Urteil des VG Köln, Az. 19 L 334/09

VG Köln: polizei, erstellung, beförderung, ausbildung, offenkundig, wahrscheinlichkeit, konkretisierung, behörde, zitat, billigkeit
Verwaltungsgericht Köln, 19 L 334/09
Datum:
13.07.2009
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
19. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
19 L 334/09
Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt,
eine der dem Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und
Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein - Westfalen zum Monat
März 2009 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen,
bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme
etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst
trägt.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.
Gründe
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Der am 09. März 2009 gestellte und in Bezug auf die Person des Beigeladenen am 02.
April 2009 präzisierte Antrag,
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dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine der dem
Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei
Nordrhein - Westfalen (im Folgenden: LAFP) zum Monat März 2009 zugewiesenen
Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu
besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,
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ist zulässig und begründet.
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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs.
1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der
betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte
Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch
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vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese
Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers erfüllt.
Ein Anordnungsgrund für die beantragte Unterlassungsanordnung ergibt sich daraus,
dass das LAFP ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, den
Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (Polizeihauptkommissar)
zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller gegen die
Auswahlentscheidung geltend gemachten Rechte endgültig vereiteln, weil er in einem
Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung der
Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte.
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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem
beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des
Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt
nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer
Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden
Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art.
33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-
Westfalen durch § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG i.V.m. § 9 BeamtStG einfachgesetzlich
konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren.
Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von
mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den
vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im
Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach
pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht
insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung
zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem
Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis
zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein
Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn
die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren
Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft und
nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten
ausfallen würde.
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Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch
die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des
Beigeladenen glaubhaft gemacht, da diese Entscheidung sich nach dem gegenwärtigen
Sachstand aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der Sach- und
Rechtslage
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- zum Prüfungsmaßstab vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633 -
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als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft erweist. Bei erneuter, korrekter
Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint eine Auswahl des Antragstellers
zumindest möglich.
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Die der - zugunsten des Beigeladenen vom LAFP getroffenen - Auswahlentscheidung
für den Antragsteller zugrundegelegte dienstliche Beurteilung vom 23. Oktober 2008
(Beurteilungszeitraum 01. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008) stellt nämlich keine taugliche
Grundlage für diese Entscheidung dar.
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Es spricht zwar vieles dafür, dass - entgegen der Auffassung des Antragstellers - das
Beurteilungsverfahren, soweit es um die Abstimmung des LAFP mit dem
Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: IM NRW) zur
Einhaltung der Richtsätze ging, ordnungsgemäß war und insbesondere bei der
Erstellung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober 2008 durch
das LAFP gerade keine landesweite Vergleichsgruppe gebildet wurde. Allein dadurch,
dass das LAFP in Befolgung der Erlasse des IM NRW vom 03. Juli 2008 und 06.
November 2008 - jeweils: 45.2 - 26.00.05 - vor Schlusszeichnung der zum Stichtag 01.
August 2008 erstellten dienstlichen Beurteilungen dem IM NRW die Verteilung der
Beurteilungsergebnisse auf den sogenannten quotierten Bereich (4 und 5 Punkte)
mitgeteilt hatte, um diesem die Überprüfung der Einhaltung der Richtsätze (vgl. Ziffer
8.2.2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen
[Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, geändert mit Runderlass vom
19. Januar 1999 - SMBl. NRW. 203034 -] - BRL Pol -) zu ermöglichen, ist nicht
erkennbar, dass damit - entgegen den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien - eine
landesweite Vergleichsgruppe gebildet wurde / werden sollte; es verbleibt für die
Beamtinnen und Beamte des mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienstes
offenkundig bei der originären Zuständigkeit des jeweiligen Behördenleiters für die
Endbeurteilung (Ziffer 9.3 Abs. 1 BRL Pol) und der Bildung der Vergleichsgruppen auf
dieser Ebene (Ziffer 8.2.2 Abs. 3 a.E. BRL Pol). Allein der Umstand, dass die Einhaltung
der Richtsätze
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- vgl. grundsätzlich zur Zulässigkeit der Bestimmung von Richtsätzen für das anteilige
Verhältnis der Gesamtnoten von dienstlichen Beurteilungen als Konkretisierung des
vom Dienstherrn bestimmten Beurteilungsmaßstabs: BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 -
2 C 13.79 -, DÖD 1980, 224 = ZBR 1981, 197 (ständige Rechtsprechung) -
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von der vorgesetzten Behörde (für das LAFP durch das IM NRW) überwacht wird und
eine Überschreitung der Richtsätze in einer Vergleichsgruppe jeweils zu begründen ist,
lässt nicht erkennen, dass dies zu einer (unzulässigen) Einflussnahme vorgesetzter
Stellen bei der Erstellung einer konkreten dienstlichen Beurteilung durch den
Endbeurteiler führt und eine leistungsgerechte Beurteilung in jedem Einzelfall
verhindert. Die Erlasse des IM NRW konkretisieren lediglich in rechtlich zulässiger
Weise die Bestimmungen der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes
Nordrhein-Westfalen und sollen die Einhaltung eines einheitlichen Maßstabs
gewährleisten.
