Urteil des VG Köln, Az. 11 L 307/08

VG Köln: aufschiebende wirkung, wirtschaftliches interesse, aufhebung der sperre, gespräch, einwilligung, mehrwertdienst, werbung, vollziehung, sperrung, abrechnung
Verwaltungsgericht Köln, 11 L 307/08
Datum:
16.04.2008
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
11. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
11 L 307/08
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des
Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 125.000,00 EUR festgesetzt.
G r ü n d e :
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I. Die Antragstellerin ist eine Verbindungsnetzbetreiberin. Sie stellt Firmen, die
kostenpflichtige Mehrwertdienste wie Gewinnspiele oder ähnliches anbieten,
Weiterleitungsdienste zur Verfügung. Dabei werden Telefonanschlussinhaber von der
Antragstellerin mit Automaten (Online Routing Manager) angerufen oder werden durch
Werbung aufgefordert, eine 0180-Nummer anzurufen. Wenn die Verbindung zustande
kommt, werden die Anschlussinhaber durch Bandansagen aufgefordert, durch Drücken
einer Taste oder einer Tastenkombination eine Verbindung zu einem kostenpflichtigen
Mehrwertdienst unter einer 0900-Nummer herzustellen, an den das Gespräch
weitergeleitet wird. Die Inhalteanbieter haben der Antragstellerin vertraglich zugesichert,
dass die angerufenen Anschlussinhaber den Anrufen zugestimmt hätten, und
übernehmen vertraglich die Verantwortung für den Inhalt der von der Antragstellerin
bereitgestellten Bandansagen.
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Bei der Antragstellerin gingen mehrfach Beschwerden über Werbeanrufe ein, bei denen
die Anschlussinhaber erklärten, sie hätten Werbeanrufen nicht zugestimmt. Außerdem
beschwerten sich viele Betroffene, dass durch die Weiterleitung eine Verbindung zu
0900-Nummern hergestellt worden sei, obwohl sie diese Rufnummern gesperrt hätten.
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Die Antragsgegnerin forderte von der Antragstellerin die Vorlage der
Einwilligungserklärung verschiedener Kunden, die bei der Antragstellerin selbst aber
nicht vorlagen. Die Antragsgegnerin ordnete deshalb mit Ordnungsverfügung vom 22.
Februar 2008 die Abschaltung der Rufnummer 0 900 0 000 000 an. Außerdem
untersagte sie der Antragstellerin unter Ziff. 2 der Verfügung, telefonische Werbeanrufe
an Verbraucher zu tätigen oder für Dritte durchzuführen, wenn die Empfänger nicht
vorher in den Empfang derartiger Anrufe eingewilligt haben, und unter Ziff. 3 der
Verfügung, die technische Weitervermittlung auf Premium-Dienst-Rufnummern zu
realisieren, es sei denn, die Weiterleitung erfolgt über Auskunftsdienst-Rufnummern.
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Dagegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein und hat vorläufigen Rechtsschutz
beantragt. Sie ist der Ansicht, dass die Ziffern 2 und 3 der Verfügung rechtswidrig seien.
Die Antragstellerin sei nicht der Anrufer, sondern stelle lediglich die technische
Infrastruktur zur Verfügung. Deshalb müsse nicht sie überprüfen, ob die notwendigen
Einwilligungen der Endkunden vorlägen; sie sei nach § 45 o TKG höchstens
verpflichtet, ihre Kunden auf die Notwendigkeit der Einwilligung hinzuweisen. Jedenfalls
sei ein allgemeines Verbot unverhältnismäßig, weil der Antragstellerin damit ein
gesamter Geschäftszweig untersagt werde.
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Aus der Vorschrift des § 66 b Abs. 3 Satz 1 TKG könne nicht geschlossen werden, dass
die Weitervermittlung von Gesprächen an Mehrwertdienste nur von Auskunftsdiensten
aus erlaubt sei. Diese Vorschrift betreffe nur die Preisansagepflicht, diese werde von der
Antragstellerin nicht verletzt. Eine Telefonsperre werde nicht umgangen, weil der
Anschlussinhaber mit seinem Tastendruck die Sperre selbst für das konkrete Gespäch
außer Kraft setze. Diese Sperre greife auch bei Auskunftsdiensten nicht ein. Es handle
sich bei den weitergeleiteten Verbindungen auch nicht um R-Gespräche, weil dem
Endkunden kein Verbindungsentgelt für den ersten Anruf in Rechnung gestellt werde.
Das weitergeleitete Gespräch stelle eine neue, selbstständige Verbindung dar.
