Urteil des VG Köln vom 02.11.2006

VG Köln: subjektives recht, stand der technik, öffentliches recht, verwaltungsverfahren, produkt, lizenznehmer, wiederholungsgefahr, bedingung, firma, bevorzugung

Verwaltungsgericht Köln, 1 K 4871/05

Datum:

02.11.2006

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 K 4871/05

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten

der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die

Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils

beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die

Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von

120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht

die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin bietet auf dem Telekommunikationsmarkt Mobilfunkdienstleistungen an,

ohne über eine eigene Netzinfrastruktur zu verfügen. Vielmehr kauft sie Vorleistungen

u.a. von der Beigeladenen auf der Grundlage eines sog. Service Provider Vertrags ein,

um ihrerseits Mobilfunkleistungen der Beigeladenen im eigenen Namen und auf eigene

Rechnung anbieten zu können. Die Beigeladene betreibt ihr Mobilfunknetz u.a. auf der

Grundlage einer ihr nach § 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen (FAG) erteilten

GSM-Lizenz. Diese enthält Regelungen über die Zulassung, Auswahl und

Nichtdiskriminierung von Diensteanbietern und den Vertrieb durch einen eigenen

Diensteanbieter der Lizenznehmerin, als welcher zunächst ausschließlich die F. GmbH

& Co. KG fungierte, an der die Beigeladene zu 100 % beteiligt ist. Die entsprechenden

Regelungen lauten:

Ziffer 17.1:

"Der Lizenznehmer ist verpflichtet, geeignete Dienstanbieter zuzulassen. Die

Diensteanbieter haben unter Beachtung des ausschließlichen Rechts des Bundes (...)

das Recht, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Mobilfunkdienste des

Lizenznehmers zu entwickeln und ihren Teilnehmern anzubieten."

Ziffer 17.2:

"Der Lizenznehmer verpflichtet sich, die Auswahl und Zulassung der Diensteanbieter

nach sachlichen Kriterien unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und

der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen, sie weder exklusiv noch unverhältnismäßig

lange an sich zu binden, noch sonst hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und

Konditionengestaltung oder hinsichtlich anderer Betätigungsfelder einzuschränken."

Ziffer 17.6:

"Der Lizenznehmer darf die Diensteanbieter nicht schlechter stellen als den eigenen

Vertrieb und darf nicht zwischen den Diensteanbietern diskriminieren. Dies gilt

insbesondere für Konditionen und Verrechnungspreise der Leistungen des Netzbetriebs

(...)"

Ziffer 18.1:

"Sofern der Lizenznehmer den Mobilfunkdienst nicht selbst, sondern über eine eigene,

rechtlich selbstständige Gesellschaft (eigener Diensteanbieter) vertreibt, hat er die

Einhaltung der Bestimmungen der Lizenz sicherzustellen und haftet für deren

Einhaltung. Die eigene Vertriebsgesellschaft muss eine 100 %ige Tochter des

Lizenznehmers sein. Die Regelungen in Punkt 33.3 gelten entsprechend."

Ziffer 33.3:

"Eine Änderung in den Eigentumsverhältnissen des Lizenznehmers sowie

Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291, 292 des Aktiengesetzes bedürfen der

vorherigen Zustimmung des Lizenzgebers."

Die Beigeladene gründete im Mai 2005 zusammen mit dem Management der neuen

Gesellschaft die T. GmbH, an der sie 90 % der Geschäftsanteile hält. Mit

Pressemitteilung vom 30. Mai 2005 gab die T. GmbH bekannt, ab sofort als "neue

Mobilfunkmarke" mit einem sog. "No-Frills"-Endkundenangebot an den Markt zu gehen.

Hierbei handelte es sich um von ihr im eigenen Namen und auf eigene Rechnung

vertriebene Mobilfunkdienstleistungen der Beigeladenen zu einfachen und

preisgünstigen Konditionen. Grundlage dieses Endkundenangebots war ein zwischen

der T. GmbH und der Beigeladenen abgeschlossener Vertrag ("Vereinbarung "No-

Frills"). Die Klägerin, die erst durch die Pressemitteilung von dem Angebot erfahren

hatte, forderte die Beigeladene noch am 30. Mai 2005 auf, ihr ebenfalls ein derartiges

Vorleistungsangebot zu unterbreiten. Daraufhin teilte ihr die Beigeladene per Fax am

01. Juni 2005 mit, sie stehe einer Ausweitung dieser Angebote auch über ihre Partner

offen gegenüber. Es müsse jedoch eine klare Abgrenzung zum Kerngeschäft erfolgen,

weshalb die Vertragsbeziehung nur mit einer juristischen Person geschlossen werden

könne. Am Folgetag übersandte sie der Klägerin einen konkreten Entwurf einer

"Vereinbarung "No-Frills", in welchem als Vertragspartner ein von der Klägerin noch zu

gründendes Unternehmen (N. GmbH) vorgesehen war. Dabei bekundete sie ihre

Gesprächsbereitschaft; am 10. Juni 2005 kam es auch zu solchen Gesprächen. Am 15.

Juni 2005 übersandte die Beigeladene ein an die Klägerin selbst (und nicht an die N.

GmbH) gerichtetes weiteres Angebot.

