Urteil des VG Köln, Az. 11 K 7198/04

VG Köln: verfügung, gefahr im verzug, registrierung, rücknahme, link, beweislast, aufwand, software, lebenserfahrung, rufnummer
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Verwaltungsgericht Köln, 11 K 7198/04
18.03.2005
Verwaltungsgericht Köln
11. Kammer
Urteil
11 K 7198/04
Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die
Klägerin.
T a t b e s t a n d :
Die Klägerin ist Herstellerin von sog. Dialern. Dabei handelt es sich um Programme, die die
Abrechnung kostenpflichtiger Dienste im Internet ermöglichen. Ein solches Dialer-
Programm stellt den Zugriff auf die entsprechenden Webseiten im Internet durch die
Anwahl einer Mehrwertdiensterufnummer her; dadurch ist die Ab- rechnung des Dienstes
unmittelbar über die Telefonrechnung des Nutzers möglich.
Die Klägerin beantragte bei der Beklagten zwischen dem 11. März 2004 und dem 1. April
2004 mit verschiedenen Anträgen die Registrierung von insgesamt 4.458 Dialern. Neben
einer Beschreibung und weiteren Angaben zum Dialerprogramm sowie Daten bezüglich
des Inhalteanbieters fügte sie den Anträgen Rechtskonformitätserklärungen bei. In diesen
heißt es: "Als Registrierungsverpflich- teter erkläre ich, dass das von mir verwendete
Programm mit den gesetzlichen Vor- schriften übereinstimmt und diese nicht unterläuft
sowie die für Anwählprogramme definierten Mindestanforderungen entsprechend der
Verfügung Nummer 54 im Amtsblatt der RegTP Nummer 24/03 erfüllt." Die Wirkungsweise
der Dialer beschrieb die Klägerin folgendermaßen: "Nachdem der User zahlungspflichtigen
Content angeklickt hat, wird über ein neues Fenster die explizite Zustimmung zum Bezug
der Zugangssoftware per Tasteneingabe ​OK' angefragt. Beim Start des Programms wird
die explizite Zustimmung zum Programmstart der Zugangssoftware per Tasteneingabe ​OK'
angefragt. Danach erhält der User Informationen über den jeweiligen Tarif, Nummer,
Deinstallation, AGB und Nutzungskonditionen, Inhalteanbieter, Hashwert, Konfiguration der
DFÜ und Firma. Vor einem Verbin- dungsaufbau muss der User seine explizite
Zustimmung per Tasteneingabe ​OK' ge- ben, um die Verbindung herzustellen und die
entstehenden Kosten zu akzeptieren. Nach max. einer Stunde wird die Verbindung
automatisch getrennt, während der kos- tenpflichtigen Sitzung hat der User stets Übersicht
über die entstandenen Kosten und die Möglichkeit zum Abbruch. Die Windows-Registry
notiert die Anwendungen. Die Zugangssoftware und die entsprechenden Daten in der
Registry werden bei der Deinstallation gelöscht."
Die Dialer wurden von der Beklagten durch Registrierungsbescheide mit den
Antragsnummern registriert. Dabei wurden die Antragsunterlagen auf Widersprüche zu den
Mindestanforderungen überprüft, nicht jedoch die Dialer selbst im einzelnen untersucht.
Aufgrund von Beschwerden von Nutzern und im Zuge eigener Ermittlungen führte die
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Beklagte stichprobenartige Untersuchungen der Dialer durch und gelangte dabei zu dem
Ergebnis, dass diese in mehreren Punkten den Mindestanforderungen nicht entsprachen.
Mit Verfügung vom 23. April 2004 nahm sie daraufhin die Registrierungsbescheide
hinsichtlich aller von der Klägerin registrierten Dialer rückwirkend auf den Erlasszeitpunkt
des Bescheides zurück.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Die Registrierung der Dialer sei
rechtswidrig erfolgt, da die Dialer die Mindestanforderungen aus der Verfügung 54/2003
nicht erfüllten. Die Dialer enthielten keine sog. "Wegsurfsperre"; es sei vielmehr möglich,
bei Weiterbestehen der Verbindung zu der Mehrwertdiensterufnummer andere, freie
Internetangebote aufzusuchen. Im Dialerfenster erfolge die Angabe des Preises ohne den
Zusatz "aus dem deutschen Festnetz". Die Dialer enthielten neben der deutschen
Mehrwertdiensterufnummer noch weitere teilweise ausländische Rufnummern, die
aufgrund der vorangestellten jeweiligen internationalen Vorwahl auch aus Deutschland zu
erreichen seien. Der Hashwert des Dialers, die angewählte Rufnummer sowie die
Versionsnummer seien für den Nutzer erst nach dem Klick auf einen Link ersichtlich. Da die
Beschreibung der Wirkungsweise bei allen Anträgen auf Registrierung identisch sei, sei
davon auszugehen, dass alle registrierten Dialer eine identische Funktionalität aufwiesen.
