Urteil des VG Köln vom 09.11.2009
VG Köln (antragsteller, zeiterfassung, kündigung, strafbare handlung, fristlose kündigung, erste hilfe, mitarbeiter, antrag, zustimmung, betrieb)
Verwaltungsgericht Köln, 34 K 3854/09.PVL
Datum:
09.11.2009
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
34. Landespersonalvertretungskammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
34 K 3854/09.PVL
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
G r ü n d e
1
I.
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Die Beteiligte zu 2. ist Mitglied des Beteiligten zu 1. Die am 08.07.1963 geborene
Beteiligte zu 2. steht seit dem 05.01.1987 im Dienst des Antragstellers. Sie war zunächst
als Küchenhilfe eingesetzt, derzeit arbeitet sie als Buffetverkäuferin im L. Studentenwerk
(Mensa T. ).
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Der Antragsteller beabsichtigt, das mit der Beteiligten zu 2. bestehende
Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Mit Schreiben vom 08.06.2009 trat der
Antragsteller deshalb wie folgt an den Beteiligten zu 1. heran:
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"Kündigungsgründe im Einzelnen: Am Freitag, den 29. Mai 2009, gegen 12 Uhr, sah
Herrn T1. , Bereichsleiter Verpflegungsbetriebe, dass Frau C. und Herr C1. , beide
Personalratsmitglieder, mit dem Auto von Frau C. nach Ende der Personalratssitzung
vom Hof der Uni-Mensa fuhren.
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Herr T1. fuhr etwa gegen 14 Uhr zur Mensa T. , weil er mit Frau O. und Frau C. ein
Gespräch führen wollte. Frau C. war an diesem Tag nach Ende der Personalratssitzung
ohne Begründung nicht mehr an ihrem Arbeitsplatz in der Mensa T. erschienen.
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Am Mittwoch, den 03. Juni 2009, fragte Herr T1. Frau E. , die in der Mensa T. für die
Zeiterfassung zuständig ist, was Frau C. als Ende der Personalratssitzung angegeben
hatte. Frau C. hatte als Dienstende 15.22 Uhr angegeben. Herr T1. bat daraufhin Frau E.
, sie solle nochmals nachfragen, wann die Sitzung zu Ende war. Frau C. wiederholte,
dass sie fünf Minuten vor dem normalen Dienstschluss, also um 15.22 Uhr, gegangen
sei. Am Donnerstag, den 04. Juni 2009, hat Herr T1. Frau C. darauf angesprochen und
um eine Erklärung gebeten, Frau C. gab zu, dass sie, nachdem sie Herrn C1. vor der
Mensa S. -Straße abgesetzt hatte, nach Hause gefahren sei, ohne den Betrieb zu
informieren.
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Die vorsätzliche Manipulation der Zeiterfassung durch Frau C. erfüllt den Tatbestand
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des § 263 StGB. Die Erfüllung dieses Straftatbestandes stellt einen wichtigen Grund
gemäß § 626 BGB dar und berechtigt zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung.
Es besteht ferner ein begründeter Verdacht, dass Frau C. in der Vergangenheit häufig
unwahre Arbeitszeiten an Sitzungstagen angab. Frau C. gab nach Auskunft von Frau E.
stets 15.27 Uhr, also ihr festgelegtes Arbeitsende, an, obwohl die Sitzungen oftmals
früher endeten. Der Personalrat wird gebeten, die Endzeiten in den Sitzungen
mitzuteilen.
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Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist unzumutbar. Gerade von
Personalratsmitgliedern - mit Vorbildfunktion für unsere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
- ist ein hohes Maß an Redlichkeit unerlässlich für eine vertrauensvolle
Zusammenarbeit. Das Vertrauensverhältnis zu dem Personalratsmitglied Frau C. ist
nachhaltig zerstört.
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Wir bitten um Ausübung Ihrer Rechte gemäß § 74 Abs. 4 in Verbindung § 43 Abs. 2 Satz
