Urteil des VG Köln, Az. 21 K 4013/06

VG Köln: wettbewerber, post, kontrolle, bekanntgabe, telekommunikation, amtsblatt, verwaltungsakt, kollokation, unterliegen, telefonnetz
Verwaltungsgericht Köln, 21 K 4013/06
Datum:
01.08.2007
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
21. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
21 K 4013/06
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Beigeladene betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz im
Teilnehmeranschlussbereich und bietet den mit ihr zusammengeschalteten
Netzbetreibern unmittelbar Terminierungsleistungen in ihrem Netz an. Die Klägerin und
die Beigeladene sind seit Beginn der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes
im Jahre 1998 zusammengeschaltet.
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In der hier streitgegenständliche Regulierungsverfügung vom 29.05.2006 (Aktz.: )
gelangte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur zu dem Ergebnis, dass die
Beigeladene auf dem Vorleistungsmarkt "Anrufzustellung (Terminierung) in das
öffentliche Telefonnetz der Betroffenen an festen Standorten einschließlich der lokalen
Anrufweiterleitung" über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG verfügt. Die
Beklagte erließ gegenüber der Beigeladenen unter dem 29.05.2006 daher gemäß § 13
Abs. 1 Satz 1 TKG folgende Regulierungsverfügung:
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I.1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen 1.1.
die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten am
Vermittlungsstandort der Betroffenen zu gewähren, 1.2. über die Zusammenschaltung
Verbindungsleistungen für die Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen
Standorten einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung zu erbringen, 1.3. zum Zwecke
des Zugangs gemäß Ziffern 1.1. und 1.2. Kollokation sowie im Rahmen dessen
Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu
gewähren.
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Neben weiteren Verpflichtungen in Ziffer I. 2. und I. 3. wurde in Ziffer I.4. des
Beschlusstenors bestimmt, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der
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Kollokation gemäß I.1. des Beschlusstenors der nachträglichen Regulierung nach § 30
Abs. 1 Satz 2, § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen.
Die streitgegenständliche Regulierungsverfügung wurde am 29.05.2006 der
Beigeladenen zugestellt. Weiter wurde eine nicht individualisierte
Regulierungsverfügung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen 11/2006 vom 07. Juni 2006 veröffentlicht.
Der Klägerin wurde die streitgegenständliche Regulierungsverfügung nicht zugestellt.
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Die Klägerin hat am 05.09.2006 Klage erhoben, mit der sie das Ziel verfolgt, dass die
Entgelte der Beigeladenen für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation einer
Genehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterworfen werden.
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Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage zulässig sei. Der Zulässigkeit stehe nicht
entgegen, dass die begehrte Regulierungsmaßnahme nicht bereits im
Verwaltungsverfahren durch sie beantragt worden sei. Wollte man im vorliegenden Fall
einen vorherigen Verwaltungsantrag verlangen, liefe dies auf eine ungerechtfertigte
Förmelei hinaus.
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Ihr fehle es auch nicht an der gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Klagebefugnis.
Die Verletzung in ihren Rechten aus § 30 Abs. 1 Satz 1, § 31 Abs. 1, § 33 TKG
erscheine jedenfalls möglich. Denn durch die Auferlegung der ex-post- Kontrolle nach §
30 Abs. 1 Satz 2 TKG seien Entgelte nach der Rechtsprechung des VG Köln allein am
Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG zu messen. Dabei komme es nicht auf die den
Terminierungsleistungen der Beigeladenen zurechenbaren tatsächlichen Kosten und
den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nach § 31 Abs. 1
Satz 1 TKG an. Sie könne insoweit auch nicht darauf verwiesen werden, gegen spätere
behördliche Entgeltmaßnahmen zu klagen. Denn im Rahmen solcher Maßnahmen sei
die Beklagte an eine bestandskräftige Regulierungsverfügung gebunden.
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Der Zulässigkeit der Klage stehe auch nicht entgegen, dass die Klage gegen den
streitgegenständlichen Bescheid vom 29.05.2006 erst am 05.09.2006 anhängig
gemacht worden sei. Sie sei nicht verfristet. Die Monatsfrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2
i.V.m. Abs. 2 VwGO habe nicht gegolten, da es an einer Bekanntgabe ihr gegenüber
fehle. Insbesondere stelle die Veröffentlichung der Regulierungsverfügung im Amtsblatt
der Beklagten keine Bekanntgabe ihr gegenüber dar.
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Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte habe die Entgelte der Beigeladenen, die
nach den Feststellungen der Präsidentenkammer der Beklagten über beträchtliche
Marktmacht verfüge, für die nach § 21 TKG auferlegten Zugangsleistungen zu Unrecht
nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG der nachträglichen Entgeltregulierung unterworfen. Die
Entscheidung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG weise - wie die Auferlegungsentscheidung
nach § 21 TKG - die Merkmale einer umfassenden Planungsentscheidung auf. Deshalb
sei eine Abwägungsentscheidung zu treffen, die durch das Gericht voll überprüfbar sei.
