Urteil des VG Köln, Az. 1 L 2579/03

VG Köln: aufschiebende wirkung, genehmigung, telekommunikation, unternehmen, offenkundig, abschlag, aussetzung, post, anbieter, kostendeckung
Verwaltungsgericht Köln, 1 L 2579/03
Datum:
15.12.2003
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 L 2579/03
Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (1 K 6094/03) der Antrag-
stellerin gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post vom 02. September 2003 (C. 0a 00/000)
wird angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die
Beigeladene je zur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen trägt diese selbst.
2. Der Streitwert wird auf 50.000,-- EUR festgesetzt.
G r ü n d e I.
1
Die Beigeladenene bietet bundesweit Sprachtelefondienst auf der Basis eines selbst
betriebenen Telekommunikationsnetzes an. Neben den Standardtarifen um- fasst das
Angebot u.a. die Optionstarife "AktivPlus", "AktivPlus basis" und "AktivPlus xxl", welche
zuletzt mit Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
(RegTP) vom 11. April 2003 befristet bis zum 30. September 2004 geneh- migt wurden.
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Am 24. Juni 2003 beantragte die Beigeladene die Genehmigung des weiteren
Optionstarifs "AktivPlus xxl (neu)" zum 01. September 2003. Dieser unterscheidet sich
von den Bedingungen des Tarifs "AktivPlus" im Wesentlichen dadurch, dass dem
Kunden gegen Zahlung eines um 3,58 EUR höheren monatlichen Überlassung-
sententgelts von 7,94 EUR (netto) an Samstagen, Sonn- und Feiertagen unentgeltli- che
City- und Deutschlandverbindungen eingeräumt werden.
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Mit Bescheid vom 02. September 2003 entschied die RegTP u.a.: " 1. Die Entgelte und
entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das
Optionsangebot "AktivPlus xxl (neu)" werden gemäß der dem Antrag beigefügten
Allgemeinen Geschäfts- bedingungen und Preisliste "AktivPlus xxl (neu)" genehmigt. in
Bezug auf die beantragte Änderung von Punkt 2.1 der entgeltrele- vanten Bestandteile
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen "Aktiv- Plus xxl (neu)" (Ausschluss der
Preselection-Möglichkeit) wird die Genehmigung versagt. 2. Die Anwendung der unter
Ziffer 1 genehmigten Entgelte im Rahmen des Kundenwertprogrammes "Happy Digits"
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wird genehmigt. 5. Die Genehmigung wird bis zum 30.06.2004 befristet."
Am 19. September 2003 hat die Antragstellerin - Inhaberin einer Lizenz der Klas- se 4 -
Anfechtungsklage (1 K 6094/03) erhoben und am 24. Oktober 2003 den vor- liegenden
Aussetzungsantrag gestellt. Sie macht im Wesentlichen geltend: Die
Entgeltgenehmigung habe bereits wegen fehlender Kostenunterlagen nach § 2 Abs. 3
TEntgV versagt werden müssen. Des Weiteren entspreche sie offenkundig nicht den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Die im Tarif "AktivPlus xxl (neu)" enthaltene
Flatrate werde nicht kostendeckend angeboten. Der darauf entfallende Anteil des
monatlichen Überlassunsgentgelts liege weit unterhalb des von der RegTP nach der
sog. "IC+25%"-Formel errechneten Vergleichsmaßstabes von maximal 0,0314 EUR je
Minute. Abgesehen davon verstoße die Genehmigung gegen § 27 Abs. 3 TKG i.V.m. §§
19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB sowie Art. 82 lit. d EGV. Der in Rede stehende Tarif
führe nämlich zu einer unzulässigen Bezugskonzentration und Sogwirkung zugunsten
der Angebote der Beigeladenen, enthalte eine unzulässige Leistungskoppelung und
verdränge Preselection- und Call by call -Angebote von Wettbewerbern in einer deren
Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich beeinträchtigenden Weise. Auch eine von den
Erfolgsaussichten der Klage unabhängige Interessenabwägung müsse zur Aussetzung
der weiteren Vollziehbarkeit der Entgeltgenehmigung führen. Dabei sei zu
berücksichtigen, dass sie - die Antragstellerin - nicht nur durch den Tarif "AktivPlus xxl
(neu)", sondern vor allem durch seine massive Bewerbung und Verknüpfung mit U-Net
und U-ISDN- Anschlüssen in Form der Tarifvarianten "U-Net xxl" und "U-ISDN xxl"
gravierende Wettbewerbsnachteile erleide. Sie werde darin beeinträchtigt, neue Kunden
für eine Nutzung ihres Verbindungsnetzes im Wege von Call by call oder Preselection
zu ge- winnen und alte Kunden zu halten. Die erhebliche Sogwirkung des Tarifs zeige
sich daran, dass die Beigeladene nach eigenen Angaben in weniger als einem halben
Monat seit dem Angebot von "AktivPlus xxl (neu)" und der Einführung des weiteren
Optionstarifs "AktivPlus basis calltime 120" fast ein halbe Million Neukunden für diese
Angebote geworben habe.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6094/03 gegen den Bescheid der RegTP vom
02. September 2003 (Az.: C. 0a 00/000) anzuord- nen.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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den Antrag abzulehnen.