Die Rücknahme der Registrierungsbescheide sei erforderlich, um eine Marktver- wirrung zu
verhindern und den Verbraucherschutz schnellstmöglich und effektiv zu verwirklichen. Ein
schützenswertes Vertrauen der Klägerin bestehe nicht, da sie den Registrierungsbescheid
durch Angaben erwirkt habe, die in wesentlicher Beziehung unrichtig gewesen seien. Die
Rücknahme der Registrierungsbescheide mit Wirkung für die Vergangenheit sei
notwendig, um den Anschein einer Zahlungspflicht für den Zeitraum zwischen
Registrierung und Rücknahme der Registrierung zu vernichten. Da Gefahr im Verzug
gewesen sei, sei von einer Anhörung der Klägerin abgesehen worden.
Die Klägerin legte am 21. Mai 2004 Widerspruch ein, mit dem sie im Wesentlichen geltend
machte: Es sei nicht zutreffend, dass sämtliche Dialer dieselbe Wirkungsweise aufwiesen.
Zwar hätten alle Dialer den gleichen pauschalen Verfahrensablauf, so dass auch die
Erklärungen identisch seien; in der konkreten technischen Ausprägung seien die Dialer
jedoch unterschiedlich. Dies sei zum einen technisch bedingt, da die Klägerin die Einwahl-
Software ständig weiterentwickele, und zum anderen habe die Klägerin aus dem Verfahren
der Firma N. (11 K 1552/04) den Schluss gezogen, dass es aus Gründen der
Rechtssicherheit empfehlenswert sei, dass nicht alle Dialer absolut identisch und
deckungsgleich seien. Es sei auch unzutreffend, dass die Dialer keine Wegsurfsperren
enthielten. Vielmehr würden je nach Typ und Art des Dialers unterschiedliche
Wegsurfsperren betrieben. Zum Beispiel würden Positiv- und Negativlisten geführt, die die
Seiten enthielten, die der Nutzer ansurfen bzw. nicht ansurfen könne, wenn er sich im
Premium-Bereich befinde. In absoluten Einzelfällen könne es bei einigen wenigen Dialern
dazu kommen, dass die jeweiligen Projekte-Inhaber falsche Webadressen in die Positiv-
Liste aufgenommen hätten, so dass der Nutzer auch außerhalb des eigentlich gewollten
Premium-Bereiches surfen könne. Die Klägerin sei bereit, bei diesen einzelnen Dialern die
Registrierungsanträge zurückzuziehen. Die übrigen seien selbstverständlich
rechtskonform. Zudem seien auch Dialer betroffen, bei denen der Nutzer 30,- EUR pro
Einwahl zahle; bei diesen Dialern sei unerheblich, wie lange der Nutzer online bleibe und
auf welchen Seiten er sich bewege; Sinn und Zweck der Wegsurfsperre würden daher bei
diesen Dialern nicht erreicht. Im Übrigen entwickele die Klägerin die Wegsurfsperren
ständig technisch weiter; eine 100%ig sichere Wegsurfsperre sei jedoch aus technischen
Gründen nicht möglich. Auch die Beanstandung, dass die Angabe des Preises ohne den
Zusatz "aus dem deutschen Festnetz" erfolge, gehe fehl. Zum einen seien die Dialer auch
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insofern nicht deckungsgleich, so dass die Vermutung nahe liege, dass es sich um
produktionsbedingte technische Ausreißer handele, die nicht dem normalen Standard-
Dialer der Klägerin entsprächen. Zum anderen handele es sich bei dieser in § 43b Abs. 1
und Abs. 2 TKG geregelten Voraussetzung um keine Mindestanforderung für Dialer, da
diese Mindestanforderungen abschließend in § 43b Abs. 5 TKG und den entsprechenden
Ausführungsbestimmungen geregelt seien. Eine derartige Voraussetzung sei zudem
sinnlos, da eine Dialer-Einwahl außerhalb des deutschen Festnetzes technisch nicht
durchführbar sei. Sollten einige wenige der Dialer weitere Rufnummern enthalten, werde
die Klägerin von sich aus ihren Antrag zurückziehen. Hinsichtlich des Hashwertes sei nicht
nachvollziehbar, worin der Verstoß gegen die Verfügung 54/03 liegen solle. Die Software
der Klägerin stelle sogar, ohne hierzu verpflichtet zu sein, dem Nutzer die Möglichkeit