Der Beklagten stehe insoweit kein Beurteilungsspielraum zu. Diesen Anforderungen an
eine ordnungsgemäße Abwägung werde die streitgegenständliche
Regulierungsverfügung der Beklagten nicht gerecht, da sie unter einem offensichtlichen
Abwägungsdefizit leide. Sie habe die ex-post-Kontrolle für sämtliche
Teilnehmernetzbetreiber, d.h. in 47 Verfahren mit identischer Begründung, schematisch
und ohne Berücksichtigung der nach dem Zweck und der Wertung des Gesetzes zu
berücksichtigenden besonderen Situation des Einzelfalles als ausreichend angesehen.
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Für eine ordnungsgemäße Abwägung habe die Beklagte vorliegend jedoch namentlich
Ermittlungen und Prognosen dazu anstellen müssen, wie sich voraussichtlich die Preise
der Beigeladenen auf der Grundlage des Maßstabs des § 28 Abs. 1 TKG entwickeln
würden und weshalb diese Entwicklung zur Erreichung der Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1
und 2 TKG nicht ausreichend erschienen. Hierbei habe sich die Beklagte auch mit der
Frage auseinandersetzen müssen, inwieweit die Beigeladene bereit sei, einen
Absenkungspfad zu beschreiten. Die Beklagte habe insoweit nicht hinreichend
beachtet, dass die Beigeladene durch ihren parallel zum Verfahren zum Erlass der
Regulierungsverfügung gestellten Genehmigungsantrag vom 15.03.2006 betreffend die
Entgelte für die Leistungen BT-B.1 und -B.2 ein Preissetzungsverhalten dokumentiere,
welches belege, dass die Auferlegung der ex-post-Kontrolle nicht ausreichend sei.
Der Beklagten sei im Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung vom
29.05.2006 außerdem bekannt gewesen, dass sie Entgelte genehmigen würde, die
deutlich unter den von der Beigeladenen beantragten Entgelten liegen würden und dass
die Beigeladene somit im Rahmen des Genehmigungsantrages Aufschläge fordere, die
selbst gemessen am Maßstab des § 28 TKG deutlich überhöht seien. Dies laufe dem
Ziel des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG (Wahrung der Nutzer-, insbesondere der
Verbraucherinteressen) zuwider.
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Sie werde durch die rechtswidrige Regelung in Ziffer I.4. des Beschlusstenors auch in
ihren Rechten aus § 31 Abs. 1 TKG verletzt. § 31 Abs. 1 TKG regele, dass Entgelte die
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten dürfen. Die Vorschrift
verbiete einen Preishöhenmissbrauch gegenüber Wettbewerbern und entfalte insoweit
drittschützende Wirkung. Da sich die Prüfungstiefe und Prüfungsdichte der ex-ante-
Regulierung von derjenigen der ex- post Kontrolle unterscheide, werde sie dadurch in §
31 Abs. 1 TKG verletzt, dass in Ziffer I.4. des Beschlusstenors nur die ex-post Kontrolle
auferlegt werde.
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Die Klägerin beantragt
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1. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Beklagten vom 29. Mai
2006 zu verpflichten, die Entgelte für die Gewährung der gemäß Ziffer I.1. des
Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen der Genehmigungspflicht zu
unterwerfen;
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2. hilfsweise: die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses vom 29.
Mai 2006 zu verpflichten, festzustellen, dass die Entgelte für die Gewährung des
Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer I.1. des Beschlusstenors der Genehmigung
nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen;
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3. hilfsweise: den streitgegenständlichen Beschluss vom 29. Mai 2006 insoweit
aufzuheben, als hierin unter Ziffer I.4. des Beschlusstenors die Entgelte für die
Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer I.1. des Beschlusstenors der
nachträglichen Regulierung nach § 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterworfen
sind;
17
4. äußerst hilfsweise: den streitgegenständlichen Beschluss vom 29. Mai 2006
aufzuheben.
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5.
19
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung trägt die Beklagte vor, die Klage sei bereits unzulässig, da die
Klagefrist des § 74 VwGO überschritten werde. Der Klägerin sei der angegriffene
Verwaltungsakt durch das Amtsblatt 11/2006 vom 07.06.2006 bekannt gegeben worden.
Da die Klägerin das Amtsblatt der Beklagten beziehe, sei ihr somit im Juni 2006 der
Verwaltungsakt zugegangen und damit ihr gegenüber bekannt gegeben worden. Einer
Bekanntgabe stehe auch nicht § 41 Abs. 3 VwVfG entgegen. Denn eine öffentliche
Bekanntgabe i.S.d. § 41 VwVfG sei eine Bekanntgabefiktion, die gerade keinen Zugang
des Verwaltungsaktes erfordere. § 41 Abs. 3 VwVfG beschränke lediglich die
Bekanntgabefiktion auf gesetzlich geregelte Fälle. Dadurch werde nicht die
Bekanntgabe durch Zugang einer öffentlichen Publikation ausgeschlossen.