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Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und verteidigen den an-
gegriffenen Bescheid.
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II.
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Der Antrag ist begründet.
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Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse bzw. dem Interesse
der Beigeladenen an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der
Entgeltgenehmigung vom 02. September 2003 und dem Interesse der Antragsstellerin
an der Aussetzung der Vollziehung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Es ist
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nämlich davon auszugehen, dass die Entgeltgenehmigung gemäß § 27 Abs. 3 TKG
hätte versagt werden müssen, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des
angegriffenen Bescheides offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG
nicht entsprach und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wird,
vgl. zur wettbewerberschützenden Funktion dieser Vorschrift: VG Köln, Urteil vom
31.Juli 2003 - 1 K 1246/02 -, Juris.
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Nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG dürfen Entgelte keine Abschläge enthalten, die die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der
Telekommunikation beeinträchtigen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich
gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Ein derartiger Abschlag lag am 02.
September 2003 in Bezug auf die den Tarif "AktivPlus xxl (neu)" wesentlich
kennzeichnende Flatrate offenkundig vor.
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1. Wie der systematische Zusammenhang des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG mit der Regelung
des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG über Aufschläge und dem in beiden Vorschriften als
Prüfungsgrundlage heranzuziehenden § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG,
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so: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002, DVBl. 2003, 403 (409),
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zeigt, liegen Abschläge vor, wenn das zu beurteilende Entgelt die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung unterschreitet,
18
vgl.: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Rn. 21 zu § 24;
Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 41 zu § 24; auch auf
Normalpreise und hypothetische Wettbe- werbspreise als Referenzgrößen abstellend:
Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., Rn. 69
und 70 zu § 24.
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1.1 Ob dies vorliegend der Fall ist, hat die RegTP nicht unter Zugrundelegung der dafür
eigentlich maßgeblichen Bestimmungen des § 3 TEntgV, sondern - wie in ihrer
bisherigen Regulierungspraxis üblich - anhand der sog. "IC+25 %"-Formel ermittelt (vgl.
Bescheid S. 17). Das bedeutet z.B. für die im umstrittenen Tarif enthaltene teuerste
Leistung (Deutschlandverbindungen montags bis freitags zwischen 7.00 und 18.00 Uhr),
dass die RegTP als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung angesetzt hat (vgl.
Bescheid der RegTP vom 02. September 2003, C. 2a 03/011, betreffend den Tarif
AktivPlus basis calltime 120):
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0,0251 EUR/Minute (Interconnection-Entgelte U. -B.1 Tarifzone I = 0,0065 EUR/Minute
plus U. -B.2 Tarifzone III = 0,0186 EUR/Minute)
21
+ 0,0063 EUR/Minute (25 % Zuschlag für Vertriebskosten, Inkasso und Delkredere)
22
= 0,0314 EUR/Minute.
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Die Kammer muss wegen des summarischen Charakters des vorliegenden
Eilverfahrens offen lassen, ob die Anwendung dieser Formel den
regulierungsrechtlichen Anforderungen zumindest im Ergebnis genügt. Sie geht hier
auch deshalb von dem im Bescheid angenommenen "IC+25 %"-Grenzwert aus, weil -
zum einen - die Antragstellerin nichts dargelegt hat, was zweifelsfrei zur Annahme einer
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höheren Dumpingrenze zwänge. Dass - soweit ersichtlich - keine konkrete
Kostenprüfung anhand von Kostennachweisen durchgeführt wurde, kann im
vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen, da wenig dafür spricht, dass § 3
TEntgV Schutzwirkung zugunsten von Wettbewerbern des Marktbeherrschers hat. Denn
diese Vorschrift konkretisiert den gesetzlichen Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG, der - wie
inzwischen höchstrichterlich,
so: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O.
