Urteil des VG Köln, Az. 1 L 3169/03

VG Köln: aufschiebende wirkung, recht der europäischen union, innerstaatliches recht, zusammenschaltung, eugh, betreiber, markt, wettbewerber, genehmigung, gestaltungsspielraum
Verwaltungsgericht Köln, 1 L 3169/03
Datum:
28.01.2004
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 L 3169/03
Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 9899/03 gegen den Be-
scheid der RegTP vom 05.12.2003 (C. 0a-00-000/E 26.06.03) wird
angeordnet, so- weit hierdurch ab dem 15.12.2003 für die Leistungen L. -
B.1 und L. -B.2 Entgel- te genehmigt werden, welche die für die
Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 ge- nehmigten Entgelte übersteigen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die
Beigeladene je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten trägt die
Beigeladene selbst.
2. Der Streitwert wird auf 940.000,- EUR festgesetzt.
G r ü n d e
1
I.
2
Die Antragstellerin, die E. AG, ist Betreiberin eines bundesweiten öf- fentlichen
Festnetzes, in dem sie als Marktbeherrscherin Sprachtelefondienst anbie- tet. Die
Beigeladene ist Eigentümerin eines regional begrenzten öffentlichen Teil-
nehmernetzes, in dem sie ebenfalls Sprachtelefondienst erbringt. Beide Netze sind seit
längerem aufgrund einer Anordnung der Regulierungsbehörde für Telekommuni- kation
und Post (RegTP) zusammengeschaltet. Bislang wurden die Verbindungsent- gelte der
Zusammenschaltungspartner (ICP-Entgelte) "reziprok", also in gleicher Hö- he,
vereinbart.
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Abweichend davon beantragte die Beigeladene bei der RegTP, ihr für die Terminierung
in ihr Netz (L. -B.1) und für die Zuführung aus ihrem Netz (L. -B.2) höhere Entgelte
(einheitlich 0,0356 EUR/Min.) zu genehmigen als für die entsprechenden Leistungen
der Antragstellerin (U. -B.1 und U. -B.2). Letztere wurden mit Bescheid vom 28.11.2003
(Gegenstand des Verfahrens 1 K 9964/03) wie folgt genehmigt:
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Haupttarif (peak) Nebentarif (offpeak) Tarifzone I 0,0059 EUR/Min 0,0040 EUR/Min
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Tarifzone II 0,0096 EUR/Min 0,0064 EUR/Min Tarifzone III 0,0152 EUR/Min 0,0099
EUR/Min
Unter Abweisung des Antrages im Übrigen genehmigte die RegTP der Beigeladenen
mit Bescheid vom 05.12.2003 (C. 0a-00-000/E 26.06.03) die Entgelte für die Zu-
sammenschaltungsleistungen L. -B.1 und L. -B.2 bis zum 14.12.2003 reziprok und ab
dem 15.12.2003, befristet bis längstens zum 31.10.2004, mit folgenden, durchgehend
um 0,0050 EUR/Min. höheren Beträgen:
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Haupttarif (peak) (Montag - Freitag von 9-18 Uhr) Nebentarif (offpeak) (Montag - Freitag
18 - 9 Uhr sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen von 0
bis 24 Uhr) Tarifzone I 0,0109 EUR/Min 0,0090 EUR/Min Tarifzone II 0,0146 EUR/Min
0,0114 EUR/Min Tarifzone III 0,0202 EUR/Min 0,0149 EUR/Min
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Die RegTP stützt sich auf § 39 2.Alt. TKG, ist aber abweichend von der darin
enthaltenen Verweisung auf § 24 Abs. 1 TKG der Auffassung, die Entgelthöhe müs- se
sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren. Viel- mehr
gelte diese Anforderung für nicht marktbeherrschende Unternehmen seit dem Ablauf der
Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 07.03.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikati- onsnetzen
und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zu- gangsrichtlinie),
ABl. L 108/7, - Zugangs-RL -, nicht mehr. In Ermangelung sonstiger eindeutiger
Maßstäbe stehe ihr ein Gestaltungsspielraum zu. Angemessen seien Entgelte, die um
35 bis 80 % über den vergleichbaren Tarifen des Marktbeherrschers lägen. Die ab dem
15.12.2003 genehmigten Entgelte entsprächen - bezogen auf sämtliche Tarifzonen und
-zeiten - einem durchschnittlichen "Zuschlag" in Höhe von ca. 73 % auf die Tarife der
Antragstellerin. Dem lägen die Methode der "verzögerten Reziprozität", die Verwertung
eines komplexen internationalen Tarifvergleichs sowie die Einschätzung zugrunde,
dass bei den alternativen Teilnehmernetzbetreibern ein durchschnittlicher, nicht auf
Effizienzmaßstäben beruhender Ist-Auslastungsgrad der Vermittlungstechnik von
mindestens ca. 40 % bestehe.
