Urteil des VG Köln vom 14.01.2011

VG Köln (allgemeine geschäftsbedingungen, begriff, richtlinie, agb, geschäftsbedingungen, betreiber, teleologische auslegung, zugang, infrastruktur, zugehörigkeit)

Verwaltungsgericht Köln, 18 K 1546/09

Datum:

14.01.2011

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

18. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

18 K 1546/09

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

T a t b e s t a n d

Mit Bescheid vom 8.5.2008 verpflichtete die Bundesnetzagentur (BNetzA) die Klägerin,

für die von ihr betriebenen Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3c Nr. 7 Allgemeines

Eisenbahngesetz (AEG) - "Wartungseinrichtungen und andere technische

Einrichtungen" - Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen aufzustellen (Ziffer 1).

Ferner verpflichtete die BNetzA die Klägerin, sie über die von ihr aufgestellten

Nutzungsbedingungen bis zum 6.6.2008 im Rahmen einer Mitteilung i. S. v. § 14 d Satz

1 Nr. 6 AEG zu unterrichten (Ziffer 2).

Für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der vorgenannten

Verpflichtungen wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,- Euro angedroht.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin fristgerecht Widerspruch ein und machte im

Wesentlichen geltend, sie sei nicht verpflichtet, für Wartungseinrichtungen und andere

technische Einrichtungen Nutzungsbedingungen aufzustellen. Sie zähle als

Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) nicht zu den Adressaten des § 10 Abs. 1

Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV). Sie stelle die von ihr betriebenen

Wartungseinrichtungen und Waschstraßen auch anderen EVU und sonstigen

Nutzungsberechtigten zur Verfügung. Sie habe hierfür Nutzungsbedingungen in Form

von Geschäftsbedingungen aufgestellt und im Internet veröffentlicht. Es handele sich

dabei um folgende Regelwerke:

Geschäftsbedingungen für Vertragspartner; Allgemeine Geschäftsbedingungen für

die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB RegioNetz AG, Stand

1.6.2006

Geschäftsbedingungen für Vertragspartner; Allgemeine Geschäftsbedingungen für

die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB ZugBus Regionalverkehr

Alb-Bodensee GmbH, Stand 1/2006

Geschäftsbedingungen für Vertragspartner, Allgemeine Geschäftsbedingungen für

die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB Regio, Stand 23.11.2005.

Diese Regelwerke seien im Internet auf der Homepage der Klägerin unter einer genau

bezeichneten Adresse veröffentlicht. Durch die Veröffentlichung dieser Regelwerke sei

sie einer etwaigen Pflicht zur Aufstellung und Veröffentlichung von

Nutzungsbedingungen vollständig nachgekommen.

Ferner beantragte die Klägerin die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides bis zur

rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung des Widerspruches.

Am 23.5.2008 beantragte die Klägerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruchs gegen den Bescheid vom 8.5.2008 (18 L 747/08). Diesen Antrag nahm

sie am 11.6.2008 zurück.

Mit Schreiben vom 4.7.2008 teilte die Klägerin der BNetzA gemäß § 14 d Satz 1 Nr. 6

AEG ihre Nutzungsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der

DB Regio AG mit.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13.2.2009 wies die BNetzA den Widerspruch als

unbegründet zurück. Zur Begründung machte sie geltend, die Anordnungen zu Ziffern 1

und 2 des Bescheides vom 8.5.2008 beruhten auf § 14 c Abs. 1 AEG i. V. m. § 10 Abs. 1

Satz 1 EIBV, § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG. Zu den nach § 14 c Abs. 1 AEG zulässigen

Maßnahmen zähle auch die Anordnung, Nutzungsbedingungen für

Serviceeinrichtungen (NBS) aufzustellen und sie der BNetzA mitzuteilen. Die Klägerin

sei auch ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU), denn sie betreibe

Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3 c Nr. 7

AEG. Sie gehöre daher zum Adressatenkreis des § 10 EIBV. Das von der Klägerin

kreierte Konstrukt des "eigenständigen netzzugangsrechtlichen Begriffs der

Eisenbahninfrastruktur" i. S. von § 2 Abs. 3 AEG vermöge nicht zu überzeugen. Die

Klägerin schaffe damit eine künstliche Trennung von Eisenbahninfrastruktur und

Serviceeinrichtungen. Ihre Begründung finde weder im Wortlaut noch in der Systematik

des Gesetzes eine Stütze. Gemäß § 2 Abs. 3 AEG umfasse die Eisenbahninfrastruktur

die Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der Bahnstromleitungen. Der

Begriff "Betriebsanlagen" lasse darauf schließen, dass davon all jene Anlagen erfasst

würden, die dem Betrieb der Eisenbahnen dienten. Eine Aufrechterhaltung des

Fahrbetriebs ohne Wartungseinrichtungen sei undenkbar. Eine Einbeziehung der

Wartungseinrichtungen in den Begriff der Eisenbahninfrastruktur folge auch aus der

systematischen Auslegung des § 2 AEG, weil der Gesetzgeber jedenfalls die in § 2 Abs.

3 c AEG genannten Serviceeinrichtungen entsprechend einordne.

Wartungseinrichtungen seien nach § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG Serviceeinrichtungen. Diese

seien Teil der Infrastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG. Die Definition der

Serviceeinrichtungen sei in § 2 Abs. 3 AEG und damit bei der Infrastruktur verortet

worden. Auch eine Zusammenschau mit § 6 AEG bestätige diese Auslegung, denn

nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG benötigten Eisenbahninfrastrukturbetreiber, die

Serviceeinrichtungen betrieben, keine Genehmigung. Der Gesetzgeber habe damit klar

zum Ausdruck gebracht, dass er die Betreiber von Serviceeinrichtungen als

Infrastrukturbetreiber ansehe.