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Ausserdem sei die Verfügung zu weit gefasst. Denn mit ihr würden auch
Geschäftsmodelle untersagt, bei denen nach aktiver Anwahl eines Mehrwertdienstes auf
einen anderen Mehrwertdienst weitergeleitet werde. In diesen Fällen sei dem Kunden
von vorneherein klar, dass er mit einem kostenpflichtigen Dienst verbunden werden
wolle.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 3. März 2008
gegen Ziff. 2 und 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2008
anzuordnen.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Sie ist der Ansicht, dass über das Abschalten einzelner Nummern hinaus das
„Tastendruckmodell" verhindert werden müsse, bei dem der Endkunde durch Druck
einer bestimmten Taste des Telefons mit einem kostenpflichtigen Mehrwertdienst
verbunden werde. Diese Weiterleitung sei nur von einem Auskunftsdienst aus zulässig,
weil die Vorschriften der §§ 66 ff TKG eine abschließende Regelung darstellten. Das
von der Antragstellerin betriebene Geschäftsmodell verstoße gegen § 66 i TKG und
dadurch würden wesentliche Vorschriften, die den Schutz des Verbrauchers
bezweckten, umgangen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen.
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II.
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Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.
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Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die gemäß § 137 Abs. 1 TKG
entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnen, wenn das Interesse
der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse
der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiegt. Dies ist
der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5
VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Davon
ist hier nicht auszugehen.
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Nach § 67 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in der Fassung vom
22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190, kann die Antragsgegnerin im Rahmen der
Nummernverwaltung Anordnungen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften
sicherzustellen.
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Mit Werbeanrufen, bei denen - wie hier - keine nachweisbare Einwilligung des
Endkunden vorliegt, hat die Antragstellerin gegen die Vorschriften des Gesetzes gegen
den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen. Werbeanrufe ohne Einwilligung des
Betroffenen sind als unlautere Wettbewerbshandlungen nach den §§ 3 und 7 Abs. 1
UWG unzulässig. Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere dann anzunehmen,
wenn Verbraucher ohne deren Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) zu Werbezwecken
angerufen werden und wenn bei einer Werbung ohne Einwilligung des Adressaten
automatische Anrufmaschinen verwendet werden (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Denn
Telefonwerbung beeinträchtigt den Angerufenen erheblich in seiner
verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre. Sie ist ein grober Missbrauch des
Telefonanschlusses, weil sie ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in die
Privatsphäre des Angerufenen ermöglicht. Die Interessen der gewerblichen Wirtschaft
rechtfertigen es nicht, mit der Werbung in den engsten Lebenskreis des Verbrauchers
vorzudringen.
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Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.1999 - XI ZR 76/98 -, NJW 1999, 1864; VG Köln, Urteil vom
28. 01. 2005 - 11 K 3734/04 -, NJW 2005, 1880 ff, und Beschluss vom 02. 07. 2007 - 11
L 882/07 -.
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Da die Antragstellerin gesicherte Kenntnis von Verstößen gegen dieses Verbot hatte,
konnte sie gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG das ausgesprochene Verbot erlassen. Zwar
ermächtigen die § 67 Abs. 1 Satz 2-5 TKG ausdrücklich nur zur Entziehung und
Abschaltung der Nummer, zum Verbot von Dialern und zu der Aufforderung an den
Rechnungsersteller, keine Rechnungslegung vorzunehmen. Die in den Sätzen 2 bis 5
genannten Maßnahmen im Rahmen der Nummernverwaltung sind jedoch nicht
abschließend,
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vgl. Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006 , § 67, Rn. 8,
11; VG Köln, Urteil vom 28. 01. 2008 - 11 K 2929/06 -,
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so dass eine allgemeine Unterlassungsverfügung ebenfalls von der
Ermächtigungsgrundlage umfasst ist.
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Die Antragstellerin ist auch die richtige Adressatin der Verfügung. Maßnahmen nach §
67 TKG können nicht nur gegenüber dem Zuteilungsinhaber der Nummer angeordnet
werden, sondern auch gegenüber dem Netzbetreiber. Hier ist die Antragstellerin
vorrangig als Verhaltensstörerin anzusehen. Denn sie leitet nicht nur ein vom
Inhalteanbieter begonnenes Gespräch technisch weiter, sondern führt die Anrufe mit
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ihren Anrufautomaten selbst aus. Mit den in ihrer Verfügungsgewalt stehenden
Anrufautomaten ergreift sie selbst die Initiative zu dem konkreten Anruf, selbst wenn der
Auftrag dazu vom Inhalteanbieter ausgeht.
