten. Damit ein Schulwechsel in der Mehrzahl der Fälle vermieden werden könne, erfolge die Aufnahme in die Förderklasse nach Meldung der Eltern beim Schulamt und dessen Vorschlag und nach einem verpflichtendem Beratungs- und Informationsgespräch mit den Seiteneinsteigern und deren Erziehungsberechtigten durch die Regionale Arbeitsstelle zur Förderung von Kindern und Jugendlichen aus Zuwandererfamilien, die unter anderem eine vorläufige Empfehlung hinsichtlich der zu wählenden Schulform erteile. An der Gesamtschule Holweide, die über drei dieser Plätze im fünften Jahrgang verfüge, würden die Seiteneinsteiger drei Stunden täglich zur Deutschförderung zusammengefasst, während sie ansonsten in den entsprechenden Jahrgangsklassen unterricht würden. Den Aufnahmekriterien, dem Bescheid vom 27.02.2008, dem Widerspruchsbescheid, der Mitteilung an die Bezirksregierung Köln und der Mitteilung an das Rechtsamt der Stadt Köln liege § 1 APO-S I zugrunde. In das fünfte Schuljahr seien 246 Kinder aufgenommen worden. Vor Behandlung der eingereichten Widersprüche am 27.02.2008 seien drei Plätze freigehalten worden, um diese nach Durchsicht der Widersprüche zu vergeben. Die hohe Anzahl aufgenommener Härtefälle resultiere daraus, dass Härtefälle gemäß § 1 Abs. 2 APO- S I als oberstes Kriterium anzusehen seien. Kriterien seien nur allein erziehende Elternteile, volle Berufstätigkeit und Krankheiten in der Familie gewesen. Ein sozialer Härtefall sei aber nur dann gegeben gewesen, wenn mindestens zwei Härtefallkriterien zusammengekommen seien bzw. ein

Härtefallkriterium so schwer gewogen habe, dass eine Ablehnung für das Kind eine unzumutbare Härte bedeutet hätte. Dies sei bei insgesamt 17 aufgenommenen Kindern der Fall gewesen. Hinzu gekommen seien 30 Kinder mit Erfahrungen aus dem Gemeinsamen Unterricht. Für die Aufnahmeentscheidungen seien zunächst die Hälftigkeit der Leistungsgruppen 1 und 2 sowie von Jungen und Mädchen zugrunde gelegt worden. Im ersten Durchgang seien von 246 Plätzen abzüglich drei Widerspruchsplätzen und drei Härtefallplätzen hinsichtlich der Deutschkenntnisse, also von insgesamt 240 Plätzen jeweils 60 Plätze für Jungen und Mädchen in den Leistungsgruppen 1 und 2 gebildet worden. Zuerst seien 30 Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf ausgewählt und auf die Gruppen verteilt worden, sodann die Plätze für Härtefälle mit Ausnahme der drei für die Kinder mit geringen Deutschkenntnissen reservierten Plätze verteilt worden. Bei den sozialen Härtefällen seien nur die Fälle mit mindestens zwei der drei Kriterien berücksichtigt worden. Danach seien die Geschwisterkinder auf die vier Gruppen verteilt worden. Daraufhin sei eine Kontrolle erfolgt, ob die Mindestzahl der Kinder mit Migrationshintergrund erreicht worden sei. Diese sei wie jedes Jahr überschritten worden. Daraufhin seien die vier Gruppen aufgefüllt worden, wobei hier das Kriterium der Entfernung zugrunde gelegt worden sei. Bei gleicher Entfernung sei gelost worden. Der Bezirksregierung Köln seien dann 231 Kinder als aufgenommen gemeldet worden. Hintergrund dieser Zahl sei ein Zuschlag von Lehrpersonalstellen für Sprachförderklassen, den die Schule für die drei Klassen ohne den Gemeinsamen Unterricht beantragt habe. Für die Zuweisung von Lehrkräften müsse die Klassenstärke 27 Schüler betragen. Während der Widerspruchsfrist würden in der Regel die drei Vorschläge für die Sprachplätze gemacht und aufgenommen. Während der Widerspruchsverfahren würden dann noch deren drei härteste Fälle, manchmal auch offensichtliche Fehler, die dieses Jahr jedoch nicht aufgetreten seien, aufgenommen. Der Bezirksregierung Köln seien die Widersprüche zur Prüfung vorgelegt worden, wobei die ihr mitgeteilte Zahl dann 237 betragen habe. Ungefähr gleichzeitig sei die Zuweisung von Lehrkräften erfolgt. Ab diesem Zeitpunkt gelte die offizielle Zahl der Aufgenommenen von insgesamt 246 Schülern und Schülerinnen auch gegenüber der Bezirksregierung Köln. Es seien 404 Kinder angemeldet worden; zunächst seien im Sekretariat 430 Kinder gemeldet worden, von denen einige während der Anmeldezeit ihre Anmeldung wieder zurückgenommen hätten, weil sie unsicher gewesen seien oder sich aufgrund des starken Andrangs in der Gesamtschule Holweide mit Wartezeiten von zeitweise zwei bis drei Stunden doch für eine andere Gesamtschule entschieden hätten. 404 Aufnahmeanträge seien schließlich verbindlich gestellt worden, weshalb Unterlagen von 404 Kindern ausgewertet worden seien. Das Kriterium der Länge des Schulwegs sei bei allen Fällen berücksichtigt worden, die nicht als Härtefälle anzusehen gewesen seien und keine Geschwisterkinder auf der Schule gehabt hätten. In dem ersten Bescheid der Stadt Köln vom 11.02.2008 sei von einer homogenen Klassenkapazität von 30 Schülern ausgegangen worden, wie es in anderen Gesamtschulen der Fall sei. Dieser Bescheid sei in erster Linie wegen der fehlenden Begründung aufgehoben worden. In der Zwischenzeit seien keine Plätze wieder frei geworden. Erfahrungsgemäß würden im Laufe des Schuljahrs Plätze frei, wenn Familien umzögen. Für die Jahrgänge 5 bis 9 der Gesamtschule Holweide gebe es jeweils eine Warteliste, zu der es täglich Anfragen gebe. Der Kläger sei in der Warteliste vermerkt. Die Position spiele jedoch keine Rolle. Um die Heterogenität der einzelnen Klassen zu erhalten, sei es wichtig, bei Abmeldung eines Kindes ein Kind des selben Geschlechts, der selben Nationalität und der selben Leistungsgruppe aus der Warteliste zu nehmen, wobei unter den infragekommenden Anwärtern die Wartezeit entscheide und bei gleicher Wartezeit gelost werde.