Am 06. Juni 2005 wandte sich die Klägerin an die Regulierungsbehörde für

Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,

Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - BNetzA -) und beantragte, im Rahmen

eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 133 des Telekommunikationsgesetzes 2004

(TKG) tätig zu werden. Nach mehreren Modifikationen beantragte sie mit Schriftsatz vom

27. Juni 2006 u.a.,

"Die Antragsgegnerin nach § 133 TKG zu verpflichten,

1. es ab der Entscheidung der RegTP für 3 Monate, mindestens aber für 2 Monate zu

unterlassen, Dritten, insbesondere der Firma T. GmbH, Düsseldorf,

Einkaufsbedingungen gemäß der beigefügten Anlage Ast. 6. - "Vereinbarung "No-Frills"

- oder ähnliche anzubieten, anbieten zu lassen und/oder zu gewähren und/oder

gewähren zu lassen.

3. es ab der Entscheidung der RegTP zu unterlassen, Dritten, insbesondere der Firma

T. GmbH, Düsseldorf, Einkaufsbedingungen gemäß der umseitigen Anlage Ast. 6 oder

ähnliche anzubieten, anbieten zu lassen und/oder zu gewähren und/oder gewähren zu

lassen, wenn die Antragsgegnerin nicht gleichzeitig der Antragstellerin identische

Einkaufsbedingungen gewährt.

5. Der Antragsgegnerin wird untersagt, ihren Mobilfunkdienst nach Ziff. 1 der E1-Lizenz

vom 04. Mai 1993 über eine rechtlich selbstständige Gesellschaft (wie z.B. der T. GmbH,

Amtsgericht Düsseldorf HRB 00000) mit Ausnahme der F. GmbH & Co. KG zu

vertreiben."

Die BNetzA lehnte die Anträge durch Bescheid vom 12. Juli 2005 ab.

Zwar sei das Verfahren nach § 133 TKG einschlägig. Jedoch seien die Anträge ohne

Erfolg. Die Anträge zu 1. und 2. seien zulässig, soweit eine Verletzung von Ziff. 17 der

E1-Lizenz gerügt werde; im Übrigen seien sie unzulässig. Soweit die Klägerin sich auf

eine Verletzung vertraglicher Pflichten aus dem Service Provider Vertrag stütze,

handele es sich nicht um eine Streitigkeit im Zusammenhang mit Verpflichtungen aus

dem TKG, sondern um eine solche in Bezug auf Verpflichtungen aus Privatrecht. Die in

diesem Vertrag geregelten Pflichten der Beigeladenen sei diese nicht aufgrund des

TKG, sondern allenfalls aufgrund lizenzrechtlicher Verpflichtungen eingegangen, die ihr

ihrerseits aufgrund eines Gesetzes auferlegt worden seien. Soweit es um eine

Verletzung der lizenzrechtlichen Nichtdiskriminierungspflicht gehe, handele es sich

hingegen um Streitigkeiten über Verpflichtungen "aufgrund dieses Gesetzes" im Sinne

des § 133 TKG, da die lizenzrechtlichen Verpflichtungen gemäß § 150 Abs. 4 TKG

fortgälten. Diese begründeten auch - soweit Ziff. 17 betroffen sei - ein subjektives Recht

der Klägerin, dessen Vorliegen im Rahmen des Verfahrens nach § 133 TKG zu fordern

sei. Die Zulässigkeit scheitere auch nicht am Vorrang anderer gesetzlicher Regelungen;

insbesondere sei das Verfahren nach § 126 TKG nicht lex specialis zu § 133 TKG. Auch

fehle es der Klägerin nicht am Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick darauf, dass zwischen

ihr und der Beigeladenen nicht vorrangig kommerzielle Verhandlungen stattgefunden

hätten. Anders als § 37 TKG(1996) oder § 25 TKG setze § 133 TKG seinem Wortlaut

nach nicht das Scheitern von Verhandlungen der Streitparteien voraus. Der Antrag zu 1.

sei auch in der Sache unbegründet, da eine konkrete Begehungsgefahr insoweit nicht

ersichtlich sei. Es sei fernliegend, dass die Beigeladene künftig Dritten, nicht aber der

Klägerin, Einkaufsbedingungen gemäß der "No-Frills"-Vereinbarung oder ähnliche

anbieten werde. Auch soweit der Antrag auf eine Sperrfrist abziele, sei er unbegründet,

weil die Beigeladene nicht gegen ihre Nichtdiskriminierungspflicht verstoßen habe. In

sachlich gerechtfertigten Fällen dürfe die Beigeladene Unterscheidungen vornehmen,

was auch Ungleichbehandlungen in zeitlicher Hinsicht durch Bevorzugung des eigenen

Vertriebs oder eines konzernverbundenen Diensteanbieters umschließe. Würde die

Beigeladene verpflichtet, innovative Produkte - d.h. mehr als bloße neue Tarifmodelle -

erst dann zu vermarkten, wenn alle Diensteanbieter in der Lage seien, ein solches

Produkt auf Basis ihrer Vorleistungen ebenfalls zu vermarkten, würde ihr jeglicher

Anreiz zur Entwicklung innovativer Produkte - wie des "No-Frills"-Angebotes -

genommen, weil diese sich nicht mehr angemessen auszahlten. Dies würde letztlich zu

einer Verringerung des Wettbewerbs führen. Auch in zeitlicher Hinsicht sei der

Wettbewerbsvorsprung von maximal 4 Monaten, den sich die Beigeladene gesichert

habe, nicht zu beanstanden. Der Antrag zu 2. sei jedenfalls deshalb unbegründet, weil

der Klägerin im Zeitpunkt der Entscheidung der Beschlusskammer ein Angebot der

Beigeladenen vorliege, mit welchem der Klägerin identische Einkaufsbedingungen wie

der T. GmbH gewährt würden. Damit drohe eine fehlende Gleichzeitigkeit des Angebots

bzw. der Gewährung der Bedingungen nicht. Der Antrag zu 3. sei unzulässig, weil Ziff.