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Die Klage sei auch unbegründet. Die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis
3 TKG lägen vor, so dass die Zugangsentgelte nur der nachträglichen
Entgeltregulierung unterlägen. Es sei keine Gefährdung der Verbraucherinteressen
gegeben. Zum Zeitpunkt der Entscheidung seien im Netz der Klägerin mehr als 80 %
der Kunden (bezogen auf die Telefonkanäle) bzw. mehr als 85 % (bezogen auf die
Telefonanschlüsse) angeschlossen. Ihr stünden 47 alternative Teilnehmernetzbetreiber
gegenüber, denen eine Regulierungsverfügung auferlegt worden sei. Dies bedeute,
dass für die Endkunden die Terminierung in die jeweiligen alternativen Netze eine
relativ geringe Bedeutung habe. Deshalb würden die Interessen der Endkunden auch
hinreichend gewahrt, wenn die Entgelte lediglich einer nachträglichen Entgeltkontrolle
unterworfen würden. Eine enge Kostenorientierung erscheine nicht erforderlich.
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Auch beruhe die streitgegenständliche Regulierungsverfügung nicht auf einem
"offensichtlichen Abwägungsdefizit". Sie habe 47 "identische" Entscheidungen
erlassen, da ein im Wesentlichen identischer Sachverhalt vorliege. In dieser Situation
sei eine einheitliche Entscheidung nicht nur zulässig, sondern zwingend geboten
gewesen. Bei ihrer Abwägung habe sie auch nicht den Entgelt-Anordnungsantrag der
Beigeladenen außer Acht gelassen. Sie habe aber angesichts der geringen Bedeutung
für die Endnutzer eine Missbrauchskontrolle als hinreichend erachtet.
24
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
25
Sie weist darauf hin, dass die Klage bereits unzulässig sei, denn die Klägerin rüge
weder die Verletzung eigener Rechte noch existiere eine Vorschrift, aus der die Klägerin
solche Rechte herleiten könnte. §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1, 33 TKG vermittelten der
Klägerin keine subjektiv-öffentlichen Rechte, denn sie regelten ausschließlich das
öffentlich-rechtliche Subordinationsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten. Darüber
hinaus fehle auch ein Rechtsschutzbedürfnis, da sich die Klägerin mit dem
streitgegenständlichen Begehren nicht zuvor an die Beklagte gewandt habe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
28
Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.
29
Die angefochtene Regulierungsverfügung vom 29.05.2006 verletzt die Klägerin nicht in
ihren Rechten.
30
Die Klage ist nicht deshalb bereits unzulässig, weil sie gemäß § 74 Abs. 1 VwGO
verfristet wäre. Zwar datiert der streitgegenständliche Bescheid vom 29.05.2006, und die
Klage wurde erst am 05.09.2006 anhängig gemacht. Aber die Monatsfrist des § 74 Abs.
1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 VwGO galt hier nicht. Abgesehen davon, dass insoweit kein Fall
der - förmlichen - Ablehnung eines beantragten Verwaltungsakts vorliegt, fehlt es an
einer Bekanntgabe der Regulierungsverfügung gegenüber der Klägerin. Die
Regulierungsverfügung wurde nur der Beigeladenen bekannt gegeben, da die Klägerin
am Regulierungsverfahren nicht beteiligt war (§ 131 Abs. 1 Satz 2 TKG). Es liegt auch
keine Bekanntgabe gegenüber der Klägerin durch Veröffentlichung der
Regulierungsverfügung im Amtsblatt der Beklagten vor. Denn die Veröffentlichung im
Amtsblatt stellt keine zulässige Form der öffentlichen Bekanntgabe von
Verwaltungsakten nach § 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG dar. Insoweit fehlt es an der
ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung zur öffentlichen Bekanntmachung als Ersatz
der individuellen Zustellung,
31
vgl. Kühling/Neumann, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, § 26 Rn.
13.
32
Da die öffentliche, d.h. den einzelnen Betroffenen gegenüber nicht konkret- individuell
erfolgende Bekanntgabe in der Form des Abs. 4, in der Regel kaum eine Gewähr dafür
bietet, dass die Betroffenen tatsächlich Kenntnis erlangen, ist sie nur in Ausnahmefällen
zulässig, in denen sie durch Rechtsvorschrift aus hinreichend gewichtigen Gründen
ausdrücklich zugelassen ist. Damit trägt die Vorschrift dem Umstand Rechnung, dass
die öffentliche Bekanntgabe für den einzelnen Betroffen grundsätzlich wesentlich
problematischer ist, weil sie die Kenntniserlangung erschwert,
33
vgl. Kopp/Ramsauer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, § 41 Rn. 46 f..
34
Da keine Ausnahmevorschrift gegeben ist, wurde die streitgegenständliche
Regulierungsverfügung der Klägerin gegenüber nicht bekannt gegeben. Es gilt deshalb
zu Lasten der Klägerin nicht einmal die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO,
35
vgl. VG Köln, Urteil vom 28.09.2006 - 1 K 2976/05 -; Kopp/Schenke, VwGO, Rn. 6 g zu §
70 VwGO.
36
Entgegen der Ansicht der Beklagten findet auch § 8 VwZG keine Anwendung, da an die
Klägerin nicht förmlich zuzustellen war.
