Urteil des VG Köln, Az. 11 K 1332/06

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VG Köln (kläger, vertrag zu lasten dritter, flugsicherung, altersgrenze, verkehr, tätigkeit, ausfertigung, gutachten, arbeitslosigkeit, ermessensausübung)

Verwaltungsgericht Köln, 11 K 1332/06

Datum:

26.07.2006

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

11. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 K 1332/06

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist am 27.07.1949 geboren. Im Mai 1981 ermächtigte ihn die Bundesanstalt

für Flugsicherung erstmals, die Flugverkehrskontrolle des Flugplatzverkehrs auf dem

Sonderflughafen P. durchzuführen. Diese Ermächtigung galt zunächst bis Ende Juni

1982 und verlängerte sich - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - jeweils um

zwei Jahre. Nachdem die Bundesanstalt für Flugsicherung zum 01.01.1993 aufgelöst

worden war, beauftragte der Bundesminister für Verkehr den Kläger mit der Fortführung

seiner Tätigkeit auf dem Sonderflughafen P. über diesen Zeitpunkt hinaus.

Im November 1993 teilte der Bundesminister für Verkehr dem Kläger folgendes mit: Die

Beauftragung des Klägers ende an dem Tag, an dem u.a. der zwischen der ehemaligen

Bundesanstalt für Flugsicherung und dem Flugplatzhalter des Klägers als Grundlage für

die Flugsicherung am Einsatzflughafen geschlossene Vertrag eine Beendigung der

Beschäftigung des Klägers als Flugplatzlotse vorsehe. In diesen Vertrag sei nach dem

Wegfall der Bundesanstalt für Flugsicherung die DFS Deutsche Flugsicherung GmbH

am 01.01.1993 eingetreten; er sehe vor, dass die bei der DFS geltenden sozialen, auf

Sicherheitsüberlegungen fußenden Regeln auch für die nicht der DFS selbst

angehörigen Flugplatzkontrollkräfte gälten. Damit sei für die Beendigung des Einsatzes

des Klägers in der Flugplatzkontrolle das Gesetz zur Übernahme der Beamten und

Arbeiter der Bundesanstalt für Flugsicherung vom 23.07.1992, BGBl. I 1370, 1376, in

der jeweils geltenden Fassung maßgeblich. Dieses Gesetz solle jetzt dahin geändert

werden, dass die Altersgrenze für Beamte des gehobenen Flugverkehrskontrolldienstes

von derzeit 53 auf 55 Jahre angehoben werden solle.

Im Februar 2004 beantragte die DFS die Verlängerung der Beauftragung des Klägers

zur Wahrnehmung von Aufgaben der Flugplatzkontrolle auf dem Sonderflughafen P. bis

zum 26.07.2006. Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen

verlängerte daraufhin unter dem 10.02.2004 die entsprechende Beauftragung des

Klägers „letztmalig bis zum 31.07.2006". Eine Rechtsmittelbelehrung war nicht

beigefügt.

Im Januar 2006 beantragte der Kläger beim Bundesverkehrsministerium die

Verlängerung seiner Beauftragung zur Flugplatzkontrolle auf dem Sonderflugplatz P.

über den 31.07.2006 um zunächst ein Jahr. Ansonsten drohe ihm ab dem 01.11.2006

die Arbeitslosigkeit; hierzu verwies er auf ein beigefügtes Schreiben seines

Arbeitgebers (Fa. F. GmbH, X. ). Seine Bevollmächtigten wiesen ergänzend darauf hin,

dass die in er Praxis angewandte „Altersgrenze" von 57 Jahren einer gesetzlichen

Grundlage entbehre.

Mit Bescheid vom 08.02.2006 lehnte das Bundesministerium für Verkehr den

Verlängerungsantrag ab. Der Antrag sei gründlich geprüft worden, jedoch ließen die

Regularien eine Beschäftigung über das 57. Lebensjahr hinaus nicht zu.

Am 07.03.2006 hat der Kläger Klage erhoben.

Er führt aus: Er sei im Besitz eines gültigen Tauglichkeitszeugnisses für

Flugsicherungsbetriebspersonal. Seine ursprünglich ausgesprochene Beauftragung

enthalte keine zeitliche Begrenzung, so dass sie auch nicht zum 31.07.2006 auslaufen

könne. Eine eventuelle vertragliche Regelung zwischen der DFS und dem

Flugplatzunternehmer sei ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter, soweit darin eine

Altersgrenze für den Kläger enthalten sein sollte. Eine gesetzlich verankerte

Altersgrenze für die Tätigkeit von Fluglotsen auf der Grundlage einer Beauftragung nach

§ 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG gebe es hingegen nicht. Eine darauf hinauslaufende