18.1 der E1-Lizenz der Klägerin offensichtlich kein subjektives Recht einräume, sondern

lediglich eine objektiv- rechtliche Verpflichtung formuliere, die lediglich der

Erleichterung der Feststellung möglicher Wettbewerbsstörungen auf der

Diensteanbieterebene diene. In welcher Rechtsform und mit welchem Beteiligungsgrad

die Beigeladene den Vertrieb ihrer Mobilfunkdienste organisiere, berühre den

Rechtskreis der Klägerin in keiner Weise. Soweit ihre Wettbewerbschancen durch das

neue Geschäftsmodell beeinträchtigt würden, resultiere dies nicht daraus, dass die

Beigeladene ihre "No-Frills"-Angebote über die T. GmbH statt über sich selbst oder die

F. GmbH & Co. KG vertreibe, sondern daraus, dass diese Produkte überhaupt und unter

bestimmten zeitlichen Umständen angeboten würden. Dies gelte auch in Ansehung der

von der Beigeladenen verfolgten "Mehrmarkenstrategie". Im Übrigen liege ein Verstoß

gegen Ziff. 18.1 der Lizenz aber auch nicht vor.

Hiergegen hat die Klägerin am 12. August 2005 Klage erhoben. Der

Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig; insbesondere liege ein

Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Form der Wiederholungsgefahr vor. Die

Beigeladene habe bereits ein neues Produkt "Base" auf den Markt gebracht, eine Art

Flatrate für das Handy. Ferner ergebe sich das notwendige

Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch aus einer möglichen präjudiziellen Wirkung für

eine mögliche Schadensersatzklage der Klägerin gegen die Beigeladene. Sie habe mit

dem Streitbeilegungsverfahren nicht die Verletzung vertraglicher Rechte gerügt.

Vielmehr müssten die Nichtdiskriminierungspflichten der Beigeladenen aus der E1-

Lizenz im Lichte des Service Provider Vertrags ausgelegt werden. Entgegen der Ansicht

der BNetzA sei auch Ziff. 18 der E1-Lizenz, die in unmittelbarem Zusammenhang mit

der Diensteanbieterverpflichtung stehe, im Wege des Verfahrens nach § 133 TKG

durchsetzbar. Die Regelung solle - neben dem Wettbewerb und dem Verbraucher -

auch die Diensteanbieter davor schützen, dass der Netzbetreiber beliebig viele Marken

gründen und führen könne. Sowohl Ziff. 17 als auch Ziff. 18 der Lizenz vermittelten damit

Drittschutz. In der Sache gebe es keine Möglichkeit einer Rechtfertigung einer

Diskriminierung durch einen sachlichen Grund; eine solche sähe Ziff. 17.6 der E1-

Lizenz - anders als etwa §§ 19, 20 GWB, §§ 33 Abs. 1, 24 Abs. 2 TKG(1996), §§ 42 Abs.

1, 28 Abs. 1 TKG - nicht vor. Im Übrigen liege auch bei "No-Frills" keine Produkt-

Innovation - wie von der BNetzA als sachlicher Grund herangezogen - vor. Es handele

sich vielmehr bestenfalls um einen neuen Tarif. Im europäischen Ausland gebe es

zudem seit Jahren vergleichbare Tarife. Selbst wenn man den "No-Frills"-Tarif als

Innovation betrachte, bestehe kein schützenswerter vorstoßender Wettbewerb. So habe

die Beigeladene schon nicht geltend gemacht, Entwicklungskosten gehabt zu haben,

die durch einen zeitlichen Wettbewerbsvorsprung kompensiert werden müssten.

Jedenfalls müsse eine Abwägung zu Lasten der Beigeladenen ausgehen. Die

Diensteanbieterverpflichtung einschließlich der lizenzrechtlichen

Nichtdiskriminierungspflicht sei auch gemeinschaftsrechtskonform. Die

Voraussetzungen einer Ausnahme nach Bedingung 7 des Teils B des Anhangs der

Genehmigungsrichtlinie (Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 07. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze

und -dienste, ABl. EG NR. L 108, S. 21 - GRL -) lägen vor. Außerdem genössen die

Diensteanbieter Vertrauensschutz, der durch das EU-Recht nicht beseitigt werden

könne. Der Vertrieb von "No-Frills" über die 90%ige Tochter der Beigeladenen T. GmbH

sei rechtswidrig; Ziff. 18 der E1-Lizenz erlaube lediglich die Existenz einer

Vertriebsgesellschaft, die zudem eine 100%ige Tochter der Beigeladenen als

Lizenznehmerin sein müsse.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass die durch den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 12. Juli 2005

erfolgte Ablehnung des Antrages zu Ziff. 1 der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 27.

Juni 2005 in der folgenden Fassung:

"Die Beigeladene wird verpflichtet, es ab der Entscheidung der Beklagten für drei

Monate zu unterlassen, der Firma T. GmbH (Amtsgericht Düsseldorf HRB 00000)

Einkaufsbedingungen gemäß der der Antragsschrift der Klägerin vom 07. Juni 2005

beigefügten Anlage Ast. 6 oder ähnliche anzubieten, anbieten zu lassen und/oder zu

gewähren und/oder gewähren zu lassen."

rechtswidrig gewesen ist,

2a) die Beklagte unter Aufhebung ihrer ablehnenden Entscheidung im vorgenannten

Bescheid zu verpflichten, der Beigeladenen zu untersagen, sich selbst, selbständigen

Firmen, an der die Beigeladene gesellschaftsrechtlich beteiligt ist (wie etwa der T.