Auch aus § 1 Abs. 2 Nr. 1 der Transeuropäischen Eisenbahn-Interoperabilitätsver-

ordnung (TEIV) lasse sich systematisch herleiten, dass Serviceeinrichtungen der

Eisenbahninfrastruktur zuzuordnen seien. Denn die Norm regle, dass die Verordnung

nicht für Eisenbahninfrastrukturen von Serviceeinrichtungen gelte. Dabei werde das

Vorhandensein solcher Eisenbahninfrastrukturen in Serviceeinrichtungen vorausgesetzt

und die Zugehörigkeit zur Eisenbahninfrastruktur bestätigt.

Das gefundene Ergebnis lasse sich auch aus den Gesetzesmaterialien ableiten.

Danach sollte der Begriff der Eisenbahninfrastruktur gleichbedeutend mit dem der

Betriebsanlagen werden mit der Folge, dass es keine Unterscheidung zwischen

planfeststellungsrechtlichem und zugangsrechtlichem Eisenbahnbegriff mehr geben

sollte.

Die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen i. S. von § 2 Abs. 3 c AEG zur

Eisenbahninfrastruktur werde auch nicht durch europarechtliche Erwägungen in Frage

gestellt. Die Verweise auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL 2001/14/EG sowie auf Art. 10 Abs. 6

RL 91/440/EWG i. d. F. der RL 2001/12/EG seien nicht zielführend. Denn mit der von der

Klägerin herangezogenen Einschränkung in Gestalt der "vertretbaren Alternativen unter

Marktbedingungen" erfolge nicht etwa die Zuordnung zum Begriff der

Eisenbahninfrastruktur. Vielmehr werde die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen zur

Eisenbahnin-frastruktur gerade vorausgesetzt. Dies sei auch daran zu erkennen, dass

Art. 10 RL 91/440/EWG in Abschnitt V "Zugang zur Eisenbahninfrastruktur" verortet sei.

Der Verweis auf die von der Klägerin herangezogenen "vertretbaren Alternativen zu

Marktbedingungen" sei bewusst nicht in das deutsche Eisenbahnrecht übernommen

worden. Der deutsche Gesetzgeber habe sich damit entschlossen, über die

europäischen Mindestvoraussetzungen hinaus zu gehen. Für Betreiber von

Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG sehe das Eisenbahnrecht lediglich

bestimmte Privilegien im Rahmen des Konfliktlösungsverfahrens vor (vgl. § 10 Abs. 6

Nr. 2 EIBV).

Auch die teleologische Auslegung bestätige das von der BNetzA gefundene Ergebnis.

Denn in Umsetzung der Richtlinie 2001/14/ EG verwende der Gesetzgeber in § 2 Abs. 3

AEG den Oberbegriff "Eisenbahninfrastruktur" sowohl für Schienenwege als auch für

Serviceeinrichtungen. Wegen der besonderen Pflichten der Betreiber der

Schienenwege bedürfe es einer Untergliederung der

Eisenbahninfrastrukturunternehmen in Betreiber von Schienenwegen und Betreiber von

Serviceeinrichtungen.

Auch in der Rechtsprechung sei anerkannt, dass Serviceeinrichtungen zu den

Betriebsanlagen der Eisenbahnen i. S v. § 2 Abs. 3 AEG zu rechnen seien und dass

Wartungseinrichtungen mithin zur Eisenbahninfrastruktur zählten.

Die Klägerin sei gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV verpflichtet, Nutzungsbedingungen für

Serviceeinrichtungen aufzustellen und diese der BNetzA gemäß § 14 d Satz 1 Nr. 6

AEG mitzuteilen.

Die von der Klägerin bislang mitgeteilten AGB stellten keine Nutzungsbedingungen dar.

Dabei gehe es nicht lediglich um die Bezeichnung. Der Regelungsbereich von

Nutzungsbedingungen gehe vielmehr über denjenigen von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen (AGB) hinaus. Der Regelungsbereich der "AGBI-DB Regio"

gehe nicht über das hinaus, was typischerweise in AGB stehe. Regelungen, die

charakteristisch für Nutzungsbedingungen seien (z. B. zu den technischen und

betrieblichen Zugangsbedingungen sowie zum Koordinierungs- und

Konfliktlösungsverfahren) enthielten die "AGBI-DB Regio" demgegenüber nicht

Auch durch Erstellung der AGBInst-DB-X habe die Klägerin ihre Pflicht zur Aufstellung

von Nutzungsbedingungen nicht erfüllt. Denn bei den AGBInst-DB-X handele es sich

lediglich um eine noch nicht fertig gestellte Vorversion von Nutzungsbedingungen.

Schließlich habe die BNetzA das ihr in § 14 c Abs. 1 AEG eingeräumte Ermessen auch

fehlerfrei ausgeübt. Die getroffenen Anordnungen seien geeignet, erforderlich und auch

angemessen, um den festgestellten eisenbahnrechtlichen Verstoß zu beseitigen und

künftigen Verstößen vorzubeugen.