37
Es fehlt auch nicht an der gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Klagebefugnis. Nach
dieser Vorschrift muss die Klägerin geltend machen, durch den Verwaltungsakt oder
seine Ablehnung oder Unterlassung in ihren Rechten verletzt zu sein. Das erfordert,
dass die Verletzung eigener Rechte auf der Grundlage des Klagevorbringens als
möglich erscheint. Dies ist nur dann auszuschließen, wenn sich die Klägerin für ihr
Begehren offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise auf eine öffentlich-
rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm
auch dem Schutze der Klägerin als Wettbewerberin dient. Erfordert diese Prüfung die
38
Beantwortung komplexer Rechtsfragen, so kann die Möglichkeit der Rechtsverletzung
nicht verneint werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff.
39
Im vorliegenden Zusammenhang ist somit - anders als im Rahmen der Begründetheit -
nicht zu entscheiden, ob die von der Klägerin zur Stützung ihres Begehrens
herangezogenen Bestimmungen des TKG - nämlich §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1, 33
TKG - zumindest auch ihrem Schutz als Wettbewerberin der Beigeladenen dienen. Es
reicht hier vielmehr die Feststellung aus, dass es sich dabei um komplexe Rechtsfragen
handelt, die sich angesichts der den Drittschutz bislang bejahenden Stimmen in der
Literatur,
40
vgl. Schuster/Ruhle, Beck´scher TKG Kommentar, § 27 Rn. 15 ff; Schuster, MMR 2001,
299 f.; Kühling/Neumann, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, § 39
Rn. 125 ff., Neumann/Bosch, Rechtsschutz für Wettbewerber im Rahmen des
telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierungsverfahrens , CR 2001, 225 ff..
41
nicht offensichtlich verneinen lassen.
42
Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass die von der Klägerin
begehrte Regulierungsmaßnahme nicht bereits im Verwaltungsverfahren von ihr
beantragt wurde.
43
Zwar geht die herrschende Meinung vom Erfordernis einer vorherigen Antragstellung
aus, so z.B. VG Köln, Urteil vom 04.11.2004 -1 K 8209/01-.
44
Dies wird abgeleitet aus § 75 VwGO
45
so: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl., Rn. 51 Vorb §
40 und Rn. 5 a Vorb § 68,
46
und dem Erfordernis, dass sich im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung
zunächst die Verwaltung mit den Ansprüchen des Einzelnen befassen müsse,
47
so: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995 - 5 C 11.94 -, BVerwGE 99, 158 (160),
48
oder zusätzlich aus den §§ 42 und 68 Abs. 2 VwGO,
49
so: Sodan-Ziekow, Kommentar zur VwGO, § 42 Rn. 37,
50
oder aus dem Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses,
51
so: Pietzcker, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung,
Kommentar, § 42 Abs. 1, Rn. 96.
52
Es handelt sich dabei um eine Klagevoraussetzung und nicht nur um eine im Prozess
nachholbare bloße Sachurteilsvoraussetzung. Sie gilt auch dann, wenn der eingeklagte
Verwaltungsakt ohne Antrag ergehen kann oder gar von Amts wegen erlassen werden
muss,
53
so: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995 - 5 C 11.94 -, BVerwGE 99, 158 ff.,
54
Eine Ausnahme wird vom Bundesverwaltungsgericht dann für gerechtfertigt gehalten,
wenn es um einen Folgeantrag geht und die Behörde mit den streitigen Fragen bereits
aus Anlass des Erstantrages befasst war,
55
so: BVerwG, Urteil vom 04.08.1993 - 11 C 15.92 -, NVwZ 1995, 76 ff..
56
Diese Fallgestaltung liegt hier zwar nicht vor.
57
Nach Auffassung des VG Köln,
58
vgl. Urteil vom 28.09.2006 - 1 K 2982/05 -,
59
der sich die erkennende Kammer anschließt, ist jedoch eine weitere Ausnahme vom
Erfordernis der vorherigen Antragstellung zu machen, wenn dem Sinn und Zweck eines
solchen Antrages dadurch genügt wird, dass - wie hier - die Behörde im Bescheid
(Seiten 16 bis 18 der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung) ausführlich
begründet hat, dass und warum eine ex-post-Kontrolle gegenüber einer ex-ante-
Regulierung vorzugswürdig sein soll und so eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass
und aus welchen Gründen sie die nunmehr eingeklagten Regelungen nicht für
gerechtfertigt hält, sie sich im Klageverfahren zur Sache einlässt und dabei sogar die
Auffassung vertritt, dass ein zusätzlicher förmlicher Antrag neben der Anhörung im
Konsultationsverfahren auf eine ineffiziente Verfahrensausgestaltung hinausliefe.