GmbH, Amtsgericht Düsseldorf HRB 00000), und sonstigen Dritten

Einkaufsbedingungen und Konditionen anzubieten, anbieten zu lassen und/oder zu

gewähren und/oder gewähren zu lassen, wenn die Beigeladene nicht gleichzeitig der

Klägerin in jedem Einzelfall (d.h. ohne die Möglichkeit einer sachlichen Rechtfertigung)

identische Einkaufsbedingungen gewährt,

2b) hilfsweise, für den Fall, dass die begehrte Verpflichtung nach Ziff. 2a) nicht

ausgesprochen wird,

die Beklagte unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung im vorgenannten

Bescheid zu verpflichten, der Beigeladenen zu untersagen, sich selbst, selbständigen

Firmen, an der die Beigeladene gesellschaftsrechtlich beteiligt ist (wie etwa der T.

GmbH, Amtsgericht Düsseldorf HRB 00000), und sonstigen Dritten

Einkaufsbedingungen und Konditionen anzubieten, anbieten zu lassen und/oder zu

gewähren und/oder gewähren zu lassen, wenn die Beigeladene nicht gleichzeitig der

Klägerin identische Einkaufsbedingungen gewährt, es sei denn, eine zeitliche

Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber dem eigenen Vertrieb oder einer

Tochtergesellschaft der Beigeladenen ist durch eine technische Innovation der

Beigeladenen, die über den jeweiligen Stand der Technik hinausgeht, sachlich

gerechtfertigt,

2c) äußerst hilfsweise, für den Fall, dass den Anträgen nach Ziff. 2a) und Ziff 2b) nicht

stattgegeben wird:

die Beklagte unter Aufhebung ihrer ablehnenden Entscheidung im vorgenannten

Bescheid zu verpflichten, der Beigeladenen zu untersagen, Dritten, insbesondere der

Firma T. GmbH, Düsseldorf, Einkaufsbedingungen gemäß der im Verwaltungsverfahren

von der Klägerin beigefügten Anlage Ast 6 oder ähnliche anzubieten, anbieten zu

lassen und/oder zu gewähren und/oder gewähren zu lassen, wenn die Beigeladene

nicht gleichzeitig der Klägerin identische Einkaufsbedingungen gewährt,

3. die Beklagte unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung im vorgenannten

Bescheid zu verpflichten, der Beigeladenen zu untersagen, ihren Mobilfunkdienst gem.

Ziff. 1 der E1-Lizenz vom 04. Mai 1993 über eine rechtlich selbständige Gesellschaft, an

der sie gesellschaftsrechtlich beteiligt ist (wie etwa der T. GmbH, Amtsgericht

Düsseldorf HRB 00000) mit Ausnahme der F. GmbH & Co.KG (Potsdam), zu vertreiben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie weist darauf hin, dass sie inzwischen an ihrer Auffassung hinsichtlich des

Übergangs lizenzrechtlicher Diskriminierungsverbote nach § 150 TKG nicht mehr

festhalte und eine Durchsetzung dieser Verpflichtungen über § 126 TKG bzw. § 133

TKG nicht mehr für möglich halte. Die lizenzrechtliche Diensteanbieterverpflichtung sei

keine Verpflichtung aus dem TKG oder auf Grund desselben. Grundlage seien vielmehr

die erteilten Lizenzen. Etwas anderes folge auch nicht aus § 150 Abs. 4 TKG; diese

Bestimmung regele nicht konstitutiv die Fortgeltung der Verpflichtungen aus den

Lizenzen, sondern stelle deren Fortgeltung nur klar. Im Übrigen weise § 150 Abs. 4 Satz

2 TKG nur auf die Zulassungsverpflichtung, nicht aber das Diskriminierungsverbot hin.

Diese Auslegung sei auch mit Art. 20 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen

Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108,

S. 33 - RRL - ) vereinbar, demzufolge das Streitbeilegungsverfahren bei Streitigkeiten im

Hinblick auf Verpflichtungen aus der RRL oder Einzelrichtlinien bestehe. Die

Diensteanbieterverpflichtung resultiere aber nicht aus dem Richtlinienpaket. Hinsichtlich

des gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrages sei bereits das Vorliegen einer

konkreten Wiederholungsgefahr in vergleichbaren künftigen Fällen zweifelhaft.

Jedenfalls sei der Antrag unbegründet. Insofern verweist sie im Wesentlichen auf die

Begründung des angefochtenen Bescheides. Das mit dem Klageantrag zu 3. verfolgte

Ziel könne nicht Gegenstand eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 133 TKG sein.

Insoweit stehe die Frage einer möglichen Verletzung vertraglicher Pflichten aus dem

zwischen Klägerin und Beigeladener geschlossenen Provider-Vertrag in Rede. Zudem

sei kein materieller Verstoß gegen Ziff. 18.1 der Lizenz ersichtlich. Die Regelung

enthalte keine Aussage über die Anzahl der Diensteanbieter, die vom Lizenznehmer

gegründet und in Anspruch genommen werden dürften. Der von Ziff. 18.1 der Lizenz

verfolgte Zweck der Herbeiführung einer strukturellen Separierung zwischen Netz- und

Vertriebsgesellschaft könne mit einer Ausgliederung aus der Netzgesellschaft am

besten erreicht werden, wenn diese Ausgliederung 100% betrage. Im gleichen Umfange

werde ihm aber Rechnung getragen, wenn die vollständige Ausgliederung dadurch

erfolge, dass die Vertriebsgesellschaft neben den Anteilen der Muttergesellschaft noch

weitere Gesellschafter habe.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Klageantrag zu 1. sei wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses bereits

unzulässig; weder bestehe eine Wiederholungsgefahr noch ergebe sich ein solches aus

einem beabsichtigten Schadensersatzprozess. Er sei auch in der Sache unbegründet,

weil zum einen schon das Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG nicht einschlägig

sei und zum anderen aus der E1-Lizenz keine Nichtdiskriminierungspflicht der

Beigeladenen folge. Jedenfalls habe sie aber auch nicht gegen eine solche verstoßen.