Am 13.3.2009 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und macht

insbesondere geltend, die angefochtenen Bescheide seien schon deshalb rechtswidrig,

weil die Klägerin nicht zum Adressatenkreis der Rechtspflichten aus § 10 Abs. 1 Satz 1

EIBV gehöre, denn sie sei lediglich EVU und nicht zugleich auch EIU. Die seinerzeit

vorgelegten AGBI-DB Regio und die AGBInst-DB-X erfüllten außerdem die rechtlichen

Anforderungen, die aus eisenbahnrechtlicher Sicht an Benutzungsbedingungen für

Wartungseinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG zu stellen seien. Jedenfalls sei die

BNetzA nicht dazu befugt, das bereits vorgelegte Regelwerk von vornherein nicht als

Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen anzuerkennen und damit im Ergebnis

pauschal zu verwerfen. Die angefochtenen Bescheide seien insoweit

ermessensfehlerhaft. Damit gebe es weder eine Rechtsgrundlage für die in Ziffer 1 des

Bescheides vom 8.5.2008 ausgesprochene Verpflichtung, Nutzungsbedingungen

aufzustellen, noch eine für die Anordnung in Ziffer 2, diese Nutzungsbedingungen der

BNetzA bis zum 6.6.2008 mitzuteilen.

Im Einzelnen:

Die Klägerin gehöre nicht zum Adressatenkreis des § 10 Abs. 1 EIBV, weil sie kein EIU

i. S. dieser Vorschrift sei. Nach § 2 Abs. 1 AEG handele es sich bei EIU um solche

Unternehmen, die eine Eisenbahninfrastruktur betrieben. Die Eisenbahninfrastruktur

umfasse nach § 2 Abs. 3 AEG die Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der

Bahnstromfernleitungen. § 2 Abs. 3 AEG verweise damit für den Begriff der

Eisenbahninfrastruktur nicht auf den § 2 Abs. 3 c AEG, der die Serviceeinrichtungen

benenne. Eine Serviceeinrichtung falle damit nicht automatisch unter den Begriff der

Eisenbahnin-frastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG. EIU sei mithin nur der Betreiber einer

sonstigen Eisenbahninfrastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG. Der Begriff der

Eisenbahninfrastruktur werde in § 2 Abs. 3 AEG gerade nicht als Summe aus

Schienenwegen und Serviceeinrichtungen definiert. Vielmehr mache die Formulierung

in § 2 Abs. 3 AEG deutlich, dass für den Begriff des EIU ein eigenständiger Begriff der

Eisenbahninfrastruktur im regulierungs- und netzzugangsrechtlichen Sinne zu bilden

sei. Maßgeblich für das Erfordernis einer eigenständigen Begriffsbildung seien zum

einen der Wortlaut und die Systematik. So nehme § 2 Abs. 3 c AEG weder auf den

Begriff der Eisenbahninfrastruktur noch auf den Begriff der "Betriebsanlagen der

Eisenbahn" in § 2 Abs. 3 AEG Bezug. Es könne auch nicht mit der BNetzA davon

ausgegangen werden, dass es sich bei den Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3 c

AEG wegen dessen systematischer Stellung um einen Unterfall der

Eisenbahninfrastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG handele. Weder aus § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr.

4 AEG noch aus § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV lasse sich der zwingende Schluss ableiten,

dass der Gesetzgeber Serviceeinrichtungen regulierungsrechtlich als Teil der

Eisenbahninfrastruktur ansehe. Weder die historische noch die Auslegung unter

Einbeziehung der einschlägigen europarechtlichen Vorschriften lasse das von der

BNetzA gefundene Auslegungsergebnis zu. Verfassungsrechtlich sei eine

Einbeziehung der Serviceeinrichtungen in den regulierungsrechtlichen

Infrastrukturbegriff insoweit nicht zulässig, als Marktalternativen bestünden. Denn in

diesen Fällen verletze das Zugangsrecht nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG wegen

Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das Eigentumsrecht der Klägerin.

Wie sich aus der von der Klägerin vorgelegten SCI-Studie ergebe, bestehe auch aus der

Sicht des Marktes kein Erfordernis, die Serviceeinrichtungen in den Infrastrukturbegriff

einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass der Begriff der

Eisenbahninfrastruktur nur solche in technisch-funktionalem Zusammenhang mit dem

Eisenbahnbetrieb stehenden Anlagen erfasse, die betrieblich-funktional zur Drittnutzung

geeignet und zur Erbringung der schienengebundenen Verkehrsleistungen erforderlich

seien, soweit keine zumutbaren Alternativen unter Marktbedingungen bestünden. Nach

Maßgabe dieser Definition zählten die Wartungseinrichtungen der Klägerin nicht zu der

Eisenbahninfrastruktur.

Unabhängig davon sei den Anforderungen des § 10 Abs. 1 EIBV bereits genügt, weil

die vorgelegten Regelwerke die Anforderungen vollständig erfüllten, die an

Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen zu stellen seien. Nach § 10 Abs. 1 Satz

1 EIBV bestehe lediglich die Pflicht, Nutzungsbedingungen für den Zugang zu

Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen Leistungen

aufzustellen. Inhaltliche Anforderungen ließen sich dieser Bestimmung gerade nicht

entnehmen. § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV stelle - mit seiner selektiven Verweisung auf die

Bestimmungen des § 4 EIBV - klar, dass die detaillierten inhaltlichen Anforderungen der

EIBV für Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) hier gerade nicht gelten sollten.

§ 10 Abs. 1 EIBV stelle vielmehr eigene inhaltliche Anforderungen. Dabei sei allerdings

zu berücksichtigen, dass diese inhaltlichen Anforderungen nach § 10 Abs. 1 Satz 4

EIBV gerade nicht für die hier in Rede stehenden Wartungseinrichtungen gälten. Ferner

lasse sich das Erfordernis einer Bezeichnung des zugangsrelevanten Regelwerks als

"Nutzungs-bedingungen" § 10 EIBV nicht entnehmen. Die Klägerin habe die

Geschäftsbedingungen für Vertragspartner aufgestellt und veröffentlicht und damit der

nach Auffassung der BNetzA bestehenden Verpflichtung genügt.

Die BNetzA habe sich mit diesem Regelwerk nicht hinreichend auseinander gesetzt und

damit in der Sache einen Totalwiderspruch erlassen.