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geklärt ist - nicht dem Wettbewerberschutz dient. Zum anderen geht die Kammer hier
deshalb von der "IC+25%"-Formel aus, weil diese auch Grundlage der - trotz
Beteiligung der Antragstellerin - bestandskräftig gewordenen Genehmigung des
Optionstarifs "AktivPlus" vom 11. April 2003 war.
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1.2 Bei der Frage, ob das auf die Flatrate entfallende Entgelt die anhand der "IC+25%"-
Formel gekennzeichnete Abschlagsgrenze unterschreitet, ist entgegen der Auffassung
der RegTP nicht das gesamte monatliche Überlassungsentgelt in Höhe von 7,94 EUR
(netto), sondern nur die Differenz zum Überlassungsentgelt für "AktivPlus" (4,36 EUR) in
Höhe von 3,58 EUR anzusetzen. Es wird nämlich weder nachvollziehbar dargelegt
noch ist sonst ersichtlich, dass - wie im Bescheid (S. 18) behauptet - die Kosten der
außerhalb der Flatrate nutzungsdauerabhängig tarifierten Sprachtelefondienstleistung
bereits durch die verschiedenen Verbindungspreise (ohne Berücksichtigung des
Überlassungsentgelts) gedeckt seien. Träfe dies nämlich zu, so verstieße das
Überlassungsentgelt des Tarifs "AktivPlus" gegen § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Da die RegTP
diesen Tarif aber mit Bescheid vom 11. April 2003 genehmigt und niemand dagegen
geklagt hat, muss die Kammer davon ausgehen, dass das "AktivPlus"-
Überlassungsentgelt mit dazu dient, die Kosten der nutzungsdauerabhängigen
Sprachtelefondienstleistungen zu decken. Dies muss dann aber auch für den
entsprechenden, außerhalb der Flatrate liegenden Leistungsteil des hier umstrittenen
Tarifs "AktivPlus xxl (neu)" gelten. Daraus folgt, dass nur die Differenz zwischen den
Überlassungsentgelten dieser beiden, an- sonsten preislich identischen Optionstarife
als Gegenleistung für die Flatrate in Be- tracht gezogen werden kann.
27
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der RegTP zur Begründung
herangezogenen Beschluss der Kammer vom 04. April 2001 - 1 L 298/01 -. Zwar heißt
es darin:
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"Es kann derzeit auch nicht festgestellt werden, dass die in den Optionstarifen XXL der
Beigeladenen enthaltene sog. "Sonntagsflatrate" offensichtlich gegen die
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG verstößt. Beim gegenwärtigen Sachstand ist
nämlich durchaus unklar, ob als Bezugsgröße für diese "flatrate" ein Endkundenpreis
von ca. 5,00 DM (Differenz zum "niedrigeren" Optionstarif) oder -wie die Beigeladene
meint- ein Endkundenpreis von ca. 15,00 DM (Differenz zu den Basistarifen) in Ansatz
zu bringen ist. Zwar mag aus der Sicht des Endkunden für diese Leistung ein
monatlicher Mehrpreis von "nur" 5,00 DM zu zahlen sein. Entscheidend dürfte insoweit
aber nicht die am derzeit geltenden abgestuften Endkundentarifmodell der
Beigeladenen orientierte Kundensicht sein, sondern der tatsächliche
Kostendeckungsgrad aller in den Optionstarifen enthaltenen Leistungen. Sollte sich
dabei - und darauf läuft der Vortrag der Beigeladenen hinaus - für einzelne der im Paket
angebotenen Leistungen eine Kostenüberdeckung ergeben, stünde diese vorbehaltlich
der Reichweite des § 27 Abs. 2 Satz 1 TKG zur Kostendeckung der "Sonntagsflatrate"
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mit zur Verfügung. Da es sich bei allen insoweit in Rede stehenden Tarifvarianten um
Entgelte für Sprachtelefondienstleistungen handelt - die Nutzung der "Sonntagsflatrate"
für den Internetzugang scheint in der Praxis jedenfalls keine Rolle mehr zu spielen -
könnte eine solche pauschalierende Betrachtung auch nicht von vornherein
ausgeschlossen sein. Die Beantwortung der Frage nach der Kostendeckung setzte
dann aber umfängliche Kostenprüfungen aller in den abgestuften Optionstarifen
enthaltenen Entgelte für Sprachtelefondienstleistungen voraus, die mit den dem Gericht
im Eilverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln nicht ge- leistet werden kann".