1 LPVG NW."
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Mit Schreiben vom 12.06.2009 antwortete der Beteiligte zu 1., er stimme der Maßnahme
unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zu. Die Beteiligte zu 2. sei immerhin fast 23
Jahre beim L. Studentenwerk beschäftigt. In dieser Zeit habe sie sich nie etwas zu
schulden kommen lassen. Im Personalrat sei kein Verfahren anhängig gewesen, im
Gegenteil, die Beteiligte zu 2. sei immer bereit gewesen, für Kollegen einzuspringen,
wenn im Betrieb Not am Mann gewesen sei. Ebenso genieße die Beteiligte zu 2. als
ordentliches Mitglied des Personalrats einen besonderen Kündigungsschutz. Die
Beteiligte zu 2. habe dem Personalrat gegenüber erklärt, dass sie nach Sitzungsende
immer zurück in den Betrieb gefahren sei. Wenn das Sitzungsende deutlich nach 14.00
Uhr gelegen habe, habe sie sich telefonisch im Betrieb gemeldet, um abzuklären, ob sie
noch im Betrieb aufschlagen solle. Die Fahrtzeit zur Mensa T. betrage je nach
Verkehrsaufkommen ca. 30 - 40 Minuten. Auch nach Sichtung der dem Personalrat zur
Verfügung stehenden Unterlagen sei es für ihn nicht erkennbar, wie ein begründeter
Verdacht für die Vergangenheit hergeleitet werden solle. Die Liste mit den
Abweichungen von fester Arbeitszeit seien da ebenso wenig hilfreich wie die Ausdrucke
der Zeiterfassung, da für den Personalrat nicht erkennbar sei, welche Uhrzeiten manuell
nachgetragen oder gestempelt worden seien. Was den 29.05.2009 anbelange, sei der
Personalrat der Auffassung, dass die Beteiligte zu 2. nicht vorsätzlich die Zeiterfassung
habe manipulieren wollen, sondern dass sie schlicht vergessen habe, im Betrieb
Bescheid zu geben, da sie gesundheitlich so angegriffen gewesen sei, dass sie nach
der Personalratssitzung nach Hause gefahren sei. Dass sie gesundheitlich
angeschlagen gewesen sei, könne das Personalratsmitglied B. C1. bezeugen, den sie
an diesem Tag auf dem Heimweg in der Mensa S. -Straße abgesetzt habe. An dieser
Stelle wolle man noch anmerken, dass man sich seitens des Beteiligten zu 1. seit
Oktober 2008 intensiv mit dem problematischen Arbeitsklima in der Mensa T. befasse.
Die Beteiligte zu 2. sei das Personalratsmitglied vor Ort und sei daher öfters im
Nachgang zu Personalratssitzungen zu einem Gespräch mit dem Personalratsvorstand
gebeten worden. Nach Würdigung aller Umstände sei der Beteiligte zu 1. der
Auffassung, dass die von dem Antragsteller beabsichtigte Maßnahme nicht dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. Man bitte von dieser Maßnahme
abzusehen. Für die Zukunft sei es wünschenswert, wenn es den Mitgliedern des
Personalrats ermöglicht werden könnte, das Zeiterfassungsterminal in der Unimensa zu
nutzen.
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Am 18.06.2009 hat der Antragsteller bei der Fachkammer den Antrag nach § 43 Abs. 2
Satz 2 LPVG NRW gestellt. Dabei hat er zur Begründung ausgeführt: Man beabsichtige
die Beteiligte zu 2. außerordentlich zu kündigen, da es dem Antragsteller nach § 626
BGB nicht mehr zugemutet werden könne, das Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2.
aufgrund der von dieser begangenen Pflichtverletzungen und der nachhaltigen Störung
des Vertrauensverhältnisses fortzusetzen. Dabei sei von folgendem Sachverhalt
auszugehen: Die Beteiligte zu 2. habe in der Vergangenheit aufgrund ihrer Eigenschaft
als Mitglied des Personalrats an vielfältigen Sitzungen des Personalrats teilgenommen.
Je nach dem Zeitpunkt der Beendigung dieser Personalratssitzungen sei von der
Beteiligten zu 2. der Dienst an ihrem Arbeitsplatz, hier in der Mensa T. L1. , fortzusetzen
gewesen. Um die von der Beteiligten zu 2. geleisteten bzw. für Tätigkeiten des
Personalrats freigestellten Zeiten festzuhalten, müsse die Beteiligte für die
entsprechende Zeiterfassung Sorge tragen. Dies sei bis Ende März 2009 im Wege einer
manuellen Zeiterfassung geschehen, ab April 2009 über eine elektronische
Zeiterfassung, wobei bei Änderungen der Normalarbeitszeiten entsprechende Hinweise
der Beteiligten an das für die dezentrale Zeiterfassung zuständige Personal notwendig
gewesen seien, um dann die entsprechenden Arbeitszeiten bzw. das Ende der
Arbeitszeiten zu korrigieren. Zuständig für die Zeiterfassung sei u. a. für die Mensa der
T. die nachbenannte Zeugin, Frau E. . Am 29.05.2009 habe eine Betriebsratssitzung
stattgefunden, an der auch die Beteiligte zu 2. teilgenommen habe. Das Ende dieser
Betriebsratssitzung sei um 11.10 Uhr gewesen. Gegen 12.00 Uhr habe der
Bereichsleiter der Verpflegungsbetriebe, der nachbenannte Zeuge T1. , bemerkt, dass
die Beteiligte zu 2. mit einem weiteren Personalratsmitglied vom Hof der Uni -
/Zentralmensa weggefahren sei. Etwa gegen 14.00 Uhr sei Herr T1. bei der Mensa T.