Verwaltungspraxis der Beklagten sei verfassungswidrig, da gemäß Art. 12 Abs. 1 GG

eine Beschränkung des Rechts der freien Berufswahl sowie der Berufsausübung nur

durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen könne. Das Festsetzen einer

Höchstaltersgrenze für eine bestimmte Berufsgruppe sei jedoch eine Einschränkung der

Berufsfreiheit auf der Stufe einer subjektiven Zulas- sungsvoraussetzung. Das im

Entwurf vorliegende Gesetz zur Neuregelung der Flugsicherung (FSG-E) sehe zwar in §

12 Abs. 1 Nr. 3 eine Ermächtigung vor, das Höchstalter des erlaubnispflichtigen

Flugsicherungspersonals durch Rechtsverordnung festzulegen. Eine solche

Rechtsverordnung liege jedoch noch nicht vor. Der Bundesrat habe in seiner

Stellungnahme hierzu vom 23.09.2005 angemerkt, dass die Festlegung des

Höchstalters flugplatzbezogen erfolgen müsse. Der Tätigkeitsbereich des Klägers sei

von Art und Umfang her aber anders zu sehen als beispielsweise derjenige des

Towerpersonals am Flughafen Frankfurt. Außerdem liege das Höchstalter von

Berufspiloten derzeit bei 65 Jahren. Zwischenzeitlich habe das Luftfahrtbundesamt die

Berechtigung des Klägers zur Flugverkehrskontrolle verlängert; die ablehnende

Entscheidung der Beklagten müsse daher verwundern. Das Auswahlermessen der

Beklagten bei der Beauftragung sei dadurch auf den Kläger reduziert, dass andere

Bewerber nicht ersichtlich seien; sonstige Ablehnungsgründe - vor allem das

Alterskriterium - könnten dann nicht herangezogen werden. Insbesondere drohe dem

Kläger die Arbeitslosigkeit, so dass ein ablehnende Entscheidung einem Berufsverbot

gleichkomme. In anderen europäi- schen Ländern liege die Altersgrenze für

Flugsicherungspersonal durchaus höher. Die Gleichbehandlungsrichtlinie (2000/78/EG)

verbiete europarechtlich eine Diskriminierung wegen des Alters. Soziale Regelungen

seien für den Kläger nicht geschaffen worden, nachdem sein früherer Arbeitgeber

insolvent und die Fa. F. erst seit 2002 sein Arbeitgeber sei. Im Falle der

Nichtverlängerung der Beauftragung werde der Kläger ab dem 01.08.2006 arbeitslos

sein.

Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.02.2006 zu

verpflichten, seine Beauftragung zur Durchführung der Flug- platzkontrolle auf dem

Sonderflughafen P. über den 31.07.2006 hinaus bis zum 31.07.2007 zu verlängern.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend: Die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung ein weites Ermessen; eine

Ermessensreduzierung auf Null und damit ein Anspruch auf Beauftragung bestünden

nicht. Sie dürfe und müsse die Altersgrenze als wichtigen abwägungserheblichen

Gesichtspunkt im Interesse der Flugsicherheit im Rahmen genereller Vorsorge

berücksichtigen. Diese Altersgrenze beruhe auf differenzierten Erkenntnissen und

Erwägungen. Ein neueres Gutachten (das sog. „Kastner- Gutachten") empfehle deshalb

auch, auf Grund der berufsspezifischen Belastungen Fluglotsen ab dem 55. Lebensjahr

nicht mehr einzusetzen. Die damit berücksichtigten funktionsbezogenen

Gemeinwohlbelange überlagerten die Bindungen aus Art. 12 GG. Die

Gleichbehandlungsrichtlinie erlaube eine Differenzierung nach sachgerechten Kriterien;

dies sei hier eingehalten.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im übrigen wird Bezug genommen auf den

Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Vorgänge und Unterlagen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Beauftragung nach Maßgabe des §

31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG. Der ablehnende Bescheid vom 08.02.2006 ist rechtmäßig

und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung „kann" geeignete

natürliche Personen mit der Wahrnehmung einzelner Flugsicherungsaufgaben

beauftragen (§ 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG). Das Ministerium hat insoweit ein

Auswahlermessen. Auf die mit dieser Beauftragung verbundene Beleihung hat der

einzelne Bewerber daher grundsätzlich keinen Anspruch; vielmehr kann er nur ein

Recht auf chancengleichen Zugang beanspruchen.

Vgl. insgesamt OVG NRW, Beschluss vom 26. Februar 2004 - 20 B 2004/03 -, S. 4 des

Abdrucks. Zu den vorrangig - wenn nicht sogar alleinigen - öffent- lichen Belangen, die

bei der „Beauftragung" nach § 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG zu beachten sind, siehe bereits

VG Köln, Beschluss vom 3. September 2003 - 11 L 1998/03 -.