Doch lassen sich diese Ausführungen schon deshalb nicht auf den vorliegenden Fall
übertragen, weil hier der kostenmäßige Unterschied zwischen den Optionstarifen
"AktivPlus xxl (neu)" und "AktivPlus" nicht zweifelhaft ist. Demgegenüber war im
damaligen Entscheidungszeitpunkt das Verhältnis zwischen der im - alten - Optionstarif
XXL enthaltenen Sonntagsflatrate und den Basistarifen unklar.
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Außerdem hat die Kammer im vorerwähnten Beschluss entgegen der Interpretation der
RegTP (Bescheid S. 18) eine pauschalierende Betrachtung nicht uneingeschränkt und
erst recht nicht in dem Sinne befürwortet, dass von den Besonderheiten der AktivPlus-
Tarifvarianten abzusehen sei, wenn - wie im vorliegenden Falle - klar ist, welche Kosten
auf die einzelnen Leistungsbestandteile entfallen.
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Wollte man in einem solchen Fall Kostenunterdeckungen innerhalb des einen
Optionstarifs mit Kostenüberschreitungen in anderen Varianten der "Aktiv-Plus"-
Tarifgruppe verrechnen und die Abschlagsprüfung auf die gesamte Tarifgrupppe
beziehen, so entspäche dies nicht den in § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG enthaltenen
regulierungsrechtlichen Vorgaben. Denn danach erfolgt die Einzelgenehmigung auf der
Grundlage der auf die "einzelne" Dienstleistung entfallenden Kosten. Dementsprechend
hat gemäß § 2 Abs. 1 TEntgV das beantragende Unternehmen die Kostenunterlagen für
die "jeweilige" Dienstleistung vorzulegen. Diese ist nach § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TKG
auch Bezugspunkt der Gemeinkostenzuordnung.
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Somit handelt es sich bei den Varianten der "Aktiv-Plus"-Tarifgruppe ("AktivPlus",
"AktivPlus xxl (neu)", "AktivPlus basis", "AktivPlus basis calltime 120" ) nicht um bloße
Differenzierungen innerhalb eines einzelgenehmigungsfähigen Entgelts (vgl. § 2 Abs. 1
Nr. 6 TEntgV). Vielmehr liegt diesen Varianten jeweils eine eigenständige Leistung
zugrunde. Das gilt nicht nur für diejenigen Tarife, welche auf City- und
Deutschlandverbindungen beschränkt sind ("AktivPlus basis" und "AktivPlus basis
calltime 120"), sondern auch für die Tarife, die zusätzlich Verbindungen zu
Mobilfunknetzen und Auslandsverbindungen (so "AktivPlus") beinhalten oder neben
diesen Optionen unentgeltlichen Sprachtelefondienst an Wochenenden und
Verbindungen zu Online-Diensten (so "AktivPlus xxl (neu)") umfassen. Dass auch hier
ein Leistungsunterschied besteht, ergibt sich daraus, dass bei "AktivPlus xxl (neu)" für
Sprachtelefondienst im City- und Deutschlandbereich nur an Werktagen ein
Verbindungspreis berechnet wird. Diese Besonderheit grenzt aus Nachfragersicht die
Leistungen AktivPlus und AktivPlus xxl (neu) sachlich gegeneinander ab, so dass die
Beigeladene gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 TKV zu deren gesonderter Aufführung und
Tarifierung verpflichtet ist. Dementsprechend sind auch die jeweiligen "AktivPlus"-
Genehmigungsanträge der Beigeladenen von der RegTP mit selbstständigen
Bescheiden genehmigt oder sonstwie beschieden worden.