eingetroffen, die Beteiligte zu 2., mit der u. a. Herr T1. habe sprechen wollen, sei an
diesem 29.05.2009 nicht mehr an ihrem Arbeitsplatz erschienen. Am 03.06.2009 habe
Herr T1. auf Nachfrage bei der Zeugin E. erfahren, dass die Beteiligte zu 2. Frau E. habe
wissen lassen, dass das Arbeitsende - wie normal - auf 15.27 Uhr einzutragen sei. Eine
entsprechende manuelle Eingabe sei erfolgt. Am folgenden Tag, dem 04.06.2009, sei
die Beteiligte zu 2. von Herrn T1. auf diesen Vorgang angesprochen und um eine
Erklärung gebeten worden. Die Beteiligte zu 2. habe dabei ohne Begründung
zugegeben, dass sie nach Beendigung der Tagung des Betriebsrates nach Hause
gefahren sei, ohne den Antragsteller vom zutreffenden Ende zu informieren. Bei Prüfung
der Zeiterfassungseingaben für die Beteiligte zu 2. in Bezug auf Personalratssitzungen
seit August 2008 habe man dann feststellen müssen, dass die Beteiligte zu 2. mehrfach
gefälschte Angaben zur Beendigung der Arbeit durchgeführt, bzw. veranlasst habe. In
der Anlage überreiche man eine Auflistung der Zeiterfassung 2008/2009. Zur
Erläuterung sei angemerkt, dass das "normale" Dienstende auf 15.27 Uhr gelegt sei und
auf entsprechende Hinweise des Mitarbeiters geändert werden könne und müsse, je
nachdem, ob die Arbeit vorzeitig beendet sei oder unter Umständen Mehrarbeit geleistet
werde. Bei Überprüfung habe sich ergeben, dass insbesondere am 12.09.2008,
24.09.2008, 12.11.2008, 17.12.2008, 28.01.2009 und 08.04.2009 die "normalen"
Endzeiten bestehen geblieben seien, die Beteiligte zu 2. es also unterlassen habe, die
zutreffenden Beendigungszeiten anzugeben. Am 17.02.2009 habe allerdings die
Beteiligte zu 2. - zutreffend zu ihrem Vorteil - das Arbeitsende gemäß dem zeitlichen
Ende der Personalratssitzung auf 16.00 Uhr korrigieren lassen. Die geschilderten
Gründe rechtfertigten den beabsichtigten Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen
Kündigung. Im Hinblick auf die Manipulationsmaßnahmen der Beteiligte zu 2., die im
Übrigen auch eine strafbare Handlung und damit eine schwerwiegende
Pflichtverletzung darstellten, sei es gerechtfertigt, auch ohne Ausspruch einer
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vorherigen Abmahnung die Beteiligte außerordentlich zu kündigen.
Zugleich mit der Antragsbegründung hat der Antragsteller dem Gericht eine Liste für die
Zeit vom 22.08.2008 bis 29.05.2009 vorgelegt, in der in der Spalte links das Ende der
Personalratssitzungen, an denen die Beteiligte zu 2. teilgenommen hat, aufgelistet ist, in
der Spalte rechts das Ende der jeweiligen Arbeitszeit, dass bis auf eine Ausnahme auf
15.27 Uhr lautet.
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Mit Schreiben vom 25.08.2009 trat der Prozessbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. und
2. dem Vorbringen des Antragstellers wie folgt entgegen: Die Beteiligte zu 2. sei erst seit
dem 01.07.2008 Mitglied des Personalrats. Sie habe bisher noch keine Schulung zum
Personalvertretungsrecht gehabt, so dass sie insoweit auch noch nicht zu den
Abmeldepflichten eines Personalratsmitglieds geschult worden sei. Sie sei zu einer
Grundschulung für Personalvertretungsrecht für den 31.08.2009 bis zum 04.09.2009
angemeldet. Die Beteiligte zu 2. sei seit 22 Jahren bei dem Antragsteller beschäftigt und
habe bisher keinerlei Abmahnungen erhalten. In der Entgeltgruppe 2 eingruppiert, leite
sie das Cafeterienbuffet in der Mensa der T. weitestgehend selbständig. Sie sei auch für
die Einweisung neuer Mitarbeiter zuständig und erteile diesen im Tagesgeschäft auch
Anweisungen. Es habe weder Abmahnungen noch Gespräche über Leistungsdefizite
noch sonstige verhaltensbedingte Unstimmigkeiten gegeben. Aufgrund der
Beschäftigungszeit und ihres Lebensalters sei die Beteiligte zu 2. nach § 34 Abs. 3
TVÖD "tariflich unkündbar". Danach könne sie nur aus einem wichtigen Grund
gekündigt werden. Die Vorwürfe des Antragstellers rechtfertigten, würde man hier
Richtigkeit unterstellen, allenfalls eine Abmahnung. Wenn man den Sachverhalt nach
dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beurteile, sei aber schon eine Abmahnung
überzogen. Die besondere Leistungsbereitschaft der Beteiligten zu 2. zeige sich auch
darin, dass sie meistens fast eine Stunde vor dem offiziellen Dienstbeginn ein stempele
und sodann mit den Vorbereitungen für das Tagesgeschäft beginne. Die reguläre
Arbeitszeit der Beteiligten zu 2. beginne um 06.54 Uhr. Obwohl diese Vorbereitungen für
den zügigen Arbeitsbeginn der anderen Mitarbeiter notwendig seien, habe sie einen
Ausgleich nie verlangt.