bereit, mittels eines einfach anzuklickenden Links die Registrierungsdaten bei der
Regulierungsbehörde nachzuprüfen. Dem Nutzer müsse lediglich die Gelegenheit
gegeben werden, den Hashwert zu überprüfen. Es sei nicht ersichtlich, warum die
Benutzung eines Links hiergegen verstoßen sollte. Soweit die Beklagte vortrage, dass
auch die Versionsnummer und die Dialernummer nicht ordnungsgemäß angezeigt worden
seien, sondern in einem Extra-Feld gestanden hätten, könne dies durchaus für vereinzelte
Dialer zutreffen, keinesfalls aber für alle beanstandeten Dialer. In der Verfügung 54/03
stehe zudem keineswegs, dass diese Angaben im ersten Zustimmungsfenster platziert sein
müssten. Es sei zumutbar, dass der Nutzer auf einen Link klicken müsse, um an die
betreffenden Informationen zu kommen. Die Rücknahme sei zudem ermessensfehlerhaft,
unverhältnismäßig und formell fehlerhaft, da die Klägerin nicht angehört worden sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 3. September 2004 wies die Beklagte den Widerspruch der
Klägerin zurück und führte ergänzend aus: Da bei sämtlichen durch die Beklagte
durchgeführten Überprüfungen die beanstandeten Mängel festgestellt worden seien, sei die
Behauptung, es handele sich bei allen überprüften Dialern um Ausreißer, unglaubwürdig
und nicht lebensnah. Der Rückschluss von den überprüften Dialern auf die übrigen Dialer
sei zulässig, weil zum einen die zu allen betroffenen Dialern gelieferte Beschreibung der
Wirkungsweise identisch sei und weil zum anderen bei Dialern mit übereinstimmender
Grundversionsnummer auch auf die gleiche Funktionalität geschlossen werden könne. Es
seien Dialer der Softwareversionen 1.1.1 und 1.1.2 überprüft worden; bei der niedrigeren
nichtüberprüften Grundversionsnummer 1.1.0 sei kein anderer Schluss zulässig, da nicht
davon ausgegangen werden könne, dass ein Dialer mit einer niedrigeren Grundversion die
Mindestanforderungen der Verfügung 54/2003 besser einhalte als ein Dialer einer jüngeren
und damit fortgeschritteneren Softwareversion. Eine funktionierende Wegsurfsperre sei
realisierbar. Der Klägerin müssten nach ihren Angaben zum Geschäftsmodell die Adressen
des Premiumbereichs sämtlich bekannt sein, so dass sich eine Positivliste erstellen lasse.
Darüber hinaus sei es technisch offensichtlich möglich, den Premiumbereich für Kunden zu
sperren, die sich nicht über einen Dialer eingewählt hätten, was voraussetze, dass die
URLs des Premiumbereichs bekannt seien. Schließlich habe die Überprüfung eines
anderen Anbieters ergeben, dass eine zuverlässige Wegsurfsperre realisierbar sei, durch
die jedenfalls das Wegsurfen eines durchschnittlich verständigen Computernutzers
verhindert werden könne. Der Hinweis, bei der Vorgabe des § 43 b Abs. 1 Satz 3 TKG
handele es sich nicht um eine für Dialer geltende Mindestanforderung, gehe fehl, da es sich
hierbei um eine gesetzliche Vorgabe handele. Die Regelung über die Mitteilung des
Hashwertes, der Versionsnummer und der Mehrwertdiensterufnummer sei eindeutig; das
Verbergen dieser Angabe hinter einem Link genüge nicht.
Die Klägerin hat am 6. Oktober 2004 unter Wiederholung ihres Vorbringens aus dem
Widerspruchsverfahren Klage erhoben. Die Beklagte habe bis zum heutigen Tage nicht
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erklärt, welcher oder welche Dialer überprüft worden seien, so dass die Klägerin keine
weiteren Nachforschungen habe anstellen können.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 23. April 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 3.
September 2004 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft die Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden.