Letzteres hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung im vorliegenden Verfahren zwar
nicht explizit ausgeführt, sich jedoch zur Sache eingelassen und den mangelnden
Antrag im Verwaltungsverfahren nicht gerügt. Darüber hinaus hat die Beklagte, wie sich
aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ergibt, die Frage der ex-ante oder ex-post
Regulierung aufgrund der Stellungnahme der Europäischen Kommission vom
13.03.2006 umfassend geprüft (vgl. Bl. 337 ff. Beiakte) und sogar sämtliche betroffenen
Teilnehmernetzbetreiber mit Schreiben vom 06.04.2006 hierzu angehört und mitgeteilt,
dass die Beschluss- kammer die Änderung des Verfügungsentwurfs im Hinblick auf die
Regelung der Entgeltkontrolle erwäge (vgl. Bl. 344 f. Beiakte). Wollte man unter diesen
besonderen Umständen gleichwohl einen vorherigen Verwaltungsantrag verlangen,
liefe dies auf eine ungerechtfertigte Förmelei hinaus.
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Die Klage ist aber weder im Hinblick auf den gestellten Haupt- noch im Hinblick auf die
Hilfsanträge zu 2) bis 4) begründet.
61
Die Klägerin hat keinen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durchsetzbaren
Anspruch darauf, die Beklagte zu verpflichten, die Entgelte für die Gewährung der
gemäß Ziffer I.1. des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen der
Genehmigungspflicht zu unterwerfen. Ein solcher Anspruch folgt in der Person der
Klägerin insbesondere nicht aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG, denn diese Vorschrift verleiht
ihr keine subjektiven Rechte.
62
Durch die Auferlegung der ex-post-Kontrolle nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG unterliegen
Entgelte der Kontrolle nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG. Nach der Rechtsprechung des VG
Köln,
63
vgl. Urteil vom 15.09.2005 - 1 K 8432/04 -,
64
sind Entgelte in diesem Fall allein am Maßstab des § 28 TKG zu messen, da § 38 Abs.
2 TKG als Maßstab der Entgeltregulierung allein § 28 TKG nennt. Daher kommt es im
Rahmen der Preishöhenkontrolle nicht auf die den Terminierungsleistungen der
Beigeladenen zurechenbaren tatsächlichen Kosten und den Maßstab der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG an, sondern auf die
Frage, ob ein Preishöhenmissbrauch im Sinne des § 28 TKG festgestellt werden kann.
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Ob Dritte, die - wie hier - nicht Adressaten eines Verwaltungsaktes sind, gegen einen
Verwaltungsakt oder seine Ablehnung Rechtsschutz begehren können, hängt davon ab,
ob sie insoweit in eigenen Rechten verletzt sein können. Es kommt darauf an, ob sie
sich für ihr Rechtsschutzbegehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen können,
die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt.
Das hängt - erstens - davon ab, ob sich aus den individualisierenden
Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt,
der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem interpretatorisch zu ermittelnden
Schutzzweck der Vorschrift muss sich - zweitens - ergeben, dass sie unmittelbar
zumindest auch den rechtlichen Interessen des jeweiligen Personenkreises dienen soll.
Die bloß tatsächliche, also reflexartige Berührung der Rechte dieser Dritten reicht
hingegen nicht,
66
vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff.; Urteil vom
16.09.1993 - 4 C 28.91 -, BVerwGE 94, 151 ff.
67
Es fehlt bereits an der ersten Voraussetzung.
68
Dem Wortlaut der Bestimmung des § 30 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2 TKG sind keine
Hinweise auf eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Wettbewerber eines
Telekommunikationsunternehmens zu entnehmen. Ausdrücklich genannt ist vielmehr
nur der Betroffene, nämlich der Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsunternehmens, und Adressatin ist die Regulierungsbehörde. Diese
soll - unter den Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 TKG - im
pflichtgemäßen Ermessen darüber entscheiden, ob für nach § 21 TKG auferlegte
Zugangsleistungen die Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes einer nachträglichen Regulierung unterworfen werden
sollen. Im Übrigen bleibt es bei der in § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG angesprochenen ex- ante
Regulierung nach Maßgabe des § 31 TKG. Der Wettbewerber des betroffenen
Telekommunikationsunternehmens wird hierdurch nicht unmittelbar angesprochen.
69
Auch den allgemeinen Zwecken des Telekommunikationsgesetzes ist ein solcher
Drittschutz, jedenfalls im Hinblick auf einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch eines
Wettbewerbers gegenüber der Regulierungsbehörde, bei der Entgeltregulierung zu
Lasten des betroffenen Telekommunikationsunternehmens eine vorherige
Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 31 TKG
festzusetzen, nicht zu entnehmen. Denn das Telekommunikationsgesetz verfolgt
ebenso wie Art. 87 f. GG den Zweck, die einstmals staatsmonopolistisch geprägten
Verhältnisse im Bereich der Telekommunikation im Wege staatlicher Regulierung nach
Wettbewerbsbedingungen neu zu ordnen. Durch das Erbringen von
Telekommunikationsleistungen unter Wettbewerbsbedingungen soll für ein
Leistungsangebot gesorgt werden, das hinsichtlich Art, Qualität und Preis hohen
Anforderungen genügt. Das Instrument hierzu ist die Regulierung der
70
Telekommunikationsmärkte. Dementsprechend besteht der Zweck des
Telekommunikationsgesetzes nach dessen § 1 (im Wesentlichen) darin, durch
Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern und
flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten.