Die ihr durch Ziff. 17.6 der E1-Lizenz auferlegte Nichtdiskriminierungspflicht gelte

aufgrund des Anwendungsvorrangs des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht fort.

Eine solche Verpflichtung könne nach der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu

elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren

Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -) nur marktmächtigen Unternehmen

- als solches sei sie auf dem relevanten Markt 15 noch nicht eingestuft worden -

auferlegt werden. Die Fortgeltung von Ziff. 17.6 der E1-Lizenz ergebe sich auch nicht

aus § 150 Abs. 4 TKG, der anderenfalls einen gemeinschaftsrechtswidrigen Inhalt hätte.

Ebenso wenig lasse sich die Fortgeltung mit Blick auf Bedingung 7 in Teil B des

Anhangs der GRL i.V.m. deren Art. 6 Abs. 1 rechtfertigen, da deren Voraussetzungen

nicht vorlägen; insbesondere handele es sich bei der Nichtdiskriminierungspflicht nicht

um eine solche, die im Rahmen des Auswahlverfahrens von der Beigeladenen

eingegangen, sondern um eine Pflicht, die ihr als Lizenznehmerin auferlegt worden sei.

Selbst wenn das Nicht- diskriminierungsgebot fortgelten sollte, bestehe die Möglichkeit

einer Rechtfertigung durch sachliche Gründe, welche vorliegend darin zu erblicken

seien, dass es sich bei "No-Frills" um eine Innovation gehandelt habe. Die

Klageanträge zu 2. seien mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig und im Übrigen

aus den obigen Erwägungen heraus auch unbegründet. Hinsichtlich der Anträge zu 2a)

und 2b) habe die Klägerin vor Klageerhebung keinen entsprechenden Antrag im

Verwaltungsverfahren gestellt; vielmehr habe sie den Streitgegenstand in drei Punkten

abgeändert. Der Klageantrag zu 3. sei unbegründet, weil der Klägerin zum einen

insoweit die Antragsbefugnis fehle. Ziff. 18.1 der E1-Lizenz sei nämlich nicht

drittschützend. Zum anderen liege auch kein Verstoß gegen diese Regelung vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur

verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

Der Klageantrag zu 1. ist wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses

unzulässig.

Im für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 - ,

Buchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6,

ist das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)

erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse, das substantiiert dargelegt werden

muss, nicht gegeben.

Die Annahme einer insoweit zunächst in Betracht zu ziehenden Wiederholungsgefahr

setzte die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass die Behörde in naher Zukunft eine

gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die gleichen tatsächlichen

und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten

Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis erforderlich wäre, dass

dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände

zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungsakts.

BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 - 1 B 76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr.

16; Urteil vom 24. Februar 1983 - 3 C 56/80 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129;

Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37/99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 7.

Ausgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu verneinen.

Dass bei künftigen von der BNetzA aus Anlass von Streitbeilegungsverfahren zu

beurteilenden Sachverhalten im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen Verhältnisse

wie im Juli 2005 herrschen sollen, ist nicht anzunehmen. Der im Verwaltungsverfahren

gestellte Antrag zu 1. war auf die Vereinbarung "No-Frills" zugeschnitten. Dass eine

vergleichbare Konstellation für den Übergangszeitraum bis zum Ergehen einer

Regulierungsverfügung nochmals im Raum stehen wird, ist nicht konkret absehbar.

Ebenso wenig ergibt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einer geplanten

Schadensersatzklage der Klägerin.

Im Hinblick hierauf wäre ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur zu bejahen, wenn

ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft

beabsichtigt, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die

Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist,

vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 113 Rdn. 95;

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordhrein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom

23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 -, jeweils m.w.N..

Diesen Anforderungen genügt der vage Verweis der Klägerin auf eine mögliche

Schadensersatzklage gegen die Beigeladene nicht.

Die Klageanträge zu 2a) und 2b) auf Erlass einer Untersagungsverfügung sind ebenfalls

unzulässig. Die Klägerin hat nämlich im Verwaltungsverfahren keinen diesen

Klageanträgen entsprechenden Antrag an die BNetzA gestellt, auch nicht konkludent.

Das nunmehr mit den genannten Klageanträgen verfolgte Ziel einer

Untersagungsverfügung, die sich generell auf Einkaufsbedingungen bzw. Konditionen

beziehen soll, ist ein - zudem weitergehendes - aliud gegenüber der im

Verwaltungsverfahren mit dem Antrag zu 2. begehrten Unterlassungsverfügung nur

bezüglich Einkaufsbedingungen "gemäß der Vereinbarung "No-Frills" oder ähnliche".

Im Übrigen verfolgte die Klägerin im Verwaltungsverfahren - anders als nunmehr im

Klageverfahren - auch noch keine Untersagung hinsichtlich von Angeboten der

Beigeladenen an sich selbst. Nicht nachholbare Zugangsvoraussetzung für die hier

erhobene Verpflichtungsklage ist aber eine Antragstellung an die Behörde vor

Klageerhebung, wie sich aus § 68 Abs. 2, § 75 VwGO ergibt. Dies gilt auch, wenn die

Behörde an sich von Amts wegen tätig werden muss. Die Klage vermag den Antrag

nicht zu ersetzen,

vgl. Funke-Kaiser in: Bader/Funke- Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 3. Auflage, § 75

Rdn. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 75 Rdn. 7.