Schließlich habe die Klägerin einer etwa bestehenden Pflicht auf Zusendung von NBS

bereits durch die Übersendung der AGBInst-DB-X mit Schreiben vom 21.9.2007

vollständig genügt. Die BNetzA müsse dies mit der Rechtsfolge des § 14 e Abs. 1 Nr. 4,

Abs. 2 Nr. 2 AEG gegen sich gelten lassen.

Dem stehe auch nicht entgegen, dass sich die Klägerin nicht zur Aufstellung von NBS

verpflichtet sehe, denn die Klägerin habe ungeachtet dieses Rechtsstandpunktes

Nutzungsbedingungen für den Zugang zu Wartungseinrichtungen aufgestellt und

gewähre sämtlichen Zugangsberechtigten diskriminierungsfreien Zugang zu diesen

Wartungseinrichtungen.

Die angefochtenen Bescheide seien ermessensfehlerhaft, weil die BNetzA den

maßgeblichen Sachverhalt - insbesondere hinsichtlich der tatsächlichen Auswirkungen

auf den Wettbewerb - nicht hinreichend ermittelt habe. Die BNetzA stütze sich

tatsächlich nur auf einen einzigen Referenzfall, der nur durch eine Pressemitteilung

dokumentiert sei. Diesbezüglich bleibe in der Sache richtigzustellen, dass die Klägerin

mitnichten Wettbewerber davon abgehalten habe, Instandhaltungsleistungen in der

betreffenden Werkstatt in Plochingen in Anspruch zu nehmen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der BNetzA vom 8.5.2008 und den Widerspruchsbescheid vom

13.2.2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen in den angefochtenen Bescheiden und macht

in Erwiderung auf das Klagevorbringen geltend, die von der Klägerin herangezogene

Werkstattstudie liege ihr nur in Gestalt von insgesamt 54 Power-Point-Folien vor.

Außerdem weise die Studie methodische Schwächen auf. So sei etwa nicht ersichtlich,

welche Unternehmen befragt und wie diese ausgewählt worden seien. Zur Klärung der

vorliegend maßgeblichen Rechtsfragen könne diese Studie kaum beitragen. Denn

selbst wenn ein flächendeckendes Angebot an Instandhaltungsleistungen bestünde,

hätte dies keinen Einfluss auf die gesetzlichen Vorgaben, die EIU zur Gewährung eines

diskriminierungsfreien Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur sowie zur Aufstellung von

Nutzungsbedingungen verpflichteten.

Den von der Klägerin kreierten eigenständigen netzzugangsrelevanten Begriff der

Eisenbahninfrastruktur gebe es nicht. Die Klägerin versuche dabei eine unzulässige

Unterscheidung zwischen Eisenbahninfrastruktur und Serviceeinrichtungen

einzuführen. Ihre Begründung finde weder im Wortlaut noch in der Systematik des AEG

eine Stütze.

Auch die Gesetzesmaterialien ließen deutlich erkennen, dass die Serviceeinrichtungen

und namentlich auch die Wartungseinrichtungen der Eisenbahninfrastruktur

zuzurechnen seien. In dem Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung

eisenbahnrechtlicher Vorschriften werde ausgeführt: "Die Unterscheidung zwischen

einem zugangsrechtlichen und einem planfeststellungsrechtlichen Begriff für Anlagen

wird im AEG nicht länger aufrecht erhalten. Eine Unterscheidung ist wegen der

Vorschriften der Richtlinie 2001/14/EG, die den Netzzugang insgesamt neu regeln, nicht

länger erforderlich, da über den bisherigen deutschen Eisenbahninfrastrukturbegriff

hinaus ein Zugangsrecht für Wartungseinrichtungen geschaffen wird. Der Begriff der

Eisenbahninfrastruktur ist daher künftig deckungsgleich mit dem der Betriebsanlage und

unterliegt somit einem Bedeutungswandel" (BT- Drs. 15/3280, S. 14).

Die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3 c AEG zur Infrastruktur

werde auch nicht durch europarechtliche Erwägungen in Frage gestellt. Die Verweise

der Klägerin auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL 2001/14/EG sowie auf Art. 10 Abs. 6 RL

91/440/EWG i. d. F. der RL 2001/12/EG seien insofern aus mehreren Gründen nicht

zielführend. Die Klägerin wolle aus dem Wortlaut der Bestimmungen "vertretbare

Alternativen zu Marktbedingungen" herleiten, dass die Zugehörigkeit von

Serviceeinrichtungen zur Eisenbahninfrastruktur von weiteren Qualifikationen abhängig

sei. Die genannten Normen des Europarechts bezögen sich indes nicht auf die

Begriffsbestimmung. Geregelt werde vielmehr die Reichweite des

Diskriminierungsverbots. Dabei werde bestimmt, dass Anträge von EVU überhaupt nur

abgelehnt werden dürften, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen

vorhanden seien. Die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen zur

Eisenbahninfrastruktur werde dabei vorausgesetzt. Die Einschränkung des

Diskriminierungsverbots dahin, dass eine Ablehnung erfolgen dürfe, wenn vertretbare

Alternativen zu Marktbedingungen vorhanden seien, sei bewusst nicht in das deutsche

Recht übernommen worden.

Die von der Klägerin vorgelegten Entwürfe der AGB stellten keine

Nutzungsbedingungen dar. Auch sei keine ordnungsgemäße Mitteilung entsprechend §

14 d Satz 1 Nr. 6 AEG erfolgt. Durch die Vorlage der AGBI-DB Regio und der AGBInst-

DB-X sei die Klägerin dieser Verpflichtung nicht nachgekommen. Bei den AGBI-DB

Regio handele es sich lediglich um AGB. Bei den AGBInst-DB-X handele es sich nur

um einen ergänzungsbedürftigen Vorentwurf eines Regelwerks.