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1.3 Ist somit bei der Kostenbeurteilung der Flatrate von einem monatlichen Engelt in
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Höhe von - nur - 3,58 EUR (netto) auszugehen, so ergibt sich, dass dieses - unter
Zugrundelegung der von der RegTP für die teuerste Deutschlandverbindung (montags
bis freitags von 7.00 bis 18.00 Uhr) ermittelten Kosten der effektiven
Leistungsbereitstellung von 0,0314 EUR/Min - bereits ausgeschöpft wäre, wenn ein
AktivPlus xxl (neu)-Kunde nur 114 Minuten telefonierte. Die durch den Inhalt der
Verwaltungsvorgänge (vgl. Bl. 1082 der Verwaltungsvorgänge) gestützte
Lebenserfahrung lehrt indes, dass das tatsächliche Nutzerverhalten bei
Inanspruchnahme einer Flatrate weitaus höher als 114 Minuten liegt. Das bedeutet,
dass bei ausschließlicher Verwendung der Flatrate auf die teuerste
Deutschlandverbindung die Kostendeckungsschwelle bei Weitem unterschritten wird.
Zwar ist durchaus denkbar, dass es nicht immer zu einer maximalen Ausnutzung der
Flatrate durch alle Tarifkunden kommt. Doch ist nichts dafür vorgetragen oder sonstwie
erkennbar, dass sich der Anteil der Kunden, die die von ihnen im Voraus bezahlte
Flatrate nicht in vollem oder maximalem Umfange ausnutzen, aufgrund allgemein
anerkannter Methodik einigermaßen genau voraussagen ließe. Abgesehen davon ist
nach der Lebenserfahrung gerade hier von einer weitaus über 114 Minuten liegenden
Ausnutzung auszugehen, weil der Tarif nur für solche Kunden Sinn macht, die
besonders preissensibel (so die Formulierung der Beigeladenen im Entgeltantrag) sind
und die deshalb aus dem vorgeleisteten höheren Grundpreis durch billigere Telefonate
den für sie höchsten Nutzen ziehen wollen.
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2. Der dargestellte Abschlag bei der Flatrate beeinträchtigt die Wettbewerbsmög-
lichkeiten des Unternehmens der Antragstellerin auf einem Markt der
Telekommunikation.
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Eine derartige Beeinträchtigung, die als selbständige Tatbestandsvoraussetzung des §
24 Abs. 2 Nr. 2 TKG unabhängig von dem weiteren Erfordernis fehlender sachlicher
Rechtfertigung zu prüfen ist, liegt schon bei jeder für ein anderes Unternehmen
wettbewerblich nachteiligen Maßnahme vor,
37
vgl.: Bechtold, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 2. Aufl., § 19
Rn. 62; Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 42 zu § 24;
ähnlich: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Rn. 21, 22 zu § 24;
Möschel, in Immenga/Mestmäcker, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 3.
Aufl., Rn. 112 zu § 19 GWB; Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz
mit FTEG, Rn. 72 zu § 24; Witte, in Scheurle/Mayen, Telekommuni- kationsgesetz, Rn.
92 zu § 24.
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Dabei kommt es weder auf die Verfolgung wettbewerbsfremder oder sonstiger zu
missbilligender Zwecke,
39
vgl.: Schuster/Stürmer, a.a.O.;Spoerr, a.a.O.,
40
noch darauf an, ob die Beeinträchtigung in erheblicher Weise erfolgt. In Abweichung
von § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB hat der TKG-Gesetzgeber auf das Erheblichkeitskriterium
bewusst verzichtet, um wegen der spezifischen Struktur des
Telekommunikationsmarktes nicht nur den Marktzutritt neuer Unternehmen zu
ermöglichen, sondern um auch ihre Wettbewerbsmöglichkeiten besonders zu schützen,
41
so: Begründung des Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 43 (zu § 23 Abs. 2).
42
Für die Antragstellerin ist der Abschlag bei der Flatrate wettbewerblich nachteilig, weil
er die maßgebliche Kostengrenze nicht nur geringfügig, sondern - wie oben dargelegt -
in großem Umfange unterschreitet. Um der Beigeladenen Marktanteile bei
Deutschlandverbindungen abgewinnen oder einen Verlust von erworbenen
Marktanteilen verhindern zu können, ist die Antragstellerin gezwungen, ihre Angebote
ebenso weit, wenn nicht sogar noch weiter unterhalb der Kostendeckungsschwelle zu
tarifieren. Der wettbewerbliche Nachteil liegt in einem derart krassen Fall auf der Hand.