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Die Vorwürfe, die das Verhalten der Beteiligten zu 2. in der Vergangenheit beträfen,
müssten in diesem Verfahren außer Betracht bleiben, da sie nicht Gegenstand der
Anhörung des beteiligten Personalrats gewesen seien und somit auch nicht Grundlage
des Zustimmungsersetzungsverfahrens sein dürften. Pauschale Behauptungen zu
angeblichen früheren Pflichtverletzungen genügten den gesetzlichen Anforderungen an
eine Unterrichtung des Personalrats nicht. Die aus der Sicht des Arbeitgebers
maßgeblichen Tatsachen seien so detailliert mitzuteilen, dass der Personalrat ohne
weitere eigenen Nachforschungen in der Lage sei, selbst die Stichhaltigkeit der
Kündigungsgründe zu prüfen. Er müsse sich nach dem Inhalt des
Zustimmungsersuchens ohne Weiteres in die Lage versetzt sehen, endgültig eine
Entscheidung zu treffen. Der Amtsermittlungsgrundsatz gestatte dem Gericht nicht, die
außerordentliche Kündigung auf Gründe zu stützen, die der Dienststellenleiter nicht
zuvor mit der Bitte um Zustimmung förmlich an den Personalrat herangetragen habe.
Die Vorwürfe gegen die Beteiligte zu 2. seien aus der Luft gegriffen und dienten
lediglich der Verzerrung des Bildes des beteiligten Personalratsmitglieds. Ferner sei
darauf hinzuweisen, dass vor der Kündigung auch keine Anhörung der Beteiligten zu 2.
zu den die Vergangenheit betreffenden Vorwürfen erfolgt sei. Danach stehe lediglich ein
einziger Vorwurf im Raum, der in diesem Zustimmungsersetzungsverfahren eine Rolle
spielen könne, nämlich der Vorwurf, dass die Beteiligte zu 2. am 29.05.2009 nach der
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Personalratssitzung nicht zurück in die T. gekehrt sei und aufgrund ihrer Angaben
gegenüber Frau E. ein falsches Arbeitszeitende habe eintragen lassen.
Richtig sei, dass die Beteiligte zu 2. zwei Termine verwechselt habe, als Frau E. sie
wegen offenstehender Arbeitszeitenden in der Arbeitszeitverwaltung danach gefragt
habe. Das jeweilige Arbeitsende sei sowohl für den 25.05.2009 (Ersthelferschulung) als
auch für den 29.05.2009 (Personalratssitzung) noch nicht eingetragen gewesen. Zu
berücksichtigen sei dabei, dass der 30.05. ein Samstag, der 31.05. Pfingstsonntag und
der 01.06. Pfingstmontag gewesen sei. Als Frau E. am 03.06.2009, dem auf das
Pfingstwochenende folgenden Mittwoch, nachgefragt habe, habe die Beteiligte zu 2.
verstanden, dass es um den 25.05.2009 gegangen sei und deshalb wahrheitsgemäß
geantwortet, dass sie ca. 5 Minuten vor dem normalen Dienstschluss gegangen sei, weil
auch die Erste-Hilfe-Schulung kurz vor dem normalen Dienstschluss beendet gewesen
sei. Am Donnerstag, dem 04.06.2009, habe der Bereichsleiter, Herr T1. , dann konkret
nach dem Arbeitsende am 29.05.2009 gefragt. Die Beteiligte zu 2. habe ihm mitgeteilt,
dass sie am 29.05.2009 wegen ihrer Übelkeit nach der Personalratssitzung nach Hause
gefahren sei. Herr T1. habe nicht nachgefragt, ob oder warum die Beteiligte zu 2.