Die BNetzA habe auch das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt.

Zugangsberechtigte stünden bis heute vor dem Problem, keinen diskriminierungsfreien

Zugang zu den von der Klägerin betriebenen Wartungseinrichtungen zu bekommen. Die

Klägerin verkenne den Umfang der Amtsermittlungspflicht, wenn sie meine, die BNetzA

sei zu einer Ermittlung der Wettbewerbsrelevanz der Wartungseinrichtungen verpflichtet

gewesen. Anlass für die streitgegenständlichen Anordnungen sei gewesen, dass sich

die Klägerin nicht verpflichtet fühle, Nutzungsbedingungen für ihre

Wartungseinrichtungen aufzustellen und diese der BNetzA vorzulegen. Die

Grundsatzentscheidung, dass Wartungseinrichtungen erhebliche Wettbewerbsrelevanz

hätten, habe bereits der Normgeber getroffen. Weitere Ermittlungen zur

Wettbewerbsrelevanz seien deshalb nicht erforderlich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen

Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig

und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Anordnung in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides, Nutzungsbedingungen

aufzustellen, findet ihre rechtliche Grundlage in § 14 c Abs.1 AEG. Die Verpflichtung zur

Aufstellung von Nutzungsbedingungen folgt aus § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG i. V. m. § 10

Abs. 1 Satz 1 EIBV. Denn bei den Wartungseinrichtungen handelt es sich nach der

Legaldefinition des § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG um Serviceeinrichtungen. Die Klägerin ist

(auch) ein Infrastrukturunternehmen, weil sie (auch) Eisenbahninfrastruktur in Gestalt

von Wartungseinrichtungen betreibt. Die Kammer teilt die in dem angefochtenen

Widerspruchsbescheid vom 13.2.2009 und in der Klageerwiderung detailliert

dargestellte Auffassung der Beklagten, dass sich aus den Gesetzgebungsmaterialien

wie auch aus der systematischen Stellung des § 2 Abs. 3, 3 a, 3 b und 3 c AEG

eindeutig ergibt, dass der Begriff der Eisenbahninfrastruktur dahin zu verstehen ist, dass

es sich dabei um Schienenwege und Serviceeinrichtungen handelt. Wegen der näheren

Einzelheiten der Begründung wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden

Ausführungen der BNetzA in dem Widerspruchsbescheid vom 13.2.2009 Bezug

genommen.

Auch die obergerichtliche Rechtsprechung geht von diesem Verständnis aus.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 -, juris, Rdnr. 36;

Urteil vom 23.9.2010 - 13 A 172/10 -, S. 20 ff. des amtlichen Urteilsabdrucks.

Die von der Klägerin für zutreffend erachtete Definition des regulierungsrechtlichen

Begriffs der Eisenbahninfrastruktur, die dahin geht, dass Serviceeinrichtungen dem

regulierungsrechtlichen Eisenbahninfrastrukturbegriff und damit dem Regulierungsrecht

nur insoweit unterfallen, als für EVU keine Alternativen unter Marktbedingungen

existieren, ist demgegenüber nur in der jüngsten obergerichtlichen Rechtsprechung

überhaupt thematisiert worden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 -.

In jenem Verfahren, in dem es auf die Rechtsfrage nicht ankam, hat das OVG NRW

dargelegt, dass es zu der Auffassung neige, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie

2001/14 EG erst im Zusammenhang mit Zugangsanträgen von Wettbewerbern zu

berücksichtigen sei.

Diese Auffassung teilt die Kammer. Dafür sind folgende Erwägungen maßgeblich: Zum

einen gebietet es Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie von seinem Wortlaut her nicht,

diejenigen Infrastrukturen, hinsichtlich derer nicht die typische Monopolsituation herrscht

und ggf. auch Wahlmöglichkeiten für die EVU bestehen, von vornherein von dem Begriff

der Infrastruktur auszunehmen. Denn nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2001/14/EG

haben die Eisenbahnunternehmen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung

Anspruch auf das in Anhang II beschriebene Mindestzugangspaket sowie auf den dort

beschriebenen Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen. In Anhang II Nr. 2 h sind

ausdrücklich auch die Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen

erwähnt. Die entscheidende Formulierung in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der genannten

Richtlinie: "Die Erbringung der in Anhang II Nummer 2 genannten Leistungen erfolgt

unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung, wobei entsprechende Anträge von

Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen

unter Marktbedingungen vorhanden sind" macht deutlich, dass es auch auf

europäischer Ebene nicht darum ging, Serviceeinrichtungen von vornherein aus dem

Infrastrukturbegriff und damit vollständig aus der Regulierung auszunehmen. Ansonsten

ließe sich nicht erklären, weshalb Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie überhaupt gebieten

sollte, dass die Erbringung der in Anhang II Nummer 2 genannten Leistungen - also der

Leistungen in Serviceeinrichtungen - unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zu

erfolgen habe. Denn dies setzt notwendig voraus, dass auch insoweit im Ansatz das

Regulierungsrecht zur Anwendung kommt. Vielmehr lässt die Formulierung, dass

Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürften, wenn vertretbare

Alternativen unter Marktbedingungen bestünden, den eindeutigen Schluss zu, dass

auch die Richtlinie den Rechtsgedanken, dass hinsichtlich der Serviceeinrichtungen

nicht die selbe Monopolsituation herrscht und deshalb nicht die selben strengen

Maßstäbe der Gewährung diskriminierungsfreien Zugangs wie bei Schienenwegen

angelegt werden dürfen, auf der Ebene der Bescheidung von Zulassungsanträgen

berücksichtigt wissen will. Auch gibt der Wortlaut von Art. 5 Abs.1 Satz 2 der Richtlinie

einen deutlichen Hinweis darauf, dass diese Bestimmung eine einzelfallbezogene

Prüfung vorsieht.

Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B1818/10 - , S. 5 des

amtlichen Beschlussabdrucks.

Hinzu kommt, dass sich die Situationen für verschiedene EVU unterschiedlich

darstellen können. Während auf dem deutschen Eisenbahnmarkt etablierte EVU, die

nicht Schwesterunternehmen der Klägerin sind, ggf. bereits eigene

Serviceeinrichtungen errichtet haben können, dürfte es für Markteinsteiger kaum

möglich sein, zunächst Wartungseinrichtungen zu bauen und sich sodann um

Trassenzuweisungen zu bewerben. Käme es für die Bestimmung des

Infrastrukturbegriffs darauf an, ob Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind,

wäre die Frage, ob sich eine Serviceeinrichtung als Infrastruktur darstellt, in

Abhängigkeit von dem jeweiligen Zugangspetenten unterschiedlich zu beantworten.

Außerdem wären heute vorhandene Erkenntnisse über vertretbare Alternativen unter

Marktbedingungen nicht mehr valide, wenn alle Wartungseinrichtungen im Ansatz nicht

dem Eisenbahninfrastrukturbegriff unterfielen und deren Betreiber zunächst nicht

gehalten wären, EVU Zugang zu gewähren. In die selbe Richtung geht auch ein

weiteres Praktikabilitätsargument: Stellte man bereits für den Begriff der

Eisenbahninfrastruktur darauf ab, ob in dem jeweiligen Einzelfall vertretbare

Alternativen unter Marktbedingungen bestünden, so würde sich die Begriffsdefinition

jeweils in Abhängigkeit von der konkreten Versorgungslage mit Wartungseinrichtungen

ändern. Würde also etwa eine neue Wartungseinrichtung in einer bestimmten Region

gebaut, unterfielen die in dieser Region liegenden Wartungseinrichtungen nicht mehr

dem Infrastrukturbegriff und damit auch nicht mehr der Regulierung mit der Folge, dass

auch keine NBS mehr aufzustellen wären. Für die Marktteilnehmer wäre demnach nicht

mehr eindeutig zu bestimmen, wem gegenüber und für welche Zeiträume NBS

aufzustellen wären.

Weder der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG noch deren

Systematik weisen also auf das von der Klägerin für zutreffend erachtete

Normverständnis hin und auch mit Blick auf die weiteren einschlägigen

europarechtlichen Vorschriften kann dieses Normverständnis zur Überzeugung der

Kammer nicht als geboten angesehen werden. So schließt die Definition der Betreiber

der Infrastruktur in Art. 2 Buchstabe h der Richtlinie 2001/14/ EG die Betreiber von

Wartungseinrichtungen nicht aus, weil davon lediglich "insbesondere" die für die

Einrichtung und Unterhaltung der Fahrwege der Eisenbahnen zuständigen

Unternehmen bzw. Einrichtungen erfasst werden. Nach Erwägungsgrund 11 dieser

Richtlinie sollte zudem "so weit wie möglich" angestrebt werden, den Bedürfnissen

"aller" Nutzer und Verkehrsarten gerecht und in nicht diskriminierender Weise zu

entsprechen. Schließlich ergibt sich aus Erwägungsgrund 49 der Richtlinie, dass diese

unter Beachtung des in Art. 5 EUV niedergelegten Subsidiaritätsprinzips weiter

gehende nationale Regelungen nicht ausschließt.

Geht man davon aus, dass es sich bei Serviceeinrichtungen um Eisenbahninfrastruktur

i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG handelt, so ergibt sich aus § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG, dass die hier

in Rede stehenden Wartungseinrichtungen Serviceeinrichtungen sind. Einer

weitergehenden inhaltlichen Prüfung bedarf es entgegen der von der Klägerin in der

mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung hierbei nicht. Soweit das OVG NRW

vgl. Beschluss vom 13.1.2011, - 13 B 1818/10 -

die Frage geprüft hatte, ob es sich bei den dort in Rede stehenden Verladestationen um

Serviceeinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG handelte, war dies nur dem

Umstand geschuldet, dass die Antragstellerin des dortigen Verfahrens bestritten hatte,

dass es sich dabei um Serviceeinrichtungen i. S. des abschließenden Katalogs des § 2

Abs. 3 c Nr. 7 AEG handelte. Jedenfalls in den Fällen, in denen es um eine der dort

ausdrücklich genannten Serviceeinrichtungen geht, ist für eine weitergehende Prüfung

und Auslegung nach Auffassung der Kammer kein Raum, weil die Definition der

Serviceeinrichtungen im Gesetz abschließend geregelt ist.

Auch das nationale Verfassungsrecht - namentlich Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1

GG - gebietet es zur Überzeugung der Kammer nicht, bereits den Begriff der

Eisenbahninfrastruktur oder den der Serviceeinrichtungen in der Weise einschränkend

zu verstehen, dass hierunter nur solche Serviceeinrichtungen fallen, hinsichtlich derer

die Klägerin und ihre Schwesterunternehmen ein Monopol innehaben und dem gemäß

keine Alternativen unter Marktbedingungen für die Wettbewerber bestehen. Zwar ist der

Klägerin einzuräumen, dass die Beschränkungen, die sich aus der Regulierung

ergeben, eine deutliche Belastung darstellen, weil die Klägerin gehalten ist, über

Zugangsanträge von Wettbewerbern unter Beachtung des Grundsatzes der

Diskriminierungsfreiheit zu entscheiden. Dieser Belastung steht jedoch der erhebliche