Es ist nicht ersichtlich, dass dieses Auswahlermessen in der Weise „auf Null" ge-

schrumpft wäre, dass allein die Beauftragung des Klägers auf dem Sonderflughafen P.

die einzig fehlerfreie Entscheidung sein könnte. Der Kläger macht geltend, die Beklagte

dürfe ihre Ermessensausübung nicht an einer fiktiven Höchstal- tersgrenze orientieren.

Aus dem Ausschluss eines einzelnen Ermessenskriteriums erwächst aber wegen der

potenziellen Berücksichtigungsfähigkeit sonstiger Auswahlkriterien noch kein

Beauftragungsanspruch.

OVG NRW a.a.O. S. 4 der Ausfertigung.

Dies gilt unabhängig davon, ob der Kläger in Konkurrenz mit weiteren Bewerbern steht.

Im übrigen ist aber nach der Bescheinigung der Fa. F. GmbH vom 19.01.2006 für den

Fall der Nichtverlängerung der Beauftragung über den 31.07.2006 hinaus mit einer

anderweitigen Sicherstellung der Flugplatzkontrolle in P. zu rechnen, so dass derzeit

eine Konkurrenzsituation für den Kläger nicht aus-zuschließen ist.

Eine verfassungsunmittelbare Anspruchsgrundlage aus Art. 12 Abs. 1 GG besteht

neben § 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG nicht.

Vgl. dazu OVG NRW a.a.O. S. 5 der Ausfertigung.

Es kann deshalb insgesamt dahinstehen, ob auf eine Beleihung - auf die die genannte

Auswahlentscheidung hinausläuft - überhaupt ein Anspruch bestehen kann.

Vgl. dazu OVG NRW a.a.O. S. 4 der Ausfertigung.

Einen Antrag auf Neubescheidung hat der anwaltlich vertretene Kläger demgegenüber

nicht gestellt.

Aber auch wenn man einen solchen Neubescheidungsantrag als Minus im gestellten

Verpflichtungsantrag als enthalten ansähe, wäre er nicht begründet.

Es lässt sich nicht feststellen, dass es der Beklagten verwehrt ist, ihre Entscheidung im

Rahmen der Ermessensausübung nach § 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG auf das Erreichen

einer Höchstaltersgrenze (hier: Vollendung des 57. Lebensjahres) zu stützen.

Dabei geht das Gericht davon aus, dass mit dem Bescheid der Beklagten vom 10.02

2004, mit dem sie die Beauftragung des Klägers „letztmalig" bis zum 31.07.2006

verlängert hat, die Möglichkeit einer erneuten Antragstellung zur Beauftragung nicht

ausgeschlossen wird. Allein die Tatsache, dass der Kläger diesen Bescheid nicht -

insoweit - angefochten hat, schließt ihn nicht von einer erneuten Antragstellung aus (er

muss allerdings die darin enthaltene Fristsetzung bis zum 31.07.2006 akzeptieren, da er

auch diese nicht angefochten hat). Jedenfalls hat die Beklagte sich in ihrem Bescheid

vom 08.02.2006, der auf diese erneute Antragstellung erging, nicht auf eine eventuelle

Bestandskraft ihres Bescheides vom 10.02.2004 berufen, sondern ausdrücklich

festgestellt, dass der erneute Antrag gründlich geprüft worden (und abzulehnen) sei.

Damit ist sie - wie zuvor dargelegt zu Recht - erneut in eine Sachprüfung eingetreten,

die eine gerichtliche Überprüfung ihrer Sachentscheidung rechtfertigt. Die näheren

Gründe für diese - erneute - Sachentscheidung hat sie in ihren Schriftsätzen im

gerichtlichen Verfahren dargelegt und damit ihre Ermessensausübung zulässigerweise

konkretisiert (§ 114 Satz 2 VwGO).

Diese Ermessensausübung ist nicht zu beanstanden.

Zwar ist eine Höchstaltersgrenze für die Beauftragung eines Fluglotsen nach 31b Abs. 1

Satz 2 LuftVG weder dort noch in anderen Vorschriften verbindlich festge- schrieben. Es

erscheint jedoch zulässig, das Lebensalter eines Fluglotsen auch ohne weitergehende

gesetzliche Ausgestaltung individuell bei der zu treffenden Ermessensentscheidung als

Auswahlkriterium heranzuziehen, und zwar auch ohne nachgewiesene Konkurrenz

zwischen zwei oder mehr ansonsten gleich geeigneten Bewerbern. Das Lebensalter der