Davon geht auch die RegTP aus, wenn sie ausführt (Bescheid S. 23), es mache für den
Kunden keinen Sinn, die von der Flatrate am Wochenende erfassten
Verbindungsleistungen über einen anderen Anbieter zu beziehen. Wie das
Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vom 29. August 2003 ausgeführt hat, geht
von Freiminuten-Kontingenten und Flatrates zudem ein besonders hoher, sogar
kartellrechtlich bedenklicher Anreiz aus,
43
kritisch auch: Monopolkommission, Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation
und Post 2001: Unsicherheit und Stillstand, S. 130.
44
Denn der Kunde wird diese Vergünstigung in größtmöglichem Umfang ausnutzen
wollen, statt über andere Anbieter im Wege des Call by call zu telefonieren.
45
Die mit der Anreiz- oder Sogwirkung verbundene Wettbewerbsbenachteiligung wird
auch nicht durch die Einführung der Carrier Selection im Ortsbereich infolge der
Änderung des § 43 Abs. 6 TKG (Art. 2 Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Änderung des
Telekommunikationsgesetzes vom 21. Oktober 2002, BGBl. I 4186) ausgeglichen. Die
wettbewerbsfördernden Möglichkeiten, die sich aus dieser Änderung ergeben, haben
rechtlich nichts mit der hier allein maßgeblichen Frage der
Wettbewerberbenachteiligung durch Preisdumping zu tun. Abgesehen davon erfasst
diese Gesetzesänderung nur den Call by call-Sektor im Ortnetz, wohingegen der für den
Kunden attraktive Teil der in Rede stehenden Flatrate die Deutschlandverbindungen
betrifft.
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3. Ein sachlich gerechtfertigter Grund ist nicht nachgewiesen.
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Die Beigeladene hat in ihrem Entgeltantrag darauf verwiesen, es handele sich um ein
Angebot für besonders preissensible Kunden. Diese Erwägung mag kaufmännischen
Maßstäben entsprechen, doch genügt sie nicht den regulierungsrechtlichen
Anforderungen an einen sachlich gerechtfertigten Grund. Anderenfalls könnte die
gesetzlich gebotene Orientierung am Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 TKG) und damit der Schutz der Wettbewerber des
Marktbeherrschers leicht unterlaufen werden,
48
vgl. auch: VG Köln, Beschluss vom 09. November 1999 -1 L 1213/99-.
49
Das Interesse der Endkunden an niedrigen Preisen ist nicht vorrangig gegenüber dem
in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG normierten gesetzlichen Ziel der Regulierung, einen
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb auf den Märkten der
Telekommunikation sicherzustellen. Erst wenn solche Märkte als Ergebnis der
Regulierung tatsächlich existieren, sind die Grundlagen für ein möglichst nachhaltiges
niedriges Preisniveau gelegt.
50
4. Schließlich war die Verletzung der Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG im
maßgeblichen Zeitpunkt offenkundig.
51
Dieses Tatbestandsmerkmal ist erfüllt, wenn die Verletzung - schon - im Rahmen einer
Plausibilitätsprüfung erkennbar ist,
52
so: Begründung des Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 44 (zu § 26 Abs. 3)
53
Dies ist hier der Fall. Denn der sich aufdrängende Vergleich zwischen den Tarifen
"AktivPlus xxl (neu)" und "AktivPlus" sowie der Umstand, dass Letzterer bestandskräftig
genehmigt ist, lassen - wie oben dargelegt - das Vorliegen eines Abschlags sowie die
davon ausgehende wettbewerbliche Benachteiligung der Antragstellerin ohne weiteres,
d.h. ohne Durchführung weiterer Ermittlungen und ohne Beantwortung schwieriger
Rechtsfragen, deutlich erkennen.
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Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Genehmigung des Tarifs
"AktivPlus xxl (neu)" Rechte der Antragstellerin auch wegen Verstoßes gegen die §§ 19
Abs. 4 Nr. 1 und 20 Abs. 1 GWB oder gegen Art. 82 EGV verletzt.
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Spricht demnach Überwiegendes für ein Obsiegen der Antragstellerin im
Hauptsacheverfahren, war die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG, wobei die Kammer
berücksichtigt, dass eine Aussetzung der Vollziehbarkeit der Genehmigung faktisch
einer Vorwegnahme der Hauptsache gleich kommt.
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