Ergänzend weist sie darauf hin, dass die Klägerin eingeräumt habe, dass es von ihr
bereitgestellte Dialer gebe, die die beanstandeten Mängel enthielten. Dies beweise bereits,
dass die Klägerin in den Konformitätserklärungen wahrheitswidrige Angaben gemacht
habe. Selbst wenn die Dialer in ihrer Funktionsweise unterschiedlich sein sollten, so wäre
es gem. C VII der Verfügung 54/2003 Aufgabe der Klägerin gewesen, diese exakt zu
beschreiben, was auch unterscheidbare Registrierungen zur Folge gehabt hätte. Da dies
nicht geschehen sei, liege der Schluss nahe, dass die Funktionsweise aller zu
registrierenden Dialer identisch sei. Die Argumentation der Klägerin zur Wegsurfsperre
gehe fehl. Wenn sie eine wirksame Wegsurfsperre nicht realisieren könne, führe dies nicht
dazu, dass sie Dialer ohne eine solche Sperre anbieten dürfe, sondern dazu, dass sie
Dialer bis zur Implementierung einer solchen Lösung überhaupt nicht mehr anbieten dürfe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug
genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig
und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Ermächtigungsgrundlage für den Rücknahmebescheid ist § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Nach
dieser Vorschrift kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar
geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit
zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen liegen vor, da die Bescheide, durch die
die Dialer registriert worden sind, sich als rechtswidrig erwiesen haben.
Die Registrierungsbescheide beruhen auf § 43b Abs. 5 des Telekommunikationsge-setzes
(TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Mai 2004
(BGBl. I S. 718); gemäß § 152 Abs. 1 S. 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni
2004 (BGBl. I S. 1190) findet diese Norm weiterhin Anwendung, da eine Rechtsverordnung
nach § 66 Abs. 4 TKG bisher nicht erlassen worden ist. Ge- mäß § 43b Abs. 5 TKG dürfen
Anwählprogramme über 0190er- oder 0900er- Mehrwertdiensterufnummern (Dialer) nur
eingesetzt werden, wenn diese vor Inbetriebnahme bei der Regulierungsbehörde registriert
werden, von ihr vorgegebene Mindestvoraussetzungen erfüllt sind und ihr gegenüber
schriftlich versi- chert wird, dass eine rechtswidrige Nutzung ausgeschlossen ist.
Programmänderungen führen zu einer neuen Registrierungspflicht. Die
Regulierungsbehörde regelt die Einzelheiten des Registrierungsverfahrens und den Inhalt
der abzugebenden schriftlichen Versicherung. Letzteres ist durch die Verfügung Nr.
54/2003 zu § 43b Abs. 5 und Abs. 6 TKG, veröffentlicht im Amtsblatt der
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Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post Nr. 24/2003, S. 1314 ff., erfolgt.
Ausweislich einer Pressemitteilung der Beklagten vom 18. März 2005 sind am 17. März
2005 für Neuregistrierungen verschärfte Vorgaben in Kraft getreten; alte Dialer, welche die
neuen Vorschriften nicht erfüllen, dürfen noch bis zum 16. Juni 2005 übergangsweise
verwendet werden.
Bei dieser "Verfügung" der Beklagten handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift ohne
Gesetzesqualität. Sie ist insofern nicht anders zu behandeln als die Regeln für die
Zuteilung von Rufnummern, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ebenfalls als
Verwaltungsvorschriften anzusehen sind.
BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2003 - 6 B 60.03 -, MMR 2004, 345 = NVwZ 2004,
623..
Ein Verstoß gegen die in dieser Verwaltungsvorschrift definierten Mindestanforderungen
führt zur Rechtswidrigkeit des jeweiligen Bescheides. Dies ergibt sich zum einen bereits
aus der gesetzlichen Formulierung des § 43b Abs. 5 TKG, wonach eine Registrierung die
Erfüllung der Mindestvoraussetzungen erfordert; des Weiteren sind die
Mindestvoraussetzungen auch Bestandteil der jeweiligen Registrierungsbescheide
geworden, da in diesen darauf hingewiesen wird, dass die Registrierung nach § 43b Abs. 5
TKG in Verbindung mit der Verfügung Nr. 54/2003 erfolgt.
Vgl. zur Rufnummernzuteilung VG Köln, Beschluss vom 5. Februar 2002 - 11 L 1829/01 -,
NVwZ-RR 2002, S. 605 f.
Vor diesem Hintergrund sind die jeweiligen Registrierungsbescheide rechtswidrig, weil die
in der Verfügung Nr. 54/2003 niedergelegten Voraussetzungen von den Dialern der
Klägerin in mehrfacher Hinsicht nicht eingehalten werden.