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Am 22.12.2003 hat die Antragstellerin Anfechtungsklage (1 K 9899/03) erhoben und am
gleichen Tage den vorliegenden Aussetzungsantrag gestellt. Sie macht im
Wesentlichen geltend, die angefochtene Entgeltgenehmigung verletze sie offensicht-
lich in ihren Rechten aus § 24 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG. Die von der RegTP heran-
gezogenen Bestimmungen der Zugangs-RL verdrängten nicht die Entgeltvorschriften
des TKG. Ersteren komme keine unmittelbare Geltung und somit kein Anwendungs-
vorrang gegenüber dem nationalen Recht des TKG zu, da sie weder inhaltlich unbe-
dingt noch hinreichend bestimmt seien. Angesichts der Eindeutigkeit der §§ 39 2.Alt.
und 24 TKG lasse sich die Auffassung der RegTP auch nicht auf eine richtlinienkon-
forme Auslegung dieser Vorschriften stützen.
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Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
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die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 9899/03 gegen den Bescheid der RegTP vom
05.12.2003 (C. 0a-00-000/E 26.06.03) anzuordnen, soweit hierdurch ab dem 15.12.2003
für die Leistungen L. -B.1 und L. -B.2 Entgelte genehmigt werden, welche die ihr - der
Antragstellerin - genehmigten Entgelte für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2
übersteigen.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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den Antrag abzulehnen.
13
Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und verteidigen den
angefochtenen Bescheid.
14
II.
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Der Antrag ist begründet.
16
Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse bzw. dem Interesse
der Beigeladenen an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der
Entgeltgenehmigung vom 05.12.2003 und dem Interesse der Antragstellerin an der
Aussetzung der Vollziehung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Es spricht nämlich
alles dafür, dass die Entgeltgenehmigung im angegriffenen Umfange gemäß § 39 i.V.m.
§ 27 Abs. 3 TKG hätte versagt werden müssen, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt des
Erlasses des Genehmigungsbescheides den Anforderungen des § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG nicht entsprach und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wird.
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Nach § 39 2.Alt. TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Durchführung einer
- wie hier - angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG u.a. die §§ 24 und 27
TKG entsprechend.
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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist allerdings § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht
verletzt. Das ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift, wonach
Entgelte keine Aufschläge enthalten dürfen, die nur auf Grund der marktbeherrschenden
Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eines Anbieters
auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Die Beigeladene,
um deren Entgelte es vorliegend geht, ist nämlich - unstreitig - nicht marktbeherrschend.
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Einschlägig ist vielmehr § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach sich Entgelte an den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Diese Vorschrift betrifft
nicht nur Marktbeherrscher, sondern gilt auch für die reziproken Leistungen des nicht
marktbeherrschenden Partners einer angeordneten Zusammenschaltung (1). Die
Vorschrift wird weder unmittelbar noch im Wege der Auslegung durch Bestimmungen
der Zugangs-RL verdrängt (2). Durch ihre Nichtanwendung wird schließlich die
Antragstellerin in ihren Rechten verletzt (3).