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Die Rechtswidrigkeit der vom LAFP getroffenen Auswahlentscheidung ergibt sich aber
daraus, dass bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 23.
Oktober 2008 systemwidrige Maßstäbe angewendet wurden. Die vom Endbeurteiler
gegebene Begründung für die Absenkung der Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und
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"Sozialverhalten" - und damit des Gesamturteils - ist nicht hinreichend plausibel und
lässt eine Orientierung am Leistungsmaßstab nicht deutlich werden; die Bewertung mit
"3 Punkten" (d.i. "entspricht voll den Anforderungen") ist daher nicht schlüssig.
Im Einzelnen:
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Soweit der Antragsgegner den vom LAFP in der dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers vom 23. Oktober 2008 vorgenommenen Quervergleich in der Weise
erläutert und damit rechtfertigt, dass der Endbeurteiler eine leistungsstarke
Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 10 BBesO
bei dem LAFP vorgefunden habe und dass es dann vorkommen könne, dass dieser
Leistungen, die der erste Beurteiler in einer anderen Vergleichgruppe noch mit "4
Punkten" bewertet habe, nunmehr mit "3 Punkten" vom Endbeurteiler beurteilt würden,
mag dies zwar ein grundsätzlich tauglicher Ansatz für eine Absenkungsbegründung
durch den Endbeurteiler sein; nur dieser verfügt über den erforderlichen Überblick über
die gesamte Vergleichsgruppe, stellt die Anwendung gleicher Maßstäbe sicher und
muss im Übrigen die Einhaltung der Richtsätze gewährleisten (Ziffer 9.2 BRL Pol).
Wenn allerdings - ausweislich des vom Antragsgegner im Schriftsatz vom 04. Mai 2009
(Seite 4) auszugsweise wörtlich zitierten Protokolls der hier maßgebenden
Endbeurteilerbesprechung vom 30. September 2008 - die Differenzierung für die
Vergabe von 3 bzw. 4 Punkten im Rahmen des durchgeführten Quervergleichs nach
dem Grundsatz erfolgt, "dass - soweit keine Kenntnisse über herausragende Leistungen
über den Erstbeurteiler hinaus vorgedrungen sind - davon ausgegangen wird, dass es
sich um gute, den Anforderungen voll entsprechende Mitarbeiterinnen / Mitarbeiter
handelt. Eine Heraushebung in den quotierten Bereich erfolgt für solche
Mitarbeiterinnen / Mitarbeiter deshalb nicht.", deutet dies auf einen nicht mehr am
maßgebenden Leistungsgrundsatz orientierten Maßstab hin. Vielmehr legt die aus dem
Zitat erkennbare pauschalierende Betrachtungsweise den Schluss nahe, dass im
Vordergrund der Differenzierung das Aufmerksamkeitsverhalten des Beamten bzw.
seines Erstbeurteilers steht und dass ein konkreter Leistungsvergleich innerhalb der
Vergleichsgruppe nicht bzw. nur unvollkommen stattfindet; für einen plausiblen
Quervergleich bedarf es allerdings der vergleichenden Betrachtung der Leistungen der
der Vergleichsgruppe angehörigen Beamten;
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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2008 - 6 A 1430/07 -; Beschluss vom 20.
März 2008 - 6 A 1408/07 -; jeweils www.nrwe.de.
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Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Ausführungen des Antragsgegners ist nicht
erkennbar, welchen leistungsbezogenen Maßstab der Endbeurteiler der dienstlichen
Beurteilung - unter anderem - des Antragstellers zugrundegelegt hat.
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Darüber hinaus ist die für den Antragsteller erstellte dienstliche Beurteilung vom 23.
Oktober 2008 insoweit nicht hinreichend plausibel, als bei der Absenkung der
Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" und in der Folge des
Gesamturteils gegenüber dem Vorschlag des Erstbeurteilers bei dem Hinweis auf einen
Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe die Berücksichtigung der
Beurteilungsbeiträge nicht hinreichend erkennbar geworden ist. Es wird noch nicht
einmal ansatzweise begründet, ob und inwieweit der Umstand, dass für 67 v.H. des
Beurteilungszeitraums zwei Beurteilungsbeiträge des Polizeipräsidiums Bonn
vorliegen, Bedeutung für die Bewertung der Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und
"Sozialverhalten" hat. In den Beurteilungsbeiträgen vom 14. Juli 2006 für den Zeitraum
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01. Oktober 2005 bis 31. August 2006 und vom 15. August 2007 für den Zeitraum 01.