Ziff. 2 der Verfügung ist auch verhältnismäßig. Sofern derartige Werbeanrufe mehrfach
ohne Einwilligung vorgenommen werden und ein Geschäftsmodell betrieben wird, bei
dem der Betreiber nicht selbst feststellen kann, ob die Einwilligung im Zeitpunkt des
Anrufs in gültiger Form vorliegt, ist es notwendig und sachgerecht, der Antragsstellerin
die Bedeutung dieser nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schon von Gesetzes wegen
bestehenden Pflicht vor Augen zu führen und durch die Androhung von Zwangsmitteln
die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass diese Verpflichtung durchgesetzt werden
kann. Es gehört zu den Obliegenheiten der Antragstellerin, sich selbst Kenntnis vom
Vorliegen der Einwilligungen zu verschaffen, wenn - wie hier - Zweifel bestehen, ob die
Auftraggeber der Antragstellerin diese Pflicht ihrerseits erfüllen.
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Auch Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung, mit der Antragstellerin jede Weiterleitung
eines Gesprächs, das nicht von einer Auskunftsrufnummer ausgeht, verboten wird, ist
nicht offensichtlich rechtswidrig.
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Bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO nur möglichen summarischen Prüfung der
Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin mit den von ihr
initiierten Anrufen, bei denen durch Tastendruck mit einem kostenpflichtigen
Mehrwertdienst verbunden wird, gegen § 66 i Abs. 1 TKG verstoßen hat.
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In diesen Fällen liegt ein R-Gespräch vor, bei dem nach § 66 i Abs. 1 Satz 1 TKG keine
Zahlungen an den Anrufer erfolgen dürfen. R-Gespräche sind Telefonverbindungen, bei
denen das Verbindungsentgelt nicht dem Anrufer, sondern dem Angerufenen in
Rechnung gestellt wird. Weil keine Zahlungen an den Anrufer erfolgen dürfen, sind R-
Gespräche nur zulässig, wenn ein Drei-Personen-Verhältnis vorliegt, d. h. wenn der
Anrufer und derjenige, der wie der Verbindungsnetzbetreiber ein wirtschaftliches
Interesse an dem Gespräch hat, unterschiedliche Personen sind. Grundsätzlich besteht
bei einem Mehrwertdienst zwar jeweils ein gesondertes Rechtsverhältnisse zu dem
Inhalteanbieter und zu dem Verbindungsnetzbetreiber.
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Vgl. BGH, Urteil vom 22. 11. 2001 - III ZR 5/01 -, NJW 2002, 361.
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Hier wird aber keine neue, selbstständige Verbindung zu dem Inhalteanbieter
hergestellt, sondern der Anruf wird nur im Anrufautomaten der Antragstellerin, von dem
er ohnehin ausgeht, selbst weitergeführt. Damit liegt nur ein Zwei-Personen-Verhältnis
vor. Die zivilrechtliche Rechtsprechung geht sogar dann von einem R-Gespräch im
weiteren Sinne aus, wenn das Gespräch nicht im Anrufautomaten des Antragstellers
bleibt, sondern auch dann, wenn es mit einem Mehrwertdienst zusammengeschaltet
wird.
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Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2006 - III ZR 152/05 -, NJW 2006, 1971; OLG Düsseldorf,
Urteil vom 25.06.2003 - VI-U (Kart) 1/03 -, CR 2004, 516.
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§ 66 i TKG verbietet insgesamt „Zahlungen" an den Anrufer und unterscheidet insoweit
nicht zwischen dem Verbindungsentgelt und dem Entgelt für die Dienstleistung.
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Außerdem ist die Abrechnung von Dienstleistungen über Rückrufdienste nach § 66 i
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Abs. 1 Satz 2 TKG verboten. Bei R-Gesprächen, bei denen die Initiative zum Gespräch
vom Anrufer ausgeht, aber die Verbindungskosten vom Angerufenen zu tragen sind, ist
der Verbraucherschutz besonders wichtig. Denn ein Endkunde soll nicht durch einen
ihn überraschend treffenden Anruf mit den oft erheblichen Kosten für Mehrwertdienste
belastet werden. Davon ging auch der Gesetzgeber aus und hat in § 66 i Abs. 1 Satz 2
TKG die Abrechnung von Dienstleistungen über Rückrufdienste ausdrücklich verboten.
Vgl. BT-Drucks 15/5213 S. 27 f.
Von diesem umfassenden und bußgeldbewehrten Verbot des § 66 i Abs. 1 Satz 2 TKG
sind im Kern alle Angebotsformen betroffen, bei denen der Anrufer an dem Gespräch
wegen der aus ihm folgenden Zahlungspflicht ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches
Interesse hat.
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Vgl. Klees in: Beck´scher TKG-Kommentar a.a.O, § 66 i, Rdnr. 18.