Darüber hinaus ist in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Wahrung der Interessen der Nutzer auf
dem Gebiet der Telekommunikation - hierzu gehört die Klägerin nach der gesetzlichen
Definition in § 3 Nr. 14 TKG nicht - und in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG die Sicherstellung eines
chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und- netze
sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche, bestimmt.
Damit ist der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Wettbewerbs nicht der alleinige
und nicht einmal der vorrangige Zweck des Telekommunikationsgesetzes; vielmehr wird
auf diese Weise und sogar vornehmlich dem allgemeinen Interesse der Verbraucher an
einem möglichst optimalen Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen
entsprochen. Ebenso, wie mit dem in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG niedergelegten
Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen
Wettbewerbs der Wettbewerb als Institution und nicht die Interessen einzelner
Wettbewerber gemeint sind, spricht auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Nutzer der
Telekommunikationsdienstleistungen nicht als Träger von Individualinteressen an,
sondern erfasst ihre Interessen als Teil des (objektiven) Allgemeininteresses an dem
Bestehen von Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation. Deshalb kann aus
diesen Zielbestimmungen grundsätzlich nicht auf das Bestehen subjektiver Rechte zu
Gunsten der Nutzer oder Wettbewerber von Telekommunikationsdienstleistungen
geschlossen werden,
71
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff., zum TKG
1996.
72
An dieser Rechtslage hat sich auch nichts Entscheidungserhebliches durch die
Erweiterung der in § 2 Abs. 2 TKG 1996 genannten Regulierungsziele durch das TKG
2004 geändert. Zwar wurden § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG um einige Formulierungen
erweitert. So wurde § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 (Wahrung der Interessen der Nutzer auf
dem Gebiet der Telekommunikation ....) um " insbesondere der Verbraucherinteressen"
erweitert und in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG die Formulierung "....und die Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation" aufgenommen. Dafür, dass sich
damit aber die Ziele des Telekommunikationsgesetzes in der Weise geändert haben,
dass nunmehr aus diesen Vorschriften auf das Bestehen von subjektiven öffentlichen
Rechten von Nutzern oder Wettbewerbern von Telekommunikationsdienstleistungen
geschlossen werden könnte, fehlen durchgreifende Anhaltspunkte.
73
Indem somit in § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG auf die allgemeinen Regulierungsziele
nach § 2 Abs. 2 TKG Bezug genommen wird, kann - den oben dargestellten Zielen des
Telekommunikationsgesetzes folgend - nicht auf das Bestehen subjektiver Rechte zu
Gunsten von Wettbewerbern von Telekommunikationsnetzbetreibern geschlossen
werden.
74
Mit der in §§ 27 ff. TKG geregelten Entgeltregulierung, die als ein wesentlicher Teil der
staatlichen Regulierungstätigkeit zur Marktregulierung und zur Verhaltensregulierung
hinzutritt, verfolgt das Telekommunikationsgesetz grundsätzlich keine anderen als die
beschriebenen Ziele. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht mit überzeugender
75
Begründung bereits für das TKG 1996 festgestellt. Denn auch hier geht es grundsätzlich
nicht um einzelne Nutzer bzw. Wettbewerber und deren subjektive Rechte, sondern um
die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs.
Zwar dient die Regulierungsbehörde gerade dann, wenn sie dafür sorgt, dass die von
dem marktbeherrschenden Unternehmen erhobenen Entgelte den an einem
funktionsfähigen Wettbewerb ausgerichteten Maßstäben des
Telekommunikationsgesetzes genügen, den Interessen der Nutzer daran, von der
Privatisierung des Telekommunikationswesens und der Einführung von Wettbewerb
auch unter Preisgesichtspunkten zu profitieren. Doch darf das Interesse eines jeden
einzelnen Nutzers, nur den gesetzlich zulässigen Preis zahlen zu müssen, nicht mit dem
kollektiven Interesse aller Nutzer an dem Bestehen von (Preis-) Wettbewerb
gleichgesetzt werden,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff..
76
Hieran ist - zumindest für die vorliegende Fallgestaltung - auch im Hinblick auf die
Hinzufügung des § 27 TKG 2004, der die Ziele der Entgeltregulierung nunmehr den
Entgeltregulierungsvorschriften voranstellt, festzuhalten.
77
In § 27 Abs. 1 TKG ist ausdrücklich bestimmt, dass es Ziel der Entgeltregulierung ist,
eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern
oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht zu verhindern. Damit werden auch die Endnutzer und
Wettbewerber im Rahmen der Zielbestimmung der Entgeltregulierung ausdrücklich
angesprochen, was grundsätzlich für einen gesetzlich verankerten Drittschutz der
Wettbewerber im Rahmen der Entgeltregulierungsvorschriften sprechen könnte.