Auch der Klageantrag zu 2c) bleibt ohne Erfolg. Dieser - erst mit einem am 10. Oktober

2006 eingegangenen Schriftsatz gestellte - Antrag, der ursprünglich Antrag zu 2. im

Verwaltungsverfahren war, ist zwar - zumindest teilweise - zulässig und nicht etwa

bereits bestandskräftig abgelehnt worden. Denn dass die Klägerin sich auch insoweit

gegen die Ablehnung wehren wollte, kommt in den unzulässigen Klageanträgen zu 2a)

und 2b) hinreichend zum Ausdruck.

Ohne Erfolg bleibt der Klageantrag zu 2c) jedoch zunächst insoweit, als es der Klägerin

um die Gewährung der konkreten "No-Frills"-Einkaufsbedingungen geht. Denn diese

hat die Beigeladene ihr zum einen spätestens am 15. Juni 2005 - wenn auch später als

der T. GmbH - angeboten. Insofern ist Erledigung eingetreten. Zum anderen ist eine

Untersagungsverfügung, wie sie die Klägerin begehrt, ihrer Natur nach in die Zukunft

gerichtet und nicht dazu angetan, einen in der Vergangenheit liegenden - möglichen -

Verstoß zu ahnden.

Der Antrag bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als er sich auf der "No-Frills"- Vereinbarung

ähnliche Einkaufsbedingungen bezieht.

Zwar handelt es sich beim Streitbeilegungsverfahren gemäß § 133 TKG um die

statthafte Verfahrensart. Nach dieser Vorschrift trifft die Beschlusskammer - soweit dies

gesetzlich nicht anders geregelt ist - auf Antrag eine verbindliche Entscheidung, wenn

sich im Zusammenhang mit Verpflichtungen aus diesem Gesetz oder aufgrund dieses

Gesetzes Streitigkeiten zwischen Telekommunikationsunternehmen ergeben. Zunächst

handelt es sich vorliegend um eine Streitigkeit im Zusammenhang mit Verpflichtungen

aus dem TKG, auch wenn sich die Resale-Verpflichtung bzw. die

Nichtdiskriminierungspflicht vordergründig nur aus der Lizenz zu ergeben scheint. Denn

§ 150 Abs. 4 Satz 1 TKG ordnet die Fortgeltung der mit aufgrund von Auswahlverfahren

vergebenen Frequenznutzungs- und Lizenzrechten eingegangenen Verpflichtungen an.

Nach Satz 2 der Vorschrift gilt dies insbesondere auch für die im Zeitpunkt der Erteilung

der Mobilfunklizenzen geltende Verpflichtung, Diensteanbieter zuzulassen. Damit mag

die Resale-Verpflichtung zwar in ihrer Entstehung möglicherweise noch nicht, jedenfalls

aber in ihrem Fortbestand aus dem TKG, dessen Teil § 150 Abs. 4 ist, resultieren. Dafür,

dass die Mobilfunklizenzen einschließlich ihrer Nebenbestimmungen dem

Geltungsbereich des TKG unterfallen, spricht auch der Umstand, dass § 97 Abs. 5 Satz

1 TKG(1996) die Wirksamkeit der Verleihungen nach § 2 Abs. 1 FAG anordnete.

§ 150 Abs. 4 TKG ist auch nicht gemeinschaftsrechtswidrig. Zwar bringen gemäß Art. 17

Abs. 1 GRL die Mitgliedsstaaten die Genehmigungen, die am Tag des Inkrafttretens der

Richtlinie bereits gültig sind, mit den Bestimmungen dieser Richtlinie in Einklang,

weshalb Lizenzbestimmungen, welche mit den Vorgaben der neuen GRL unvereinbar

sind, angepasst werden müssen. Indes liegt eine solche Unvereinbarkeit im

vorliegenden Kontext nicht vor. Eine Unvereinbarkeit der Diensteanbieterverpflichtung

nebst Diskriminierungsverbot ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 8 ZRL i.V.m. deren

Art. 12 Abs. 1 Satz 2, lit. d), denen zufolge die Auferlegung der Verpflichtung, bestimmte

Dienste zu Großhandelsbedingungen zwecks Weitervertrieb durch Dritte anzubieten, an

die - bei der Beigeladenen bis dato nicht erfolgte - Einstufung als Betreiber mit

beträchtlicher Marktmacht gebunden ist. Denn dies gilt gemäß Art. 8 Abs. 3, 2.

Spiegelstrich ZRL nur "unbeschadet der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der GRL,

die gemäß Art. 6 Abs. 1 jener Richtlinie angewandt wird". Diese Bedingung 7, die

ausweislich der Überschrift an Frequenznutzungsrechte geknüpft werden kann, lautet:

"Verpflichtungen, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwirbt, im Laufe eines

auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen ist",

(bzw. in der englischen ("commitments ...made") und französischen ("engagements

pris") Textversion).

Dies trifft auf die Beigeladene zu, die im Wettbewerb um die Vergabe der E1- Lizenz auf

die bereits in den Ausschreibungsunterlagen vom 12. Juni 1992 unter Ziff. 17 der

Musterlizenz enthaltene, allerdings von der Lizenzgeberin vorgegebene

Diensteanbieterverpflichtung - durch freiwilliges Mitbieten - "eingegangen" im Sinne der

Vorschrift ist. An dieser Sichtweise ändert auch der weitere Umstand, dass die

Diensteanbieter- verpflichtung nebst Diskriminierungsverbot nicht unmittelbar der

Frequenzzuteilung, sondern der GSM-Lizenz, die selbst noch keine Frequenzzuteilung

enthielt, beigefügt worden ist, nichts. Das Gemeinschaftsrecht differenziert(F. ) nicht -

wie das alte nationale Recht - zwischen Lizenzerteilung und Frequenzzuteilung.