gegenüber Frau E. scheinbar andere Angaben gemacht hatte. Er habe auch nicht über
die zu diesem Zeitpunkt schon ganz offensichtlich feststehende eigene Bewertung der
Angelegenheit gesprochen, sondern der Beteiligten lapidar und ohne weitere
Begründung mitgeteilt, dass sie nun mit einer Kündigung zu rechnen habe. Er habe sich
sodann abgewandt und sei, ohne einer Nachfrage der Beteiligten zu 2. überhaupt Gehör
zu schenken, fortgegangen. Die Beteiligte zu 2. sei entsetzt gewesen und habe
versucht, mit Frau E. den Sachverhalt zu klären, was ihr allerdings erst am 08.06.2009 -
am 05.06.2009 sei Betriebsausflug gewesen - gelungen sei. Die Beteiligte zu 2. habe
Frau E. dann auch erklärt, dass sie am 29.05.2009 wegen der Übelkeit nicht mehr an
den Arbeitsplatz zurückgekehrt sei. Für dieses Missverständnis habe sie sich
entschuldigt. Wie sich aus dem entsprechenden Arbeitszeitauszug ergebe, sei das
Datum vom 25.05.2009 tatsächlich noch offen gewesen, was für die Angaben der
Beteiligten zu 2. spreche. Die Beteiligte zu 2. habe keinesfalls das System manipuliert,
sondern lediglich zwei Termine verwechselt. Die Beteiligte zu 2. habe am 28.05.2009,
dem Vortag des hier streitgegenständlichen Datums, von 16.00 bis 18.30 Uhr einen
Termin in der Praxis Schmidt und Decker gehabt. Dort befinde sie sich wegen einer
Gelenkverletzung am Ellbogen in Behandlung, nachdem sie zuvor am Ellbogengelenk
operiert worden sie. Die Antragstellerin habe an diesem Nachmittag eine
Cortisonspritze erhalten. Am 29.05.2009, bei den Nachgesprächen unter den
Personalratsmitgliedern, habe sie eine aufkommende Übelkeit verspürt. Da sie häufiger
Cortisonspritzen erhalte, habe sie gewusst, dass dies mit den Cortisonspritzen
zusammenhänge. Als sie gemerkt habe, dass sie mit der an diesem Tag besonders
heftigen Übelkeit nicht habe arbeiten können, sei sie nach Hause gefahren und habe
nur noch Herrn C1. , ein anderes Personalratsmitglied, abgesetzt. Dieser könne die
Übelkeit von der Beteiligten zu 2. auch bestätigen. Zu Hause angekommen, habe sie
sich hingelegt und sei dabei eingeschlafen. Als ihr Lebensgefährte gegen 15.45 Uhr in
der Wohnung eingetroffen sei und sie geweckt habe, sei es für eine ordnungsgemäße
Abmeldung wegen Arbeitsunfähigkeit zu spät gewesen. Frau E. , die auch für die
Arbeitszeiterfassung zuständige Vorgesetzte der Beteiligten zu 2., habe diese am
03.06.2009, offenbar weil sie im Arbeitszeitsystem gesehen hatte, dass das
Arbeitszeitende mangels Ausstempeln als noch offen gekennzeichnet gewesen sei, auf
das Arbeitsende angesprochen. Dabei sei es zu dem bereits erwähnten
Missverständnis gekommen.
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Schon in der Anhörung gegenüber dem Beteiligten zu 1. habe der Antragsteller den
Vorgang bewertet statt Tatsachen mitzuteilen. Aus dieser Anhörung des Beteiligten zu
2. vom 08.06.2009 ergäbe sich, dass der Antragsteller den "begründeten Verdacht, dass
Frau C. in der Vergangenheit häufig unwahre Arbeitszeiten an Sitzungstagen angab" im
Vorfeld nicht weiter aufgeklärt habe, was seine Pflicht gewesen sei, und gegenüber dem
Personalrat auch nicht näher substantiiert habe. An der hier vorgetragenen Behauptung
seien schon deshalb Zweifel angebracht, weil ein solches Verhalten bereits früher hätte
auffallen müssen. Der Antragsteller wisse genau, dass Personalratssitzungen nicht
immer zum Dienstschluss endeten. Auch sei davon auszugehen, dass Frau E. die
Gegebenheiten kenne. Der Antragsteller habe sich aber gar nicht um die Aufklärung des
Sachverhaltes bemüht, da von Anfang an bei ihm eine übermotivierte
Kündigungstendenz bestanden habe.
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Der Beteiligten zu 2. werde neben dem Vorgang am 29.05.2009 vorgeworfen, sie habe
schon in der Vergangenheit mehrfach gefälschte Angaben gemacht. Das werde von
dem Antragsteller aus der Tatsache geschlossen, dass das Ende der
Personalratssitzung an diesen Tagen vor dem Ende der Normalzeit (15.27 Uhr) gelegen
habe. Wie der Antragsteller selbst ausführe, hätten nur bei Änderungen der Normalzeit
Hinweise an die Zeiterfassung gegeben werden sollen. Wenn ein Beschäftigter seinen
Dienst in der Mensa der T. dort um 15.27 Uhr beendet habe, habe es keiner
Änderungsmitteilung bedurft. Die Beteiligte zu 2. habe ihren Dienst jeweils nach den
Personalratssitzungen wieder aufgenommen. Insoweit ergäbe sich aus der Endzeit
eben nicht, dass die Beteiligte zu 2. den Dienst nicht aufgenommen habe. Soweit das
Ende der Sitzungen und das Dienstende jeweils nah zusammengelegen hätten, hätte
die Beteiligte zu 2. Frau E. angerufen und erfragt, ob sie ihren Dienst noch für einen
verbleibenden minimalen Teil der Arbeit aufnehmen solle. Hintergrund dafür sei, dass
die Fahrtzeit zwischen Uni-Mensa und Mensa T. je nach Verkehrslage zwischen 30 und
45 Minuten betrage, so dass in diesen Fällen keine oder nur kürzeste Restarbeitszeiten
verblieben seien. In den Fällen, in denen Frau E. auf eine Rückkehr verzichtet habe, sei
der Dienst nicht wieder aufgenommen worden. Die von dem Antragsteller genannten
Termine und Unterlagen zeigten eines genau nicht, nämlich dass die Beteiligte zu 2.
ihre Arbeit nicht wieder aufgenommen habe. Hierfür liefere der Antragsteller weder
Zeugen noch Belege.