78
Dass § 27 Abs. 1 TKG die Endnutzer und Wettbewerber nennt, spricht aber nicht
zwingend für die Vermittlung von Drittschutz. Insoweit hat das
Bundesverwaltungsgericht schon früher wiederholt entschieden, dass sich allein aus
dem Umstand, dass eine öffentlich-rechtliche Norm, die (auch) die behördliche Kontrolle
von Entgelten betrifft, die Interessen derjenigen erwähnt, die die Entgelte zu entrichten
haben, nicht ergibt, dass diesem Personenkreis subjektive Rechte eingeräumt werden,
79
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff.; Urteil vom
16.07.1968 - BVerwG I A 5.67 -, BVerwGE 30, 135 ff.; Urteil vom 25.11.1986 - BVerwG 1
A 20.82 -.
80
Gegen diese Annahme könnte weiterhin sprechen, dass § 27 Abs. 1 TKG seinem
Wortlaut nach lediglich als "Zielbestimmung" formuliert ist und deshalb zweifelhaft ist,
ob diese Vorschrift - anders als die Zielbestimmungen in § 2 Abs. 2 TKG - subjektive
Rechte für den dort genannten Personenkreis begründen kann.
81
Ob und in welchem Umfang sich aus § 27 Abs. 1 TKG ergibt, dass die Normen über die
Entgeltregulierung generell eine drittschützende Wirkung zugunsten von Wettbewerbern
des regulierten Unternehmens entfalten, kann aber offen bleiben,
82
offen gelassen auch von BVerwG, Beschluss vom 13.06.2007 - BVerwG 6 VR 3.07 -.
Denn dieser Vorschrift ist jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung, in der es um den
subjektiven Anspruch der Klägerin gegen die Regulierungsbehörde geht, die hier
maßgeblichen Entgelte der Beigeladenen gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG am Maßstab
83
des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorab zu regulieren, ein solcher Drittschutz nicht zu
entnehmen.
Gegen die Begründung eines solchen Drittschutzes im Bereich der Anwendung des §
30 Abs. 1 TKG spricht schon der Wortlaut des § 27 Abs. 1 TKG, der sich ausdrücklich
nur auf den Schutz vor missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung
von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von
Unternehmen mit beträchtlicher Markt bezieht. Durch die in § 27 Abs. 1 TKG verwandten
Formulierungen "Ausbeutung, Behinderung und Diskriminierung" wird auf
Begrifflichkeiten aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht Bezug genommen. Sie finden
sich auch in § 28 TKG wieder, der sich als zentrale Vorschrift mit dem missbräuchlichen
Verhalten eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht bei der Forderung und
Vereinbarung von Entgelten befasst. Sollte damit durch § 27 Abs. 1 TKG Wettbewerbern
des regulierten Unternehmens Drittschutz vermittelt werden, sprechen die in dieser
Vorschrift gewählten Formulierungen dafür, dass sich ein solcher Drittschutz für den
Wettbewerber nur auf Schutz vor missbräuchlichem Verhalten bei der Preissetzung
erstreckt. Die Klägerin wird aber - in Übereinstimmung mit der Regelung in § 27 Abs. 1
TKG - durch die Entscheidung der Beklagten, die Entgeltregulierung unter Bejahung der
Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG ex-post vorzunehmen, gerade vor
etwaigem missbräuchlichen Verhalten seitens der Beigeladenen geschützt. Dem
Wortlaut des § 27 Abs. 1 TKG lässt sich darüber hinausgehend aber nichts dafür
entnehmen, dass dem Wettbewerber auch bei der im Rahmen des § 30 Abs. 1 TKG von
der Regulierungsbehörde zu treffenden Entscheidung, an welchem Entgeltmaßstab
eine Entgeltregulierung zu erfolgen hat, subjektive Rechte zustehen sollen.
84
Auch aus der Gesetzesbegründung zu § 27 Abs. 1 TKG lässt sich für subjektive Rechte
von Wettbewerbern auf die Anordnung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens bzw. auf
Unterlassen einer Entscheidung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG nichts entnehmen. Denn
dort wird im Wesentlichen ebenfalls nur betont, dass durch die Beschränkung der
Preissetzungsspielräume von Anbietern mit beträchtlicher Marktmacht zum einen
Nachfrager, zum anderen Wettbewerber vor missbräuchlichen Verhaltensweisen
geschützt werden sollen,
85
vgl. Drucksache 15/2316 vom 09.01.2004 zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für
das Telekommunikationsgesetz , Seite 66 zu Abschnitt 3 (Entgeltregulierung).
86
Damit lässt sich § 27 Abs. 1 TKG nichts Greifbares dafür entnehmen, dass sich die
Entscheidung der Regulierungsbehörde im Rahmen des § 30 Abs. 1 TKG für eine ex-
ante oder ex-post-Regulierung zwingend an den subjektiven Interessen der Nutzer und
Wettbewerber zu orientieren oder diese auch nur in den Blick zu nehmen hat. Die
Entscheidung, welcher Entgeltmaßstab der Regulierung zu Grunde zu legen ist, ist
damit maßgeblich am öffentlichen Interesse der Verbraucher an einem chancengleichen
und funktionsfähigen Wettbewerb zu orientieren und nicht an den Interessen einzelner
Wettbewerber oder Nutzer. Hierfür streiten nicht zuletzt auch die in § 30 Abs. 2 Nr. 1 bis
3 TKG formulierten Voraussetzungen für eine ex-post Regulierung. Subjektive Rechte
zugunsten der Klägerin lassen sich damit § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht entnehmen.