Gemeinwohlbelang der Schaffung eines möglichst gut funktionierenden Wettbewerbs

gegenüber. Da - wie bereits dargelegt - gerade für Markteinsteiger die

Zugangsmöglichkeiten zu Wartungseinrichtungen der Klägerin von ganz

entscheidender Bedeutung sein können, dient das grundsätzliche Zugangsrecht der

EVU der Schaffung eines derartigen Wettbewerbs. Den aus dem Eigentumsrecht

abgeleiteten Interessen der Klägerin wird jedenfalls durch das in § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV

konkret ausgestaltete Eigentümervorrecht Rechnung getragen. Denn nach der

letztgenannten Vorschrift ist die Klägerin nur gehalten, Zugang zu

Wartungseinrichtungen zu gewähren, soweit ihr die Zugangsgewährung - mit Rücksicht

auf ihren eigenen Betrieb - möglich und zumutbar ist. Zum anderen ist zu

berücksichtigen, dass sie für die in den Wartungseinrichtungen erbrachten Leistungen

Entgelte verlangen und damit zusätzliche Erlöse generieren kann, was im Ansatz ihren

eigenen wirtschaftlichen Interessen entspricht. Da das Regelungsregime mithin der

Schaffung von mehr Wettbewerb dient und da von der Klägerin letztlich nur die

diskriminierungsfreie Verwertung von Restkapazitäten - gegen Entgelt - verlangt wird,

steht das Regelungssystem des § 2 Abs. 3, Abs. 3 c AEG i. V. m. § 10 EIBV zur

Überzeugung der Kammer auch in Einklang mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs.

1 GG.

Da die Klägerin mithin als EIU anzusehen ist und Serviceeinrichtungen in Gestalt von

Wartungseinrichtungen betreibt, ist sie nach § 10 Abs. 1 EIBV verpflichtet, hierfür

Nutzungsbedingungen aufzustellen.

Die Klägerin ist ihrer Verpflichtung zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen für

Wartungseinrichtungen bis zum Erlass des angefochtenen Bescheides vom 8.5.2008

nicht nachgekommen. Auch diesbezüglich wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die

zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid, die durch

das Klagevorbringen nicht erschüttert werden, Bezug genommen. Soweit die Klägerin

zu Beginn des Verwaltungsverfahrens zunächst verschiedene AGB vorgelegt hat, sind

diese von der BNetzA zutreffend nicht als NBS aufgefasst worden, weil sie zum einen

nicht als Nutzungsbedingungen bezeichnet waren und die Klägerin auch den

Rechtsstandpunkt eingenommen hat, dass sie zur Aufstellung von NBS nicht verpflichtet

sei und da diese AGB darüber hinaus nicht den Mindestinhalt aufwiesen, der für NBS

verlangt werden muss. Zwar ist nach § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV für Wartungseinrichtungen

i. S. d. § 2 Abs. 3 c Nr. 7 AEG nicht ausdrücklich geregelt, welche Mindestinhalte NBS

haben müssen. Die Kammer ist jedoch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des

OVG NRW,

vgl. VG Köln, Urteil vom 4.12.2009 - 18 K 4918 -, juris Rdnr. 49; OVG NRW, Urteil

vom 23.9.2010 - 13 A 172/10 -, juris Rdnr. 76,

der Auffassung, dass einer - sinnvollen - Verpflichtung zur Aufstellung von NBS auch

eine Verpflichtung zur Aufnahme jedenfalls von Essentialia als Pflichtinhalten

entnommen werden kann. Hierzu gehören nach Auffassung der Kammer die

Leistungsbeschreibung und das Konfliktlösungs- und Koordinierungsverfahren bei

mehreren Zugangsanträgen. Da die zunächst mitgeteilten AGB diese Mindestinhalte

gerade nicht aufwiesen, genügten sie auch inhaltlich nicht den eisenbahnrechtlichen

Mindestanforderungen.

Da § 4 Abs. 2 EIBV, der regelt, dass die AGB zum Pflichtinhalt der

Nutzungsbedingungen gehören, für Serviceeinrichtungen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 5

EIBV nicht gilt, kann man die AGB auch nicht in der Gestalt des verordnungsgeberisch

vorgesehenen Pflichtinhalts als Bestandteil der NBS ansehen.

Soweit die Klägerin mit Schreiben vom 21.9.2007 ein weiteres Regelwerk vorlegt hat,

das mit "Allgemeine Geschäftsbedingungen für Instandhaltungsleistungen in

Einrichtungen der DB X (AGBInst-DB-X) (Entwurf, Stand : 21.09.2007)" überschrieben

war, ist die BNetzA rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass es sich hierbei lediglich

um einen Entwurf eines Regelwerkes handelte. Dies ergibt sich daraus, dass es mit DB-

X überschrieben war, im Ansatz von der DB Netz AG stammte und für die Klägerin

nunmehr in Entwurfsform herangezogen werden sollte. Dies lässt sich auch aus dem

Begleitschreiben vom 21.9.2007 schließen, in dem darauf hingewiesen wurde, dass bei

Änderungsbedarf gebeten werde, dies in einem gemeinsamen Gespräch zu erörtern.