Insoweit ist die Verbindung der Resale-Verpflichtung mit der Lizenz und nicht

unmittelbar mit der Frequenzzuteilung als nationale Besonderheit der Ausgestaltung

des Vergabeverfahrens und diese dennoch im Sinne des Gemeinschaftsrechts als

Bedingung, die an ein Frequenznutzungsrecht geknüpft wurde, anzusehen,

in diesem Sinne auch: Koenig/Koch, MMR 2002, 439 ff; a.A.: v.Fragstein/Rädler, MMR

aktuell 8/2002, XXIV f..

Dies gilt zumal die E1-Lizenz in Ziffern 25 bis 29 die Erteilung der nötigen Frequenzen

bereits anspricht.

Des Weiteren ist das Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG auch nicht gegenüber

dem Verfahren nach § 126 TKG subsidiär,

so auch: Attendorn, MMR 2005, 732 ff.; wohl auch: Petersen, MMR 2006, 515 ff.

Zwar findet das Verfahren nach § 133 TKG nur statt, soweit dies gesetzlich nicht anders

geregelt ist. Insoweit wäre daran zu denken, dass § 126 TKG die Vorschrift des § 133

TKG sperrt. Jedoch ist zum einen die Regelung des § 133 TKG bewusst weit angelegt,

vgl. Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz (BerlKommTKG) /Gurlit, § 133

Rdn. 5.

was gegen eine Auslegung, bei der für § 133 TKG nur noch wenige Anwendungsfälle

verblieben, spricht. Zum anderen streitet gegen eine Subsidiarität des Verfahrens nach

§ 133 TKG gegenüber demjenigen nach § 126 TKG auch der Umstand, dass das

Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG - anders als dasjenige nach § 126 TKG (vgl.

§ 132 Abs. 1 TKG) - als Beschlusskammerverfahren und damit durch eine Befassung

eines sachverständigen Gremiums mit der Streitmaterie sowie durch § 137 Abs. 2 TKG

höherwertig ausgestaltet und eingestuft ist. Schließlich ergibt sich der Vorrang des

Streitbeilegungsverfahrens gegenüber dem Verfahren nach § 126 TKG auch aus dem

Verweis in § 133 Abs. 3 TKG auf § 126 TKG.

Des Weiteren liegt auch eine Streitigkeit im Sinne der Norm vor. Ungeachtet der Frage,

welche Anforderungen generell an das Bestehen einer "Streitigkeit" im Sinne des § 133

TKG zu stellen sind, muss jedenfalls vorliegend, obwohl nicht zunächst

Vertragsverhandlungen stattgefunden haben und gescheitert sind, eine Streitigkeit im

Rechtssinne angenommen werden. Wie die Einlassungen der Beigeladenen belegen,

beharrt diese auf einem zeitlichen Vorsprung bei der Einführung neuer Produkte.

Insofern wären Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen hierüber

von vornherein aussichtslos gewesen; das Bestehen hierauf wäre eine bloße Förmelei.

Jedoch hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erlass einer Untersagungsverfügung

bezüglich der "No-Frills"-Vereinbarung ähnlicher Einkaufsbedingungen. Eine - insoweit

allein in Rede stehende - Diskriminierung durch die zeitliche Bevorzugung der

Vertriebstochter der Beigeladenen bei dem "No- Frills"-Produkt ähnlichen

Vorleistungsprodukten ist sachlich gerechtfertigt.

Zwar kann sich die Klägerin grundsätzlich auf eine Verletzung der

Nichtdiskriminierungspflicht aus Art. 17.6 der GSM-Lizenz berufen. Denn diese

Lizenzbedingung räumt den Diensteanbietern unmittelbar Rechte ein und ist

drittschützend.

Drittschützend ist eine Regelung dann, wenn sich - erstens - aus ihren

individualisierenden Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis

entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet, und - zweitens - sich im

Wege der Auslegung ermitteln lässt, dass die Regelung unmittelbar auch den

rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur

tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt,

vgl. BVerwG Urteile vom 16. September 1993 - 4 C 28/91 -, BVerwGE 94, 151, 158 und

vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01 -, NVwZ 2003, 605, 607.

Die Diensteanbieter, die in die Formulierung der Ziff. 17 eigens aufgenommen worden

sind, bilden einen abgrenzbaren, individualisierten Personenkreis, dem in Ziff. 17.1

eigene Rechte (auf resale) eingeräumt werden. Damit steht der Klägerin ein - zur

Vermeidung eines Ausuferns - auch für das Verfahren nach § 133 TKG zu forderndes

subjektiv-öffentliches Recht zur Seite.