Die Dialer der Klägerin verfügen zunächst nicht über eine sog. "Wegsurfsperre". Gemäß
Abschnitt B IV Nr. 4 der Verfügung Nr. 54/2003 müssen über Anwählprogramme
hergestellte entgeltpflichtige Verbindungen bei Nutzung von Angeboten, die entweder nicht
entgeltpflichtig bzw. niedriger bepreist sind, beendet oder die Vermittlung zu solchen
Angeboten muss verhindert werden (z.B. "Wegsurfsperre"). Derartige Schutzvorkehrungen
sind bei den Dialern der Klägerin nicht festzustellen. Das Fehlen einer wirksamen
Wegsurfsperre wird von der Klägerin letztlich auch selbst eingeräumt, da sie vorgetragen
hat, eine 100%ig sichere Wegsurfsperre sei aus technischen Gründen nicht möglich. Diese
Erklärung lässt nur den Schluss zu, dass keiner der von der Klägerin bereitgestellten Dialer
in dieser Hinsicht einen sicheren Schutz aufweist; auf die Frage, ob und in welchem
Umfang die Dialer funktionsgleich sind, kommt es daher in diesem Zusammenhang nicht
an.
Der damit festgestellte Verstoß gegen die von der Beklagten definierten
Mindestanforderungen ist auch nicht deswegen unerheblich, weil von der Klägerin etwas
rechtlich Unmögliches verlangt würde. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, warum
es z.B. unmöglich sein sollte, in die offenbar bereits verwendeten Positivlisten alle
diejenigen Internetseiten aufzunehmen, die der Nutzer innerhalb des "Premiumbereichs"
ansurfen darf. Dem steht auch nicht entgegen, dass die kostenpflichtig angebotenen Inhalte
- wie die Klägerin ausführt - "an unterschiedlichen Orten im Web" liegen; denn auch in
diesem Fall müssen der Klägerin bzw. dem Betreiber des jeweiligen Internetangebotes die
jeweiligen Adressen bekannt sein bzw. es muss eine Übersicht über diejenigen
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Internetseiten bestehen, die zum jeweiligen kostenpflichtigen "Premiumbereich" gehören.
Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, warum nicht z.B. im Dialer eine
Filterfunktion implementiert werden kann, die lediglich das Ansurfen der in der Positiv-liste
festgelegten "erlaubten" Adressen ermöglicht.
Unabhängig davon steht es nicht im Belieben der Klägerin, ein technisches Konzept für die
Speicherung und Präsentation der Inhalte zu wählen und sich dann darauf zu berufen, dass
dieses - wie hier angeblich aufgrund der Aufteilung der Inhalte auf unterschiedliche Orte im
Web - eine Wegsurfsperre nicht ermögliche. Die Klägerin darf vielmehr umgekehrt aufgrund
der Anforderungen der Beklagten nur solche Dialer anbieten, die eine wirksame
Wegsurfsperre vorsehen. Sie muss dabei in Kauf nehmen, dass möglicherweise die
Verwaltung und Speicherung der kostenpflichtig abgerechneten Inhalte an die Bedürfnisse
des Dialers angepasst werden müssen.
Ebenfalls nicht überzeugend ist die Ansicht der Klägerin, der Schutzzweck der
"Wegsurfsperre" werde nicht erreicht bei blockweise tarifierten Dialern, bei denen der
Nutzer einen bestimmten Eurobetrag pro Einwahl zu bezahlen habe. Zunächst führt der
Hinweis der Klägerin, bei diesen Dialern könne eine Wegsurfsperre sogar schaden, weil
eine Verbindungsunterbrechung beim Wegsurfen möglicherweise eine teure Neueinwahl
erforderlich mache, nicht zu Zweifeln an der Geeignetheit der von der Beklagten
festgelegten Mindestanforderungen. Denn die Verfügung der Beklagten sieht in diesem
Fall nicht zwingend eine Verbindungsunterbrechung vor, sondern nennt ausdrücklich auch
die Möglichkeit, eine Vermittlung zu anderen Angeboten zu verhindern. Hierdurch kann ein
unbeabsichtigtes "Wegsurfen" mit anschließender erneuter kostenpflichtiger Einwahl
verhindert werden. Des Weiteren ist ein Geschäftsmodell, bei dem es dem Nutzer erlaubt
wird, bei einer einmaligen blockweisen Tarifierung von beispielsweise 30,- EUR zeitlich
unbegrenzt auch auf anderen Internetseiten zu surfen, kaum vorstellbar, da dies dem
Angebot einer sog. "Flatrate" gleichkäme. Ungeachtet aller Rechtsfragen obläge es daher
zunächst der Klägerin, ein zulässiges Geschäftsmodell aufzuzeigen, bei dem die von ihr
angesprochenen Probleme relevant werden könnten. Die Kam- mer weist insofern
vorsorglich darauf hin, dass das von der Klägerin offenbar prak- tizierte Modell, für eine
30minütige Verbindung 29,95 EUR abzurechnen (so z.B. unter www.w. .de -
Verwaltungsvorgang Bl. 209 -, und unter www.n. de - Verwaltungsvorgang Bl. 276), gegen
§ 43b Abs. 3 Satz 2 TKG verstößt, da es sich hier um eine zeitabhängig abgerechnete
Dienstleistung handelt, bei der die Abrechnung jedoch nicht höchstens im
Sechzigsekundentakt erfolgt und damit unzulässig ist.