Außerdem fehlte bei diesem Regelwerk ein erforderlicher Mindestinhalt. Zwar war in

Ziffern 1.2.1.4 und 1.2.1.5 dieses Regelwerks eine Koordinierungs- und

Konfliktlösungsregelung enthalten. Es fehlte jedoch auch hier eine Regelung zu der

Leistungsbeschreibung. Der Hinweis zum Leistungsumfang in Ziffer 1.2.2 : "Die DB X

erbringt Instandhaltungs- und Wartungsleistungen im Rahmen des jeweiligen Profils

ihrer jeweiligen Einrichtung und im vertraglich vereinbarten Umfang nach Maßgabe

dieser Bedingungen. Weitere Informationen finden Sie unter www....." ist derart

unbestimmt, dass er den Entwurfscharakter der Regelungen noch verdeutlicht und nicht

als valide Beschreibung des Leistungsumfangs gewertet werden kann. Gegen die

hierauf unter dem 17.1.2008 ergangene Aufforderung seitens der BNetzA, bestimmte

genau bezeichnete Änderungen vorzunehmen und das geänderte Regelwerk sodann in

Form einer Mitteilung i. S. von. § 14 d Satz 1 Nr.6 AEG vorzulegen, legte die Klägerin

Widerspruch ein und sah bis zum Erlass des Bescheides vom 8.5.2008 davon ab, ein

Regelwerk vorzulegen.

Auch unter Berücksichtigung des gesamten Ablaufs des Verwaltungsverfahrens kann in

der Vorlage der AGBInst-DB-X mit Schreiben vom 21.9.2007 keine Vorlage von NBS i.

S. d. § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG gesehen werden. Dieses Ergebnis wird auch durch das

eigene nachfolgende Verhalten der Klägerin gestützt, die das Regelwerk nicht

veröffentlicht hat, nachdem die BNetzA sich länger als vier Wochen hierzu nicht

geäußert hatte. Außerdem ist zu beachten, dass die Klägerin auch in der Folgezeit -

etwa mit Schreiben vom 28.3.2008 - den Rechtsstandpunkt beibehalten hat, dass sie zur

Aufstellung von NBS nicht verpflichtet sei. Mit Rücksicht darauf ist auch bezüglich

dieses Regelwerkes davon auszugehen, dass die Klägerin hiermit ihrer Pflicht zur

Vorlage von NBS i. S. d. § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG nicht genügt hat.

Die in Ziffer 2 des Bescheides vom 8.5.2008 angeordnete Verpflichtung der Klägerin zur

Mitteilung der Nutzungsbedingungen ergibt sich aus § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG. Die

BNetzA war deshalb gemäß § 14 c Abs. 1 AEG berechtigt, die Klägerin auch zu dieser

Mitteilung aufzufordern.

Die BNetzA hat das ihr eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Anordnungen in Ziffern 1

und 2 des Bescheides vom 8.5.2008 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise

ausgeübt. Die angestellten Ermessenserwägungen sind sachgerecht und tragfähig. Die

Maßnahmen sind verhältnismäßig, denn sie sind geeignet und auch erforderlich, um

eisenbahnrechtskonforme Zustände zu erreichen. Mildere Maßnahmen, die den selben

Zweck erreichten, sind nicht ersichtlich. Die Maßnahmen sind schließlich auch

verhältnismäßig i. e. S., denn die BNetzA hat der Klägerin keine konkreten Vorgaben

hinsichtlich der Abfassung der NBS gemacht. Sie hat lediglich auf Seite 5 des

Bescheides vom 8.5.2008 darauf hingewiesen, dass die bislang vorgelegten

Regelwerke nicht den gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Anforderungen

genügten, weil sie keine Regelungen zum Koordinierungs- und

Konfliktlösungsverfahren oder zur Infrastrukturbeschreibung enthielten. Insoweit lässt

sich dem angefochtenen Bescheid entnehmen, dass von der BNetzA in den

vorzulegenden NBS diesbezügliche Regelungen erwartet werden. Dies ist rechtlich

nicht zu beanstanden. Denn auch die NBS für Wartungseinrichtungen müssen

jedenfalls die Essentialia für eine Benutzung durch andere EVU enthalten, da

ansonsten die rechtliche Verpflichtung zur Aufstellung von NBS sinnentleert wäre. Zu

diesen Essentialia gehören - wie dargelegt - die Regelungen zum Koordinierungs- und

Konfliktlösungsverfahren sowie die Leistungsbeschreibung.

Auch das in Ziffer 3 des Bescheides vom 8.5.2008 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von

25.000.- Euro ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil es eine für die Klägerin spürbare

Sanktion darstellen soll, um sie zur Einhaltung der Vorgaben des Bescheides

anzuhalten.

Die Kostengrundentscheidung des Ausgangsbescheides geht ins Leere und beschwert

die Klägerin nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Kammer hat davon abgesehen, auf den Antrag der Klägerin die Berufung

zuzulassen. Eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO wäre aus der

Sicht der Kammer nur im Hinblick auf die Klärung der Frage in Betracht gekommen, ob

die Klägerin zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen deshalb nicht verpflichtet ist,

weil Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG auf der Ebene der Bestimmung des

Infrastrukturbegriffs bzw. des Begriffs der Serviceeinrichtungen zu berücksichtigen ist mit

der Folge, dass Wartungseinrichtungen nur dann als Eisenbahninfrastruktur bzw. als

Serviceeinrichtungen anzusehen sind, wenn es für die EVU zu deren Nutzung keine

vertretbaren Alternativen unter Marktbedingungen gibt. Das OVG NRW ist indes bereits

in einem Hauptsacheverfahren und in einem Eilverfahren davon ausgegangen, dass

Nutzungsbedingungen für Wartungseinrichtungen - ohne eine entsprechende

Tatbestandsreduzierung - aufzustellen sind,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.9.2010 - 13 A 172/10 -, S. 20f; Beschluss vom

19.11.2008 - 13 B 1543/08 -, juris Randnr. 36,

und hat nunmehr in dem Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 -, in dem es rechtlich

nicht darauf ankam, zu dieser Frage eine Tendenz aufgezeigt hat, die der

Rechtsauffassung der Kammer entspricht.