Indes scheidet die Annahme eines Verstoßes gegen die Nichtdiskriminierungspflicht

vorliegend aus. Mit der BNetzA ist zunächst davon auszugehen, dass Ziff. 17.6 der E1-

Lizenz keine uneingeschränkte, formale Gleichbehandlung erfordert, sondern es der

Lizenznehmerin ermöglicht, in sachlich gerechtfertigten Fällen Ungleichbehandlungen

vorzunehmen. Zuzugeben ist der Klägerin zwar, dass der Wortlaut der

Lizenzbestimmung - anders als derjenige (auf § 4 TKV basierende) der UMTS-

Lizenzen und der von der Klägerin zitierten gesetzlichen Bestimmungen - eine solche

sachliche Rechtfertigung nicht ausdrücklich zulässt. Jedoch ist es bereits dem Wortsinn

des "Diskriminierens" immanent, dass eine missbilligenswerte, willkürliche

Ungleichbehandlung nur bei Fehlen eines sachlichen Grundes vorliegt. Im Übrigen ist

darauf zu verweisen, dass auch Art. 3 Abs. 1 GG nicht den Vorbehalt einer

Rechtfertigung durch sachlichen Grund ausdrücklich nennt. Dennoch ist anerkannt,

dass der Gleichheitssatz erst dann verletzt ist, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der

Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die

Differenzierung nicht finden lässt. Insofern kann der Klageantrag zu 2c), der pauschal

auf die gleichzeitige Gewährung identischer Einkaufsbedingungen abzielt, schon

deshalb keinen Erfolg haben, weil eine so gefasste Untersagungsverfügung keinen

Raum für die Möglichkeit sachlicher Rechtfertigung enthielte.

Auch soweit der konkreten "No-Frills"-Vereinbarung ähnliche Einkaufsbedingungen in

Rede stehen, liegt ein Verstoß gegen die Nichtdiskriminierungspflicht durch die zeitliche

Bevorzugung der Vertriebstochter der Beigeladenen nicht vor. Das Anliegen, sich selbst

bzw. der eigenen Vertriebstochter einen zeitlichen Vorsprung nach Einführung einer

Innovation zu sichern, stellt einen sachlichen Rechtfertigungsgrund dar. Wäre die

Beigeladene gezwungen, innovative Vorleistungen erst dann zu vermarkten, wenn alle

anderen Diensteanbieter dies ebenfalls könnten, würde ihr jeglicher Innovationsanreiz

genommen. Dies aber wäre mit den gesetzgeberischen Wertungen unvereinbar: Gemäß

§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG ist die Unterstützung von Innovationen eines der

Regulierungsziele. Entsprechend bestimmt § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG selbst hinsichtlich der

marktmächtigen Betreiber, dass Investitionen für innovative Dienste bei der Frage der

Auferlegung einer resale- Verpflichtung zu berücksichtigen sind.

Bei dem "No-Frills"-Produkt handelte es sich auch um eine Innovation; hinsichtlich ihm

ähnlicher - in gleicher Weise innovativer - Produkte muss die Beigeladene der Klägerin

wegen Vorliegens eines sachlichen Grundes keine identischen Einkaufsbedingungen

gewähren. Hinsichtlich der Beurteilung der Frage des Vorliegens einer Innovation ist

dabei - da der Vorleistungsmarkt in Rede steht - auf einen Vergleich der

Vorleistungsprodukte, und zwar nur derjenigen der Beigeladenen, abzustellen. Damit ist

unerheblich, ob auch das Endkundenprodukt "No-Frills" eine Innovation darstellte oder

ob es in der Vergangenheit vergleichbare Endkundenprodukte gab. Hiernach stellte das

"No-Frills"-Vorleistungsprodukt eine Innovation dar. Nach dem plausiblen und

unwidersprochenen Vortrag der Beigeladenen ermöglichte dieses Produkt nämlich den

Diensteanbietern erstmals den direkten Zugang zur Guthabenpflege des Endkunden.

Erstmals konnte eine Gutschrift auf dem Prepaid- Konto unmittelbar durch den

Diensteanbieter erfolgen. Damit wurden die Diensteanbieter erstmals in die Lage

versetzt, ihre eigenen Cash Cards und Auflademechanismen zu konzipieren. Dabei

bestand eine weitere Innovation darin, dass die Diensteanbieter zeitnah sämtliche

Informationen über den Kontenverlauf ihrer Endkunden erhielten, womit sie u.a. einen

eigenen Einzelverbindungsnachweis und ein eigenes Electronic Customer Care-

Programm mit Online-Guthabenanzeige aufbauen konnten. Handelte es sich demnach

bei dem "No-Frills"-Produkt um eine Innovation, muss die Beigeladene hinsichtlich ihm

ähnlicher - in gleicher Weise innovativer - Produkte der Klägerin keine identischen

Einkaufsbedingungen gewähren, da eine zeitliche Bevorzugung der

konzernverbundenen Vertriebstochter sachlich gerechtfertigt ist.

Schließlich bleibt auch der Klageantrag zu 3. ohne Erfolg.

Ziff. 18.1 der E1-Lizenz, auf den sich die Klägerin insoweit beruft, begründet nicht den

erforderlichen Drittschutz. Ziff. 18.1 der GSM-Lizenz führt vom Wortlaut her nicht die

Wettbewerber oder (andere) Diensteanbieter auf. Auch aus dem

Regelungszusammenhang ergibt sich nicht zwingend, dass die Regelung nicht nur den

öffentlichen Interessen, sondern auch den Individualinteressen der Klägerin als

Wettbewerberin dienen soll. Vielmehr stellt Ziff. 18.1 lediglich eine objektiv-rechtliche

Verpflichtung dar, die der Behörde die Arbeit erleichtern soll, indem Netzbetrieb und

Diensteangebot strukturell getrennt werden sollen, damit leichter Feststellungen und

Vergleiche im Hinblick auf Konditionen getroffen werden können. Für die Auffassung

der Klägerin, die bewusste Lizenzbestimmung solle auch die Diensteanbieter davor

schützen, dass der Netzbetreiber beliebig viele Marken gründen könne, findet sich kein

Anhalt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 S. 3

i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.