Der Beklagte hat dem Rechtsamt der Stadt Köln unter dem 18.06.2008 mitgeteilt, der erste Ablehnungsbescheid sei vom Schulverwaltungsamt der Stadt Köln erstellt worden. Er habe nicht alle Aufnahme- bzw. Ablehnungskriterien umfasst und sei bezüglich der Zahl der Anmeldungen fehlerhaft gewesen. Da eine Berücksichtigung von Schülern, die an einer anderen Gesamtschule abgelehnt worden seien, nach den abgeschlossenen Anmeldeverfahren in Kölner Gesamtschulen nicht mehr möglich sei, sei dann eine Anmeldung gemäß der Grundschulempfehlung notwendig. Die Auswahl auf der Gesamtschule Holweide sei nach den bekannten Kriterien Geschlecht und Leistungsgruppe vorgenommen worden. Es werde acht gegeben, dass die Anzahl der aufgenommenen Kinder mit Migrationshintergrund nicht unterschritten werde. Für die Gesamtschule Holweide werde der prozentuale Anteil von Ausländerinnen und Ausländern im Stadtbezirk 9 zugrunde gelegt. Weitere Aufnahmekriterien seien die Härtefälle. Diese seien dann gegeben, wenn zwei Kriterien erfüllt würden. Da beim Kläger nur das Kriterium „allein erziehend" genannt worden sei, sei als Hilfskriterium in der stark überrepräsentierten Gruppe der Jungen allein die Entfernung zur Schule geblieben. Schülerinnen und Schüler, die aufgenommen worden seien, obwohl sie einen weiteren Schulweg als der Kläger hätten, gehörten entweder einer anderen Leistungsgruppe an oder hätten mindestens zwei Kriterien, die für die Annahme eines Härtefalls erforderlich gewesen seien, nachweisen können. Es sei kein berücksichtigungsfähiges Kriterium, wenn Kinder von ehemaligen Schülerinnen oder Schülern der Schule abstammten oder mit solchen verwandt seien.

20Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Schulleiter erklärt, es sei noch immer kein Platz frei; im Gegenteil sei noch eine weitere Schülerin über die Kapazitätsgrenze hinaus aufgenommen worden, weil sie erst im Laufe des Schuljahrs nach Köln gezogen und bereits von einer Gesamtschule gekommen sei.

21Die Kammer hat den Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Verfahren 10 L 880/08 mit mittlerweile unanfechtbarem Beschluss vom 09.07.2008 abgelehnt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten zu den Aktenzeichen 10 K 4030/08 und 10 L 880/08 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung Köln Bezug genommen. 19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 23

24Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 27.02.2008 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Köln vom 14.05.2008 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Dem Kläger steht kein Anspruch auf Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 der Gesamtschule Holweide zum Schuljahr 2008/2009 zu.

25Gemäß § 46 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (SchulG) entscheidet der Schulleiter regelmäßig zu Beginn des Schuljahrs über die Aufnahme des Schülers in die Schule innerhalb des vom Schulträger für die Aufnahme festgelegten Rahmens. Diese Entscheidung steht im Ermessen des Schulleiters.

26Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 05.02.1997 - 19 B 2698/96 -.

27Der Schulleiter hat allerdings das in Art. 8 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen und Art. 2 Abs. 1, Art. 12 des Grundgesetzes niederlegte Recht des Schülers auf Erziehung und Bildung, das den Anspruch auf Zugang zu den öffentlichen Schulen und insoweit insbesondere auch das Recht umfasst, zwi- schen den bestehenden Schulformen zu wählen, zu berücksichtigen. Die Eltern des Klägers haben für ihn die Schulform Gesamtschule gewählt. Aus dieser Wahl resultiert grundsätzlich ein Anspruch auf Aufnahme des Klägers in die Gesamtschule. Das Recht des Schülers auf Erziehung und Bildung findet allerdings zur Vermeidung einer Gefährdung des Bildungs- und Erziehungsauftrags der gewünschten Schule eine Beschränkung durch deren Kapazität.

28Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 07.10.1993 - 19 B 2224/94 -, vom 17.08.1992 - 19 B 3241/92 - und vom 02.09.1991 - 19 B 2373/91 -.

29Das mit dem Schulformwahlrecht korrespondierende subjektive Teilhaberecht des Schülers auf gleichberechtigten Zugang zu den vorhandenen öffentlichen Bildungseinrichtungen,

30vgl. Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Band 1 (Schulrecht), 4. Aufl. (2006) Rdnr. 581,

31reduziert sich dementsprechend bei knappen Ressourcen auf einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung,

32vgl. Niehues/Rux am angegebenen Ort Rdnr. 607 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung,

33also auf das Recht, bei der Verteilung der sachlichen, personellen und inhaltlichen Leistungen schulischer Bildung ohne sachlich vertretbaren Grund nicht schlechter behandelt zu werden als andere Schüler.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 02.08.2006 - 10 K 2335/06 -. 34

35Die Aufnahmekapazität der Gesamtschule Holweide ist indes für das Schuljahr 2008/2009 in der Jahrgangsstufe 5 bereits - auch noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - ausgeschöpft.

36Die Kapazität einer Schule ergibt sich aus ihrer Zügigkeit in Verbindung mit der nach § 6 der Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 SchulG vom 18.03.2005 (BASS 2007/2008 - 11-11 Nr. 1 ) - VO zu § 93 Abs. 2 SchulG - zu ermittelnden Klassenstärke. Dabei sieht § 6 Abs. 5 b VO zu § 93 Abs. 2 SchulG für die Sekundarstufe I einer Gesamtschule die Beachtung von Bandbreiten vor; für die neunzügig geführte Gesamtschule Holweide gilt eine Bandbreite von 27 bis 29 Schülern in einer Klasse. Diese Bandbreite kann um einen Schüler über- oder unterschritten werden. Aufgrund der verfassungsrechtlich garantierten Schulformwahlfreiheit besteht ein Rechtsanspruch auf Ausschöpfung der gesetzlich vorhandenen Aufnahmekapazität, der sich grundsätzlich auch auf die Ausschöpfung der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen von der einschlägigen Bandbreite richtet.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.08.1992 - 19 B 3241/92 -. 37

38Dem hat der Beklagte mit der Bildung einer Klassenstärke von je 30 Schülern für drei Züge Rechnung getragen, während er für die übrigen sechs Eingangsklassen, in denen sonderpädagogische Förderung im Rahmen des Gemeinsamen Unterrichts gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 SchulG stattfindet, nach § 6 Abs. 5 b VO zu § 93 Abs. 2 SchulG mit 26 Schülern die Bandbreite um einen Schüler unterschritten hat. Diese Ermessensentscheidung des Beklagten, die mit den besonderen Anforderungen des Gemeinsamen Unterrichts begründet worden ist, ist aus der Sicht der Kammer nicht zu beanstanden.