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Der Antragsteller behaupte, die angebliche Pflichtverletzung - die im Ergebnis allenfalls
in einem Verstoß gegen die sofortige Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit bestehe -
bewirke eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses. Allerdings arbeite die
Beteiligte zu 2. seit 22 Jahren ohne Fehl und Tadel bei dem Antragsteller mit
besonderem arbeitszeitlichem und persönlichem Engagement. Der angebliche
Vertrauensverlust habe seine Ursache in einer Maßregelung der Beteiligten zu 2. für ihr
Engagement für Beschäftigte. Es gehe dem Antragsteller darum, ein missliebiges
Personalratsmitglied aus dem Arbeitsbereich der Mensa T. zu entfernen und für alle
andern Mitarbeiter wahrnehmbar abzustrafen. Die Beteiligte zu 2. habe sich als
Personalratsmitglied für das gestörte Betriebsklima in ihrer Abteilung besonders
engagiert, was im Einzelnen weiter ausgeführt wurde.
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Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Beteiligten zu 2. allenfalls vorgeworfen
werden könne, dass sie sich nach der Personalratssitzung nicht sofort arbeitsunfähig
gemeldet habe. Diesen allenfalls abmahnungswürdigen Vorwurf habe der Antragsteller
aber nicht erhoben und auch nicht zum Gegenstand der Personalratsanhörung gemacht.
Den Vorwurf im Hinblick auf eine behauptete Arbeitszeitmanipulation hätte der
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Antragsteller durch einigermaßen gründliche Ermittlungen selbst entkräften können. Es
habe aber bereits der feste Wille bestanden, der Beteiligten zu 2. zu kündigen.
Daraufhin ließ der Antragsteller durch seine Prozessbevollmächtigten unter dem
12.10.2009 wie folgt vortragen: Mit weitschweifigen Ausführungen zum
Zeiterfassungssystem bei dem Antragsteller sowie zu angeblich misslichen Zuständen
im Beschäftigungsbereich der Beteiligten zu 2. versuchten die Beteiligten davon
abzulenken, dass es im Wesentlichen um zwei gravierende Vorwürfe gehe, die die
außerordentliche fristlose Kündigung der Beteiligten zu 2. rechtfertigten. Es seien dies
die aufgedeckten der Beteiligten zu 2. vorwerfbaren Pflichtverletzungen betreffend
Zeiterfassung von Sep. 2008 bis April 2009 sowie insbesondere der zu dem
vorliegenden Verfahren anlassgebende nicht hinnehmbare Verstoß gegen
arbeitsvertragliche Verpflichtungen im Hinblick auf den Termin vom 29.05.2009.
Insbesondere der genannte Vorgang und zu diesem Verfahren führende erhebliche
Verstoß der Beteiligten zu 2. gegen ihre Pflichten als Arbeitnehmerin lasse die
eindeutige Feststellung zu, dass das Verhalten der Beteiligten zu 2. nicht lediglich als
Petitesse angesehen werden könne, die etwa vom Antragsteller aufgebauscht worden
sei. Vielmehr handele es sich um eine eindeutige Manipulation der Zeiterfassung durch
die Beteiligte zu 2. und damit um einen Vorgang, der wegen eines eklatanten
Vertrauensbruchs ohne vorherige Abmahnung zum Ausspruch der außerordentlichen
fristlosen Kündigung führen müsse. Die Beteiligten versuchten den Eindruck zu
erwecken, es ginge dem Antragsteller maßgeblich darum, die Beteiligte zu 2.
insbesondere in ihrer Funktion als Personalratsmitglied zu treffen und mehr oder
weniger ein Exempel zu statuieren. Dies sei abwegig. Dem Antragsteller sei
ausschließlich daran gelegen, und zwar ohne besondere Hervorhebung von Person
und Funktion, das Fehlverhalten von Mitarbeitern abzustellen und zu sanktionieren,
welches als strafrechtlich relevant angesehen werden könne. Wenn die Beteiligten
ausführten, die vor dem 29.05.2009 liegenden Vorwürfe dürften für das Verfahren keine
Rolle spielen, sei dies irrig. Wenn in diesem Zusammenhang die Beteiligten darauf
hinwiesen, dass pauschale Werturteile grundsätzlich nicht genügten um ein
Kündigungsverfahren einzuleiten, so sei dies zwar zutreffend. Tatsache sei aber nun
einmal, dass der Antragsteller nicht etwa Werturteile über das dienstliche Verhalten der
Beteiligten zu 2. abgegeben habe, vielmehr habe er bereits in seinem Antrag an den
Personalrat auf Zustimmung zum Ausspruch der fristlosen Kündigung der Beteiligten zu
2. auf die Verstöße in der Vergangenheit hingewiesen, wobei es in der Sphäre des
Beteiligten zu 1. gelegen habe, diesen konkreten Vorwurf auch belegt zu sehen. Es
bleibe mithin dabei, dass die Beteiligte zu 2. zumindest am 12.09.2008, 24.09.2008,
21.11.2008, 17.12.2008, 28.01.2009 und 08.04.2009 Manipulationen bei der
Zeiterfassung vorgenommen habe bzw. entsprechende Veranlassung zu fehlerhaften
Eintragungen gegeben habe. Dies ergebe sich eindeutig aus der von dem Beteiligten zu
1. vorgenommenen Auflistung. In diesem Zusammenhang müsse auch keine
Amtsermittlung seitens des Gerichts durchgeführt werden, die Sachverhalte und
Tatbestände seien eindeutig und dem Beteiligten zu 1. auch bekannt und nachprüfbar.