September 2006 bis 31. August 2007 - mithin für 23 Monate von insgesamt 34 Monaten -
werden dem Antragsteller nämlich zum Teil bessere bzw. erheblich bessere Leistungen
in den genannten Hauptmerkmalen bescheinigt, als sie nunmehr lediglich unter Hinweis
auf den Quervergleich vom Endbeurteiler formuliert werden; die Erläuterung im
gerichtlichen Verfahren beschränkt sich auf eine Auseinandersetzung mit der vom
Endbeurteiler vorgenommenen Absenkung ausschließlich gegenüber dem
Erstbeurteilervorschlag.
Zwar besteht keine verpflichtende Bindung, die in einem Beurteilungsbeitrag nach Ziffer
3.6 BRL Pol enthaltene Leistungsbewertung zu übernehmen. Das gilt auch dann, wenn
der Zeitraum, auf den sich ein solcher Beitrag bezieht, den größeren Teil des
Beurteilungszeitraums ausmacht;
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vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 3374/00 -, IÖD 2001, 254 = DÖD 2001,
309 m.w.N.; Beschluss vom 26. Januar 2006 - 6 A 623/04 - (juris; www.nrwe.de).
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Der Erstbeurteiler hat die Einschätzungen, die ihm der / die Verfasser von
Beurteilungsbeiträgen über Eignung und Leistung des zu Beurteilenden für einen
Teilzeitraum des Beurteilungszeitraums vermittelt / vermitteln, zu würdigen und sie
insbesondere in Beziehung zu dem von ihm selbst aufgrund eigener Anschauung
gewonnenen Bild und den Erkenntnissen zu setzen, die er in vorbereitenden
Gesprächen über die Bildung von Maßstäben für die Beurteilung nach den
Beurteilungsrichtlinien gewonnen hat.
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Zwar mag eine hinreichende Berücksichtigung der o. g. Beurteilungsbeiträge des
Polizeipräsidiums Bonn im Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers noch erfolgt sein;
soweit der Endbeurteiler allerdings insbesondere zum Hauptmerkmal "Sozialverhalten"
eine Absenkung auf "3 Punkte" vornimmt und bei der sodann gebotenen Absenkung der
Submerkmale
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- ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein -
Westfalen, vgl. Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 - (juris) sowie Beschluss vom 28.
Juni 2006 - 6 B 618/06 -, IÖD 2006, 246 = ZBR 2006, 390, Beschlüsse vom 07.
Dezember 2006 - 6 B 2045, 2046, 2163 u. 2164/06 -, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 6
A 1414/05 - (www.nrwe.de) -
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besonders das Submerkmal 3.2 ("Verhalten gegenüber Vorgesetzten") mit "3 Punkten"
bewertet, wird offenkundig nicht in den Blick genommen, dass der Antragsteller bei dem
dort beurteilten Leistungsmerkmal immerhin für einen weit überwiegenden Teil des
Beurteilungszeitraums mit "5 Punkten" (d.i. ein Übertreffen der Anforderungen in
besonderem Maße) beurteilt und diese Bewertung übereinstimmend von zwei
verschiedenen Beurteilern vorgenommen wurde. Mit einer Absenkung, die
ausschließlich mit dem Hinweis auf den Quervergleich innerhalb einer leistungsstarken
Vergleichsgruppe begründet wird, vernachlässigt der Endbeurteiler, dass eine
dienstliche Beurteilung einen mehrere Monate umfassenden Zeitraum und - wie
vorliegend - verschiedene Tätigkeiten eines Beamten (auch bei einer anderen
Polizeibehörde), erfasst, die insgesamt in einer Gesamtschau zu beurteilen sind; die
einzelnen Leistungsmerkmale, wie sie in den Submerkmalen zum Ausdruck kommen,
sind regelmäßig unabhängig von der Ausübung einer konkreten Funktion. Eine
Würdigung und Berücksichtigung von Beurteilungsbeiträgen bedeutet zwar
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grundsätzlich nicht die Bildung eines arithmetischen Mittels, muss aber erkennen
lassen, dass und in welcher Weise sich die Leistung des Beamten aus dem gesamten
Beurteilungszeitraum im jeweiligem Ergebnis widerspiegelt. Dies ist vorliegend nicht
mehr der Fall und wird auch durch den schlichten Hinweis auf den maßgebenden
Quervergleich, den der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren nochmals betont, nicht
nachvollziehbar und ausreichend erläutert.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der
Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für
erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit
keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
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