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Darüber hinaus wird durch das von der Antragstellerin praktizierte Geschäftsmodell die
vom Angerufenen veranlasste Sperrung von 0900-Nummern umgangen. Sperrungen
von Nummerngassen können nur bei einem selbständigen Gesprächsaufbau eingreifen.
Bei einer Weiterleitung von Gesprächen ist eine Sperrung technisch vorläufig nicht
möglich. Diese Angebotsform kann deshalb als zielgerichtete Umgehung der für 0900-
Nummern geltenden Regelungen und vom Anschlussinhaber eingerichteten
Rufnummernsperre angesehen werden.
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Vgl. Klees, a.a. O., § 66 i TKG Rdnr. 5.
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Der Tastendruck kann auch nicht immer als kurzzeitig wirksame Aufhebung der Sperre
angesehen werden, weil das Telefon nicht nur vom Anschlussinhaber, sondern
berechtigterweise auch von seinen Familienangehörigen benutzt wird. Von einer
Anscheinsvollmacht des Anschlussinhabers an seine Angehörigen ist in solchen Fällen
in der Regel zunächst nicht auszugehen.
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Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2006, a.a.O..
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In vielen der von der Antragsgegnerin vorgelegten Beschwerden wird deutlich, dass
gerade die Umgehung der 0900-Sperre ein erhebliches Problem darstellt.
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Das Verbot in Ziff. 3 der Verfügung ist auch bei dem Geschäftsmodell, bei dem zunächst
der Endkunde selbst eine beworbene 0180-Nummer anruft und dann im Laufe dieses
Gesprächs durch Tastendruck zu einem Mehrwertdienst weitergeleitet wird, nicht
offensichtlich rechtswidrig.
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In diesen Fällen geht der Anruf zwar vom Endkunden aus. Dieser wählt aber keine
Nummer, bei der ihm schon vor dem Wählen durch die notwendige Preisangabe in der
Werbung ein gewisses Kostenrisiko bewusst ist. Er wird vielmehr nach der Wahl der
0180-Nummer durch das Weiterleitungsangebot überrascht und die Überlegungszeit
zwischen Preisangabe und Weiterleitung ist mit drei Sekunden nicht lang. In solchen
Fällen handelt der Endkunde nicht immer überlegt und vorsichtig. Das Telefon wird nicht
nur von umsichtigen Verbrauchern benutzt, sondern ist als Kontakt nach außen gerade
auch für Menschen wichtig, die auf Grund ihrer Jugend, ihres Alters oder wegen
zeitweiliger oder dauernder Leistungsminderungen nicht schnell reagieren können. Der
Tastendruck kann unter Umständen auch durch eine unwillentlich falsche Handhabung
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des Endgeräts zustande kommen. Bei der Weiterleitung von Anrufen zu
Mehrwertnummern ist deshalb ein besonderer Schutz des Verbrauchers geboten.
Vgl auch VG Köln, Beschluss vom 02.07.2007 a.a.O., S. 7 der Ausfertigung.
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Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren kann nicht geklärt werden, ob aus der Vorschrift
des § 66 b Abs. 3 Satz 1 TKG hergeleitet werden kann, dass eine Weitervermittlung von
Gesprächen zu Mehrwertdienstnummern nur von Auskunftdienstnummern aus möglich
ist, ob die Weiterleitung eines nicht unter einer 0900-Nummer begonnenen und
beworbenen Gesprächs mittels Anrufautomaten gegen das UWG verstößt oder die
Weiterleitung solcher Gespräche eine Umgehung der für 0900- Nummern oder Dialer
vorgesehenen Schutzvorschriften darstellt und deshalb gegen § 66 l TKG verstößt.
Denn dies sind schwierige Rechtsfragen, die einer weiteren Vertiefung im
Hauptsacheverfahren bedürfen. Sie führen aber - wie ausgeführt - nicht zu einer
offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Verfügung.
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Angesichts der dargestellten Gefahr des Missbrauchs von Mehrwehrtdienstnummern,
wegen der daraus resultierenden besonderen Notwendigkeit des Verbraucherschutzes
und wegen der gesetzlichen Wertung in § 137 Abs. 1 TKG überwiegt deshalb auch
unabhängig von den Erfolgsaussichten des Klageverfahrens das Interesse der
Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung der Verfügung das private Interesse der
Antragstellerin an der Weiterführung ihres Geschäftsmodells.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Bei der
Streitwertfestsetzung geht das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG vom
wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin aus und hat diesen Wert im vorliegenden
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert. Dabei ist von
Bedeutung, dass ein gesamter Geschäftszweig der Antragstellerin betroffen ist, nicht
lediglich eine einzelne Rufnummer.
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