Bewerber ist auch unabhängig von einer solchen Konkurrenzlage ein sachgerechtes

Kriterium, weil es Auswirkungen auf die wahrzunehmende Funktion haben kann und

deshalb für Flugsicherungspersonal national und international ein seit langem

herangezogener Gesichtspunkt ist. Dies trägt der Erkenntnis Rechnung, dass mit

fortschreitendem Alter physiologisch bedingte Minderungen der Belastbarkeit auftreten

können, die nicht ohne weiteres fassbar sind und deshalb in periodischen

Tauglichkeitsuntersuchungen nicht zu Tage treten. Es erscheint deshalb auch nicht

sachwidrig, die Höchstaltersgrenze bei der Beauftragung von Fluglotsen mit 57 Jahren

deutlich unterhalb der Maßstäbe sonstiger Berufsgruppen zu ziehen; dies berücksichtigt

vielmehr die besondere Belastung selbstverantwortlicher Fluglotsen und entspricht -

unabhängig von ihrem Einsatz auf belebteren oder weniger belebten Flugplätzen - dem

national wie inter- national fast ausnahmslos geltenden Standard.

Vgl. OVG NRW a.a.O., S. 8/9 der Ausfertigung und Bundestags- Drucksache 12/6372,

S. 5.

Dies wird gestützt durch die Erkenntnisse aus dem von der Beklagten auszugsweise

vorgelegten Gutachten „Belastung und Beanspruchung in den Flugsicherungsdiensten"

(Lehrstuhl für Grundlagen und Theorien der Organisationspsychologie an der

Universität Dortmund, sog. „Kastner-Gutachten"; Beiakte Heft 2). So lautet die

Empfehlung unter Ziffer 11.1.2.6 B06 - S. 368 - des Gutachtens: „Physiologische

Beanspruchungen lassen eine Tätigkeit als Lotse über das 55. Lebensjahr hinaus nicht

sinnvoll erscheinen". In dem Gutachten wird ferner auch eine Studie zitiert, nach der

eine Untersuchung an kanadischen Lotsen ergeben habe, dass ca. 80 % aller Fehler

während durchschnittlichem oder unterdurchschnittlichem Verkehrsaufkommen

vorkamen (S. 394); im Hinblick darauf kann auch das Argument des Klägers, der

Sonderflug- platz P. sei weniger belastet als andere Flugplätze, kein ausschlag-

gebendes Gewicht haben.

Die Heranziehung des Höchstalters von 57 Jahren bei der Auswahlentscheidung im

Einzelfall rechtfertigt sich somit aus funktionsbezogenen Belangen des Ge- meinwohls,

nämlich der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luft- verkehrs (§ 27c

Abs. 1 LuftVG). Auch dies ist unabhängig von einer Konkurrenzsituation mit anderen

Bewerbern. Diese Belange gehen der in Art. 12 Abs. 1 GG eingeräumten Berufsfreiheit

des Einzelnen auch ohne gesetzliche Ausgestaltung vor.

OVG NRW, a.a.O. Bl. 9 ff. der Ausfertigung.

Im Hinblick darauf verletzt die Berücksichtigung der Höchstaltersgrenze des vollendeten

57. Lebensjahres, die der Kläger am 27.07.2006 erreicht hat, bei der Entscheidung der

Beklagten über seine Beauftragung als Fluglotse keine Rechte des Klägers.

Etwas anderes ergibt sich weder aus der geplanten Verabschiedung des Gesetzes zur

Neuregelung der Flugsicherung, das noch keine Wirkung entfaltet, noch aus der

Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines

allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung

und Beruf (Amtsblatt Nr. L 303 vom 02/12/2000 S. 0016 - 0022); insoweit kann zur

Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz

vom 20.07.2006, S. 3 ff. Bezug genommen werden.

Es ist auch nicht erkennbar, dass hiermit für den Kläger unzumutbare Belastungen

verbunden wären. Ihm war aktenkundig seit 1993 bekannt, dass sich die Frage einer

Beendigung seiner Tätigkeit spätestens ab dem 55. Lebensjahr stellen würde (vgl. das

Schreiben des Bundesministers für Verkehr Bl. 13 der Beiakte Heft 1). Er konnte sich

also langfristig auf die jetzt eingetretene Entwicklung einstellen. Auch aus dem

Bescheid vom 10.02.2004 konnte er entnehmen, dass die Beauftragung letztmalig ver-

längert wurde. Er hatte also genügend Zeit, Vorsorge zu treffen, dass die jetzt vorge-

tragene Arbeitslosigkeit nach Möglichkeit nicht eintrat (wenn auch vielleicht durch eine

nicht völlig gleichartige Tätigkeit). Im übrigen ist als Zeitpunkt der befürchteten

Arbeitslosigkeit mehrfach erst der 01.11.2006 vorgetragen (Bl. 6 der Beiakte Heft 1 und

Bl. 5 der Klageschrift).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.