39Vgl. das ebenfalls die Gesamtschule Holweide betreffende Urteil der Kammer vom 02.08.2006 - 10 K 2335/06 -; vgl. auch Nr. 1 des Runderlasses des Ministeriums für Schule Jugend und Kinder vom 19.05.2005 - Integrative Lerngruppen an allgemeinen Schulen der Sekundarstufe I - BASS 2007/2008 Nr. 13-41 Nr. 3 -.

40Damit standen insgesamt 246 Plätze zur Verfügung, die nach den im Laufe des gerichtlichen Verfahrens detalliert und nachvollziehbar gemachten Angaben des Beklagten in seinem Schreiben vom 02.07.2008 auf letztlich 404 angemeldete Schülerinnen und Schüler verteilt wurden. Dabei hatte der Schulleiter nach sachgerechten Kriterien eine Auswahl zu treffen. Die Kriterien sind in § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Ausbildung und die Abschlussprüfung in der Sekundarstufe I vom 29.04.2005 in der Fassung vom 31.01.2007 (Ausbildungs- und Prüfungsordnung Sekundarstufe I - APO-S I) - BASS 13-21 Nr. 1.1 - aufgeführt. Im Rahmen der Auswahl hat der Schulleiter auch das verfassungsmäßige Recht des Schülers auf Erziehung und Bildung einschließlich des Anspruchs auf Zugang zu öffentlichen Schulen und die Schulformwahlfreiheit zu berücksichtigen.

41Dabei hat der Beklagte zu Recht zunächst das in § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 APO-S I benannte, für Gesamtschulen zwingende Kriterium der Leistungsheterogenität herangezogen. Es entspricht nämlich dem Auftrag der Gesamtschule, in einem differenzierten Unterrichtssystem Bildungsgänge zu ermöglichen, die ohne Zuordnung zu unterschiedlichen Schulformen zu allen Abschlüssen der Sekundarstufe I führen 17 Abs. 1 SchulG). Danach muss gewährleistet sein, dass in den Eingangsklassen der Gesamtschule Schüler mit unterschiedlichem Leistungsniveau vertreten sind und dass zwischen den Schülern mit geringem Leistungsniveau und Schülern mit höherem Leistungsniveau ein ausgewogenes Verhältnis besteht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.08.2004 - 19 B 1579/04 -. 42

Die dabei getroffene Zuordnung der angemeldeten Schüler zu zwei Leistungsgruppen ist nicht zu beanstanden, 43

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02.09.2004 - 19 B 1502/04 -, 44

45wie auch nichts dafür ersichtlich ist, dass in Anwendung dieser Grundsätze die Zuordnung des Klägers zu der Leistungsgruppe II unzutreffend wäre.

46Ferner hat der Beklagte in nicht zu beanstandender Weise bei der Aufnahme gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 APO-S I ein ausgewogenes Verhältnis von Mädchen und Jungen angestrebt.

Vgl. zu diesem Kriterium bereits: OVG NRW, Beschluss vom 15.10.2005 - 19 B 1594/05 -.

48Nachdem auf diese Weise vier Gruppen gebildet waren, in denen jeweils 60 Plätze vorhanden waren (nämlich für 60 Mädchen in der Leistungsgruppe I, für 60 Jungen in der Leistungsgruppe I, für 60 Mädchen in der Leistungsgruppe II und für 60 Jungen in der Leistungsgruppe II), wurden diese Plätze auf alle Bewerber verteilt.

49

Dabei waren wegen des Gemeinsamen Unterrichts vorab die insgesamt 30 Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf zu berücksichtigen. 47

Danach wurden in nicht zu beanstandender Weise Kinder mit Migrationshintergrund, 50

51vgl. zu diesem Gesichtspunkt bereits: OVG NRW, Beschluss vom 19.08.2004 - 19 B 1579/04 -,

52zwecks Herstellung eines - gemessen an der Bevölkerungsstruktur des Stadtbezirks - ausgewogenen Verhältnisses zwischen Kindern mit und ohne Migrationshintergrund bevorzugt berücksichtigt. Das entspricht der gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 APO-S I zulässigen Berücksichtigung von Kindern unterschiedlicher Muttersprachen.