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Was den Termin am 29.05.2009 und die Manipulation der Zeiterfassung angehe, werde
nunmehr seitens der Beteiligten zu 2. eine "Verwechslungstheorie" bemüht. Tatsache
sei, dass Frau E. am 03.06.2009 zweimal mit der Beteiligten zu 2. über die
Zeiterfassung gesprochen habe. In beiden Unterredungen sei die Beteiligte zu 2.
ausdrücklich nach dem Freitag, dem 29.05.2009 befragt worden, und zwar auch
ausdrücklich in Bezug auf das Sitzungsende der Personalratssitzung an diesem Tage.
Von einer Ersthelferschulung und einem anderweitigen Termin, etwa dem 25.05.2009,
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sei in keiner dieser Unterredungen gesprochen worden. In diesen beiden
Unterredungen sei auch von einer Erkrankung oder etwa konkret von Übelkeit der
Beteiligten zu 2. am 29.05.2009 anlässlich der Beendigung der Personalratssitzung
keine Rede gewesen. Was das angebliche Krankheitsverhalten der Beteiligten zu 2.
angehe, so sei der Hinweis auf die Übelkeit am Ende der Personalratssitzung am
29.05.2009 als Schutzbehauptung zu werten. Dieser Umstand sei seitens der
Beteiligten zu 2. gegenüber dem Zeugen T1. erst dann angedeutet worden, als dieser
die Beteiligte zu 2. um eine Erklärung für das Manipulationsverhalten gebeten hatte.
Insgesamt sei der Hinweis der Beteiligten zu 2. auf eine spontane Erkrankung am
29.05.2009 nicht glaubhaft. Zusammenfassend lasse sich somit feststellen, dass der
Vortrag der Beteiligten nicht geeignet sei, von dem zu Recht erhobenen Vorwurf der
Manipulation der Zeiterfassung seitens der Beteiligten zu 2. abzulenken; insbesondere
könne es auch nicht angehen, im Hinblick auf die mehrfach festgestellten Verstöße bei
der Zeiterfassung lediglich von Kleinigkeiten zu reden, die der Antragsteller ohne
Weiteres habe hinnehmen müssen. Die Verstöße seitens der Beteiligten zu 2. hätten
zum Zeitpunkt ihrer Feststellung ein derartiges Ausmaß angenommen, dass auch im
Sinne der Gleichbehandlung aller Mitarbeiter dem Antragsteller nur die Wahl geblieben
sei, das Dienstverhältnis mit der Beteiligten zu 2. zu beenden.
Der Antragsteller beantragt,
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die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des
mit der Beteiligten zu 2. bestehenden Arbeitsverhältnisses gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2
LPVG NW zu ersetzen.
25
Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,
26
den Antrag abzulehnen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die
Gerichtsakte Bezug genommen. II.
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Der Antrag hat keinen Erfolg.
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Gemäß § 43 Abs. 2 LPVG NRW bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern
des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmen des
Personalrats. Verweigert der Personalrat seine Zustimmung oder äußert er sich nicht
innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrags, so kann das
Verwaltungsgericht sie auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die
außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist.
Diese Voraussetzungen für die Ersetzung sind vorliegend nicht erfüllt.
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Grundlage des Antrags ist der dem Beteiligten zu 1. vom Antragsteller im Zeitpunkt der
Einholung der Zustimmung unterbreitete Sachverhalt,
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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2006 - 1 A 4365/05 .PVB -.
32
Dabei sind an die Aufbereitung dieses Sachverhalts hohe Anforderungen zu stellen. Die
aus der Sicht des Arbeitgebers maßgeblichen Tatsachen sind so detailliert mitzuteilen,
dass der Personalrat ohne weitere eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die
Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen. Er muss sich nach dem Inhalt des
33
Zustimmungsersuchens ohne weiteres in die Lage versetzt sehen, endgültig eine
Entscheidung zu treffen. Deswegen sind auch entlastende Momente darzulegen, soweit
sie in die Kündigungsüberlegungen eingeflossen sind. Eine danach unvollständige oder
unrichtige, offene oder irreführende Information kann nicht Grundlage einer wirksamen
Zustimmung und Kündigung sein,
vgl. nochmals OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2006 - aao -.