Die von der Klägerin hergestellten Dialer erfüllen des Weiteren auch insofern nicht die von
der Beklagten festgelegten Mindestanforderungen, als sie nicht nur eine Rufnummer
enthalten. Wie sich aus verschiedenen Bestimmungen der Verfügung 54/2003 ergibt (z.B.
B II Nr. 5, III Nr. 9: Verwendung des Begriffs "die Mehrwertdiensterufnummer" jeweils im
Singular) darf in dem Anwählprogramm nur eine Mehrwertdiensterufnummer vorgesehen
sein. Hiergegen hat die Klägerin insofern verstoßen, als die Beklagte bei ihren Stichproben
festgestellt hat, dass die Dialer der Klägerin auch weitere, teilweise ausländische
Rufnummern enthalten.
Ferner erfüllen die Dialer der Klägerin nicht die Anforderungen, die an die Anzeige des
Hashwertes, der Versionsnummer und der Rufnummer zu stellen sind. Gemäß B II Nr. 4 der
Verfügung 54/2003 muss der Hashwert (= elektronischer "Fingerabdruck") dem Nutzer
beim Bezug des Anwählprogramms ohne Anforderung durch den Nutzer entgeltfrei
mitgeteilt werden. Hiergegen verstoßen die Dialer der Klägerin, da in diesen der Hashwert
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erst nach dem Anklicken eines Links und damit erst nach gesonderter Anforderung
ersichtlich ist. Gemäß B II Nr. 3 und 5 der Verfügung müssen die Versionsnummer des
Anwählprogramms und die angewählte Mehrwertdiensterufnummer "offensichtlich und
eindeutig erkennbar" sein. Angaben, die erst nach dem Anklicken eines Links angezeigt
werden, sind hiermit nicht vereinbar. Entgegen dem Eindruck, den die Klägerin zu
erwecken versucht, entspricht es nämlich durchaus nicht der Vorgehensweise eines
durchschnittlichen Internetnutzers, Felder mit der Bezeichnung "Einstellungen", "Info" oder
"AGB" anzuklicken, weil die dort normalerweise zu erwartenden Informationen für den
Durchschnittsnutzer in aller Regel nicht relevant sind. Hinter einem derartigen Link
verborgene Angaben sind daher weder offensichtlich noch eindeutig erkennbar.
Die Dialer der Klägerin verstoßen schließlich insofern gegen gesetzliche Regelungen, als
sie bei der Preisangabe nicht den Zusatz "aus dem deutschen Festnetz" enthalten. Die
Form der Preisangabe für Mehrwertdiensterufnummern ist im Einzelnen in § 43b Abs. 1 und
Abs. 2 TKG geregelt. Diese Vorschrift gilt nach der Gesetzessystematik sinngemäß auch
für Dialer, da durch diese Anwählprogramme definitionsgemäß
Mehrwertdiensterufnummern angewählt werden, § 43b Abs. 5 TKG. Die Bestimmungen in
Abschnitt B III Nr. 6 und IV Nr. 7 der Verfügung 54/2003, die die Anzeige von Tarif- und
Entgeltinformationen im Einzelnen regeln, müssen mit der gesetzlichen Bestimmung des §
43b Abs. 1 TKG übereinstimmen bzw. sind in deren Sinne auszulegen. Die Klägerin ist
daher nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung verpflichtet, bei der Preisangabe darauf
hinzuweisen, dass es sich um einen deutschen Festnetzpreis handelt. Ob wegen der von
der Klägerin geltend gemachten Besonderheiten der Dialerein- wahl allein auf einen
solchen formalen Verstoß eine Untersagungsverfügung gestützt werden könnte, kann die
Kammer offen lassen, da die Dialer der Klägerin - wie oben dargelegt - auch in weiteren
Punkten gegen die von der Beklagten formulierten Min- destanforderungen verstoßen.