53Auch die bevorzugte Aufnahme von Geschwisterkindern ist nicht zu beanstanden, weil § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 APO-S I diesen Umstand als Auswahlkriterium zulässt.

54Dagegen stellt der vom Kläger geltend gemachte frühere Besuch von Geschwistern seiner Mutter nach § 1 Abs. 2 APO-S I kein berücksichtigungswürdiges Kriterium dar. Das gilt auch für die vom Antragsteller geltend gemachte Aufnahme von Freunden bzw. Schulkameraden.

55Vgl. zu letzteren Aspekten bereits: OVG NRW, Beschluss vom 19.08.2004 - 19 B 1579/04 -; VG Köln, Urteil vom 02.08.2006 - 10 K 2778/06 -.

56Es kann hier offen bleiben, ob die Bitte des Beklagten in seinem Schreiben vom 13.02.2008, den Kläger an einer anderen Schule anzumelden, missverständlich war und der Kläger deshalb nicht rechtzeitig an einer anderen Gesamtschule angemeldet wurde, was allerdings trotz der im Schreiben des Beklagten aufgeführten Schulen Haupt-, Realschule und Gymnasium schon aufgrund des weiteren Hinweises auf die Empfehlung der Grundschule, die auch die Gesamtschule aufführte, fern liegt. Denn selbst bei Unterstellung dieser Umstände könnten sie nicht zugunsten des Klägers berücksichtigt werden, weil sie außerhalb des Aufnahmeverfahrens liegen und auf dessen Rechtmäßigkeit deshalb keine Auswirkungen haben.

57Vgl. zu dieser Problematik: Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.10.2008 - 19 B 1352/08 - .

58Für die nach Berücksichtigung der bisher genannten maßgeblichen Kriterien noch freien Plätze innerhalb der nach den eingangs genannten Gesichtspunkten gebildeten Gruppen waren gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 APO-S I zunächst zwingend die Härtefälle zu berücksichtigen. Dass der Beklagte in diesem Rahmen Seiteneinsteiger, die ihm von der Regionalen Arbeitsstelle zur Förderung von Kindern und Jugendlichen aus Zuwandererfamilien benannt worden sind,

vgl. zu diesem Umstand: OVG NRW, Beschluss vom 19.08.2004 - 19 B 1579/04 -, 59

60bevorzugt aufgenommen hat, ist nicht zu beanstanden. Soweit es nicht die so genannten GU-erfahrenen Schüler anbelangt, kann auch nicht festgestellt werden, dass seine Entscheidung über die übrigen Härtefälle, bei deren Festlegung es auf die Praxis des Schulleiters ankommt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.01.2004 - 19 A 23/04 -, 61

62ermessensfehlerhaft ist. Der Beklagte hat insoweit nachvollziehbar dargelegt, dass er Härtefälle nur bei Zusammentreffen zweier unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstandenden, im Einzelnen beschriebenen und vorher festgelegten Kriterien bejaht hat. Dass der Kläger hierbei hätte notwendigerweise berücksichtigt werden müssen, ist nicht ersichtlich, auch wenn in seiner Person einzelne Umstände vorliegen, die aber mangels Hinzutretens eines weiteren vom Beklagten aufgestellten Härte- Gesichtspunkts noch keinen Härtefall darstellen. Insbesondere gehören die vom Kläger geltend gemachten Schwierigkeiten bei seiner Betreuung und die Trennungssituation seiner Eltern nicht zu den Härtefallkriterien, die der Beklagte festgelegt hat. Die vom Kläger geltend gemachten Härtegründe musste der Beklagte auch nicht berücksichtigen. Das folgt bereits daraus, dass solche oder ähnliche Umstände bei einer Vielzahl von Schülern herrschen. Würden sie alle bevorzugt berücksichtigt, würden umgekehrt Kinder aus Familien, die nicht mit solchen sozialen Härten zu kämpfen haben, im Hinblick auf die Schulformwahlfreiheit überproportional benachteiligt.