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Diesen Anforderungen genügt das Zustimmungsersuchen vom 18.06.2009 nicht. Es war
unter anderem maßgeblich damit begründet, es bestehe ein begründeter Verdacht, dass
die Beteiligte zu 2. in der Vergangenheit häufig unwahre Arbeitszeiten an Sitzungstagen
angegeben habe. Dieser Verdacht wird durch nichts belegt und steht als bloße
Vermutung völlig im Raum. Insbesondere ergibt sich aus der im vorliegenden Verfahren
vorgelegten Liste (Bl. 10 der Gerichtsakte) gerade nicht, dass die Beteiligte zu 2. auch
früher schon bei vorzeitigem Ende einer Personalratssitzung nicht an ihren Arbeitsplatz
zurückgekehrt ist. Auch für eine reine Verdachtskündigung ist indes unerlässlich, dass
der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts
unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben hat. Möglichen Fehlerquellen muss er nachgehen. Der Umfang der
Nachforschungspflicht richtet sich nach den Umständen des Falles. An die Darlegung
und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge
Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht,
dass ein "Unschuldiger" betroffen ist,
35
vgl. VG Dresden, Beschluss vom 21.09.2009 - 9 K 947/09 -.
36
Hier hat der Antragsteller die Beteiligte zu 2. zu ihrem Verhalten in der Vergangenheit
noch nicht einmal angehört geschweige denn andere Schritte unternommen, den
Sachverhalt insoweit aufzuklären. Dann aber hätte er diesen Sachverhalt dem
Beteiligten zu 1. auch nicht als Kündigungsgrund unterbreiten dürfen, was das
Ersetzungsersuchen insgesamt unzulässig macht. Denn dadurch hat der Antragsteller
den Beteiligten zu 1. mit einem unzutreffenden, weil viel schwerwiegenderen
Sachverhalt konfrontiert als letztlich angebracht gewesen ist. Denn es stellt einen
gravierenden Unterschied dar, ob einem Beschäftigten (allenfalls) eine einmalige
Pflichtverletzung oder ein wiederholtes Fehlverhalten zur Last gelegt werden kann.
37
Darüber hinaus sind weitere Mängel in der Vorgehensweise des Antragstellers
feststellbar. Denn bereits zu dem Vorfall am 29.05.2008 ist nach Auffassung des
Gerichts seitens der Dienststelle keine ausreichende Anhörung erfolgt. Vielmehr blieb
es dem Beteiligten zu 1. überlassen, die Beteiligte zu 2. diesbezüglich im Einzelnen zu
befragen. Des weiteren hat der Antragsteller in unzulässiger Weise auf die Eigenschaft
der Beteiligten zu 2. als Personalratsmitglied abgestellt, indem er in seinem Ersuchen
an den Personalrat ausgeführt hat, gerade von Personalratsmitgliedern - mit
Vorbildfunktion für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter - sei ein hohes Maß an
Redlichkeit unerlässlich für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit. Das
Vertrauensverhältnis zu dem Personalratsmitglied (Hervorhebung durch das Gericht) sei
nachhaltig zerstört. Die mit diesen Ausführungen einhergehende Gewichtung zum
Nachteil der Beteiligten zu 2. knüpft an deren Eigenschaft als Mandatsträgerin an, die
bei anderen Beschäftigten nicht vorliegen würde und die ihnen deswegen auch nicht
vorgehalten werden könnte. Der entsprechende Vorhalt benachteiligt deshalb die
Beteiligte zu 2. unzulässig wegen ihrer Eigenschaft als Personalratsmitglied. Dies stellt
38
einen selbstständigen Grund dar, die Zustimmungsersetzung nicht vorzunehmen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2006 - 1 A 4365/05.PVB - Rdnr. 54.
39
Schließlich ist auch die erforderliche Interessenabwägung noch nicht einmal
ansatzweise erfolgt, obwohl die Beteiligte zu 2. über eine 22jährige und - soweit
erkennbar - beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit verfügt. Angesichts all dieser
Mängel ist für eine stattgebende Entscheidung kein Raum. Denn an die
außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds ist - zum Schutz des einer
erhöhten Streitgefahr ausgesetzten Mitglieds - ein besonders strenger Maßstab
anzulegen. Dies ist keine unzulässige Begünstigung des Amtsträgers, sondern
Ausdruck einer besonderen Situationsgerechtigkeit.
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Vgl. Neubert-Sandfort-Lorenz-Kochs, LPVG, Kommentar, § 43, 2.3, Seite 209.
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Diesem aus guten Gründen strengen Maßstab wird das dem Personalrat und dem
Gericht unterbreitete Zustimmungs- bzw. Ersetzungsersuchen nicht gerecht.
42
Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Streitigkeiten kein
Raum.
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