Der grundsätzliche Einwand der Klägerin, dass die Beklagte von den Mängeln der
stichprobenartig getesteten Dialer nicht auf die Eigenschaften der übrigen Dialer hätte
schließen dürfen, greift ebenfalls nicht durch. Denn nach den Umständen des Falles oblag
es der Klägerin nachzuweisen, welche der von ihr hergestellten Dialer den
Mindestanforderungen der Beklagten in vollem Umfang gerecht werden.
Zwar ist eine dem Zivilprozessrecht vergleichbare Behauptungs- und Beweislast dem
Verwaltungsprozess aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) fremd.
Es kann allerdings auch im Verwaltungsprozess eine Situation eintreten, in der
entscheidungserhebliche Tatsachen unerweislich bleiben, sei es weil eine weitere
Aufklärung aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist oder aber weil sie - wie hier - mit
unverhältnismäßig großem Aufwand verbunden wäre. In einer solchen non-liquet-Situation
trägt nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen bei einer Anfechtungsklage gegen einen
Rücknahmebescheid die Behörde die Beweislast hinsichtlich der die Rechtswidrigkeit des
zurückgenommenen Verwaltungsaktes begründenden Tatsachen.
Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, § 108 Rn. 15 m.w.N.
Der Behörde kommt insoweit aber zugute, wenn eine tatsächliche Vermutung für eine
Tatsachenfeststellung spricht, d.h. wenn eine auf einer allgemeinen Lebenserfahrung
beruhende Wahrscheinlichkeit einer bestimmten Tatsachenlage besteht, die nicht widerlegt
worden ist.
Kopp/Schenke, a.a.O., § 108 Rn. 18a.
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Ferner gilt eine Ausnahme, wenn bestimmte Vorgänge derart in die Sphäre einer Partei
fallen, dass die andere Partei vor unzumutbaren Beweisschwierigkeiten stehen würde,
wenn sie für diese Vorgänge die Beweislast trüge.
BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1979 - IV C 52.76 -, DÖV 1979, S. 602/603.
Diese Ausnahmetatbestände liegen hier vor. Zunächst spricht eine tatsächliche Vermutung
für die Richtigkeit der Annahme der Beklagten. Denn nach allgemeiner Lebenserfahrung ist
mit größter Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sämtliche Dialer der Klägerin
fehlerhaft sind. Die Beklagte durfte aufgrund der Ergebnisse der von ihr durchgeführten
Untersuchungen auf die Fehlerhaftigkeit der übrigen Dialer schließen. Alle von der
Beklagten untersuchten Dialer wiesen ausnahmslos Mängel auf. Da die Klägerin die
Funktionalität der Dialer in den Registrierungsanträgen einheitlich beschrieben hat, war
daher nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Schluss zulässig, dass auch die nicht
getesteten Dialer die festgestellten Mängel aufweisen.
Diese Annahme hat die Klägerin weder widerlegt noch erschüttert.
Zunächst sind die Angaben der Klägerin, nur wenige Dialer seien fehlerhaft, die
überwiegende Mehrzahl stehe dagegen mit den Mindestanforderungen der Beklagten in
Einklang, bereits nicht glaubhaft. "Technische Ausreißer", wie sie von der Klägerin im
Hinblick auf die festgestellten Mängel behauptet werden, sind bei Software kaum denkbar.
Werden Programme - zur Herstellung einer identischen Funktionalität - zur Vervielfältigung
lediglich kopiert, so ist ein "technischer Ausreißer" beim Kopiervorgang, der zu einer
anderen als der beabsichtigten Funktionalität führen könnte, nicht vorstellbar. Werden
Programme dagegen zum Zweck der Fortentwicklung teilweise umgeschrieben, so sind
Programmierfehler zwar möglich; es ist jedoch ebenfalls technisch nicht vorstellbar, dass
derartige Fehler nicht nur zu einem Versagen des Programmes oder einzelner seiner
Funktionen führen, sondern zu neuen, vom Programmierer nicht beabsichtigten
Funktionen, im vorliegenden Fall also z.B. zum Vorhandensein weiterer Rufnummern oder
zum Verbergen wesentlicher Angaben hinter einem Link.