63Die Verteilung der restlichen für Aufnahmebewerber aus der Leistungsgruppe II zur Verfügung stehenden Plätze, zu denen auch der Kläger gehörte, nach der Wohnortnähe,

vgl. zu diesem Aspekt: OVG NRW, Beschluss vom 12.08.1999 - 19 B 997/99 -, 64

65unterliegt abgesehen davon, dass die Anwendung dieses Kriteriums lediglich auf eine bestimmte Gruppe der aufgenommenen Schüler nicht etwa im Ergebnis zur Bildung eines Schuleinzugsbereichs geführt hat, schon deshalb keinen Bedenken, weil gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 APO-S I die Schulwege rechtmäßiges Differenzierungskriterium sind.

66Allerdings weist das Auswahlverfahren insoweit Mängel auf, als in die sechs für den Gemeinsamen Unterricht vorgesehenen Klassen jeweils vorab fünf so genannte GUerfahrene Schülerinnen und Schüler aufgenommen wurden. Ein solches Auswahlkriterium kann unabhängig davon, wie es unter pädagogischen Gesichtspunkten zu beurteilen ist, - anders als bei den vor Inkrafttreten des § 1 Abs. 2 APO-S I in der Fassung vom 31.01.2007 getroffenen Aufnahmeentscheidungen des Beklagten - nicht vom Schulleiter in Übereinstimmung mit dem Schulträger festgelegt werden. Denn § 1 Abs. 2 APO-S I enthält in seiner aktuellen Fassung ausweislich seines Aufbaus eine abschließende Aufzählung der zu berücksichtigenden und der berücksichtigungsfähigen Auswahlkriterien, zu denen die GU-Erfahrenheit jedoch nicht zählt. Dieses Kriterium ist auch kein Unterfall der in § 1 Abs. 2 Satz 1 APO-S I aufgeführten Härtefälle, weil diese Vorschrift lediglich die bereits zuvor geübte Praxis kodifiziert, die jedoch Härtefälle allein in der Person der jeweiligen Schüler bzw. in

deren Umfeld angesiedelt hat. Dagegen dient vorliegend die Aufnahme der im Gemeinsamen Unterricht erfahrenen Schülerinnen und Schüler der Durchführbarkeit des Unterrichts, die sämtlichen Schülerinnen und Schülern zugute kommt.

67Dieser Fehler bei der Auswahl der aufzunehmenden Schüler wirkt sich aber rechtlich nicht zugunsten des Klägers aus, weil aus den eingangs genannten Gründen jedenfalls die Aufnahmekapazität der Schule durch die Zahl der aufgenommenen Schüler gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1, 1. Alternative SchulG erschöpft ist.

68Aus diesem Grund kann hier dahin stehen, ob es rechtmäßig war, drei Plätze für eventuell erfolgreiche Widerspruchsführer freizuhalten.

69Der Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger über die festgesetzte Kapazität hinaus in die Gesamtschule Holweide aufzunehmen. Das ist nur dann der Fall, wenn der Besuch einer anderen weiter führenden Schule ausgeschlossen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.09.2003 - 19 B 1923/03 -. 70

71Das ist hier aber bereits deshalb nicht festzustellen, weil der Kläger zumindest eine Hauptschule besuchen kann.

72Daran ändert auch die in der Zwischenzeit erfolgte Aufnahme einer weiteren Schülerin trotz Erschöpfung der Kapazität nichts. Es kann hier offen bleiben, ob der Beklagte gemäß § 46 Abs. 7 Satz 1 SchulG verpflichtet war, die Schülerin, die bereits einen Platz an einer anderen Gesamtschule hatte und erst nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens in die Nähe der Gesamtschule gezogen ist, aufzunehmen.

73Ebenso offen gelassen von OVG NRW, Beschluss vom 14.10.2008 - 19 B 1352/08 - (auch unter Hinweis auf die Überschreitung des Klassenfrequenzhöchstwerts).

74Denn dieser Umstand liegt außerhalb des Aufnahmeverfahrens und kann deshalb dessen Rechtmäßigkeit nicht berühren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.10.2008 - 19 B 1352/08 -. 75

76Außerdem führte selbst eine rechtswidrige Aufnahme eines anderen Schülers nicht zu einem Anspruch des Klägers, ebenfalls auf dieser Schule aufgenommen zu werden, weil es zwecks Vermeidung einer Verschlimmerung rechtswidriger Zustände keinen Anspruch auf „Gleichheit im Unrecht" gibt.

Vgl. ebenfalls OVG NRW, Beschluss vom 14.10.2008 - 19 B 1352/08 - . 77

78Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufígen Vollstreckung beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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