87
Dass das in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, auf das in § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG
verwiesen wird, für sich genommen keinen Drittschutz zu Gunsten der Nutzer von
Telekommunikationsdienstleistungen oder der Wettbewerber der Beigeladenen zu
88
begründen vermag, hat das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bereits entschieden,
vgl. zu § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE
117, 93 ff.; VG Köln, Urteil vom 28.09.2006 - 1 K 2976/05 -,UA S. 25 f.;
Kühling/Neumann, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, § 39 Rn. 129.
89
Denn dem Wortlaut fehlt jeglicher Hinweis auf einen sich von der Allgemeinheit
unterscheidenden Personenkreis. Einer an Sinn und Zweck, der
Entstehungsgeschichte, der Gesetzessystematik, der Verfassung und des Europäischen
Gemeinschaftsrechts ausgerichteten Auslegung der Bestimmung ist ebenfalls nicht zu
entnehmen, dass der Klägerin durch diese Vorschrift subjektive Rechte verliehen sind,
90
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff..
91
Dass sich an diesen Feststellungen etwas durch das TKG 2004 geändert haben könnte,
ist nicht ersichtlich.
92
Unabhängig davon fehlt es im Rahmen der zweiten Drittschutz-Voraussetzung aber
auch am Kriterium der Unmittelbarkeit. Denn durch die Entscheidung der Beklagten, die
der Beigeladenen nach § 21 TKG auferlegten Zugangsleistungen der ex-post
Regulierung zu unterwerfen, wird nicht unmittelbar in das Rechtsverhältnis zwischen der
Beigeladenen und der Klägerin eingegriffen. Insoweit liegen nicht die Grundsätze vor,
die das Bundesverwaltungsgericht für den Fall aufgestellt hat, dass eine Genehmigung
das zwischen zwei Personen bestehende privatrechtliche Vertragsverhältnis unmittelbar
gestaltet und deshalb das vom Grundgesetz auch gewährleistete Recht verletzen kann,
den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen
Bindungen auszuhandeln,
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vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.06.2007 - BVerwG 6 VR 3.07 - unter Hinweis auf Urteil
vom 10.10.2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 ff.
94
Anders als die Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen die Ersetzung des
vereinbarten durch das genehmigte Entgelt bewirkt (§ 37 Abs. 2 TKG), hat die hier
angegriffene Regelung, nach der die fraglichen Entgelte der ex-post Regulierung
unterliegen, keine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung im Verhältnis der
Klägerin zu der Beigeladenen.
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Wollte man demgegenüber unmittelbaren Wettbewerberschutz schon auf der Ebene der
hier streitgegenständlichen Regulierungsverfügung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG
annehmen, ließe sich dies auch nicht mit der Funktion eines solchen Verwaltungsaktes
vereinbaren. Denn wie der Regelungszusammenhang des § 30 Abs. 1 und 2 TKG
deutlich macht, steht eine derartige Verfügung in notwendigem Zusammenhang mit den
jeweiligen Ergebnissen der Markt- und Wettbewerbseinschätzung durch die Beklagte.
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Art. 19 Abs. 4 GG und der verfassungsrechtlich verbürgte allgemeine
Justizgewährungsanspruch rechtfertigen ebenfalls nicht die Annahme, der Klägerin
stünden hinsichtlich ihres Begehrens eigene Rechte zu.
97
Für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten verlangt das Gebot effektiven Rechtsschutzes i.S.
von Art. 19 Abs. 4 GG, dass dem Einzelnen im Hinblick auf die Wahrung oder
Durchsetzung seiner subjektiv-öffentlichen Rechte eine tatsächlich wirksame
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gerichtliche Kontrolle zuteil wird. Dazu gehört es, dass das Gericht das
Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und
genügende Entscheidungsbefugnisse besitzt, um eine Rechtsverletzung abzuwenden
oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben,
vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff. m.w.N..
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Daran gemessen wäre es verfassungsrechtlich bedenklich, die von Nutzern bzw.
Wettbewerbern von Telekommunikationsdienstleistungen im Verwaltungsstreitverfahren
angestrebte Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit der von ihnen für diese
Leistungen entrichteten und der staatlichen Regulierung unterliegenden Entgelte mit der
Begründung zu versagen, es fehle insoweit an einem subjektiv-öffentlichen Recht. So
liegt es hier aber nicht. Denn die Entgelte, die die Beigeladene für die
Zugangsleistungen fordert, sind, selbst wenn in diesem Verfahren subjektive Rechte der
Klägerin verneint werden, nicht einer späteren verwaltungsgerichtlichen Kontrolle
entzogen.
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Kann die Klägerin im Rahmen ihres Hauptantrages keine eigene Rechtsverletzung
geltend machen, gilt dies gleichermaßen für die von ihr gestellten Hilfsanträge.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3 und 162 Abs. 3 VwGO.
Gemäß § 162 Abs. 3 VwGO sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht
erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko
ausgesetzt hat.
102
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht
vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.
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