Des Weiteren hat die Klägerin bis zum jetzigen Zeitpunkt keinen einzigen Dialer benannt,
der die Mindestanforderungen der Beklagten in vollem Umfang erfüllt. Diese Obliegenheit
bestand aber für die Klägerin umso mehr, als es sich hier um Umstände handelt, die
eindeutig in ihre Sphäre fallen und deren Aufklärung die Beklagte vor unzumutbare
Beweisschwierigkeiten stellen würde. Die Beklagte durfte ihre Tätigkeit angesichts der
hohen Zahl registrierter Dialer darauf beschränken, Hinweisen von Verbrauchern auf den
Einsatz unzulässiger Dialer im Einzelfall nachzugehen. Darüberhinausgehend ist es der
Beklagten weder vom technischen noch vom personellen Aufwand her zumutbar, mehrere
tausend Dialer daraufhin zu untersuchen, ob sie die relativ komplizierten Anforderungen
der Verfügung Nr. 54/2003 zuverlässig einhalten. Dies würde nämlich voraussetzen, dass
die Beklagte sich zunächst alle von der Klägerin hergestellten Dialerprogramme beschafft -
im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Zahl von 4.458 Programmen - und diese
sodann anhand eines mehrseitigen Ermittlungsprotokolls (vgl. beispielsweise das
Ermittlungsprotokoll auf Bl. 219-222 des Verwaltungsvorgangs) überprüft. Dies gilt umso
mehr, als sich die Dialer nach dem Vortrag der Klägerin technisch voneinander
unterscheiden, was aus Sicht der Beklagten, die mit den technischen Einzelheiten der
Herstellung und Weiterentwicklung der Dialer nicht vertraut ist, eine Überprüfung jedes
einzelnen Dialers erforderlich machen würde. Umgekehrt ist es der Klägerin mit deutlich
geringerem Aufwand möglich, die von ihr hergestellten Dialer auf ihre Rechtskonformität
hin zu überprüfen bzw. anzugeben, welche Dialer tatsächlich den Mindestanforderungen
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entsprechen. Denn der Klägerin als Herstellerin ist bekannt, welche Gruppen von Dialern
technisch identisch sind und welche Programmverände- rungen bei der technischen
Weiterentwicklung bei welchen Gruppen von Dialern vorgenommen worden sind.
Entgegen der somit für die Klägerin bestehenden Darlegungs- und Beweislast hat diese
jedoch - trotz Einsichtnahme in die Verwal- tungsvorgänge der Beklagten - bis jetzt weder
Erklärungen zu den von der Beklagten geprüften Dialern abgegeben noch hat sie
substantiierte Angaben dazu gemacht, welche Dialer den Mindestanforderungen der
Beklagten gerecht werden.
Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes stehen der Rücknahme der
Registrierungsbescheide ebenfalls nicht entgegen. Die Klägerin kann sich auf
Vertrauensschutz nicht berufen, da sie die Registrierung gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2
VwVfG durch unrichtige Angaben erwirkt hat. Entgegen den von ihr abgegebenen
Rechtskonformitätserklärungen entsprachen die registrierten Dialer tatsächlich nicht den
Mindestanforderungen der Verfügung Nr. 54/2003.
Ein weitergehender Vertrauensschutz ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die
Beklagte die Dialer, für die eine Registrierung beantragt wird, nicht einzeln untersucht,
sondern lediglich die Antragsunterlagen auf Widersprüche zu den Mindestanforderungen
überprüft. Aufgrund der großen Zahl der beantragten Registrierungen wäre eine
Einzelfallprüfung der Anwählprogramme aus den oben bereits dargestellten Gründen
faktisch kaum durchführbar. Die Beklagte ist aber auch rechtlich zu einer derartigen
Prüfung nicht verpflichtet, da es in erster Linie Aufgabe der Klägerin ist, die Vereinbarkeit
ihrer Dialer mit den Mindestanforderungen sicherzustellen. Die Beklagte durfte sich
insofern auf die Richtigkeit der von der Klägerin hierzu gemachten Angaben, nämlich auf
die Beschreibung der Wirkungsweise der Dialer und auf die Rechtskonformitätserklärung,
verlassen.
Schließlich hat die Beklagte auch das ihr in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte
Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie hat in nicht zu beanstandender Weise darauf abgestellt,
dass die Interessen des Marktes und des Verbraucherschutzes eine Rücknahme der
Registrierungsbescheide erforderten. Die Rücknahme der Registrierungsbescheide mit
Wirkung für die Vergangenheit entspricht dem vom Gesetz in Fällen unrichtiger Angaben
vorgesehenen Regelfall, § 48 Abs. 2 Satz 4 VwVfG. Anhaltspunkte für eine Un-
verhältnismäßigkeit der Maßnahme bestehen angesichts der der Klägerin anzulastenden
Verstöße gegen die Mindestanforderungen für Dialer nicht. Eventuell bestehende
Anhörungsmängel sind jedenfalls durch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens
geheilt worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.