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1. Das Bundesverwaltungsgericht
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Urteil vom 25.06.2003, MMR 2003, 734 (738)
22
hat im Zusammenhang mit der in § 39 TKG ebenfalls enthaltenen Bezugnahme auf § 25
Abs. 1 TKG entschieden, es handele sich dabei um eine Rechtsfolgenverweisung. Dies
ergebe sich aus der Gesetzgebungsgeschichte, wonach durch die Einfügung der
zweiten Alternative des § 39 TKG (Entgelte für die Durchführung einer angeordneten
Zusammenschaltung nach § 37 TKG) bewusst eine Ausweitung des Geltungsbereichs
der Entgeltregulierung auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen,
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vgl.: BT-Drs. 13/4864, S. 79,
24
erfolgt sei. Werden aber durch die Rechtsfolgenverweisung auf § 25 Abs. 1 TKG auch
nicht marktbeherrschende Netzbetreiber erfasst, so muss dies ebenso für die
Anwendbarkeit der anderen nach § 39 2.Alt. TKG entsprechend geltenden Vorschriften,
also auch für § 24 TKG, gelten. Anderenfalls scheiterte die Realisierung einer mangels
Einigung der Zusammenschaltungsparteien behördlich angeordneten
Zusammenschaltung (vgl. § 37 Abs. 1 TKG) und es fehlte an einem gesetzlichen
Maßstab, um ein zu hohes ICP-Entgelt ablehnen zu können.
25
2. Der mithin aufgrund der entsprechend geltenden Vorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG einschlägige Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungs-
bereitstellung wird entgegen der Auffassung der RegTP nicht durch Regelungen der
Zugangs-RL verdrängt.
26
2.1 Zwar trifft zu, dass diese bis zum 24.07.2003 in nationales Recht umzusetzen waren
(Artikel 18 Zugangs-RL), was bislang in Deutschland nicht geschehen ist. Doch haben
die Bestimmungen dieser europäischen Richtlinie nicht den ihnen von der RegTP
zugemessenen Inhalt.
27
In Artikel 8 Abs. 3 Zugangs-RL heißt es u.a.: "Unbeschadet der Artikel 5 Absätze 1 und
2 ... erlegen die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern, die nicht gemäß Absatz 2
eingestuft wurden, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen nicht auf ".
Artikel 8 Absatz 2 Zugangs-RL sieht vor, dass die jeweilige nationale
Regulierungsbehörde Betreibern, die aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 16 der
Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf
einem bestimmten Markt eingestuft wurden, im erforderlichen Umfang die in den Artikeln
9 bis 13 Zugangs-RL genannten Verpflichtungen auferlegt. Artikel 13 Absatz 1 Zugangs-
RL regelt schließlich, unter welchen Voraussetzungen die nationalen
Regulierungsbehörden Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht "hinsichtlich
bestimmter Arten von Zusammenschaltung ... Verpflichtungen betreffend die
Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise
auferlegen" kann. Für diesen Fall ergibt sich aus Artikel 13 Absatz 3, dass die Preise an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren sind.
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Aus diesen Bestimmungen lässt sich aber nicht entnehmen, dass ICP-Entgelte ohne
weiteres von dem Erfordernis der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung befreit sein sollen. Vielmehr sprechen der Wortlaut des Artikel 8
Absatz 3 Zugangs-RL ("eingestuft wurden") und der systematische Zusammenhang mit
seinem Absatz 2 dafür, dass der von der RegTP befürwortete Umkehrschluss erst dann
gerechtfertigt sein kann, wenn ein Einstufungsverfahren für marktmächtige Betreiber
überhaupt durchgeführt wurde. Das war aber im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung -
und ist auch derzeit noch nicht - der Fall. Es spricht nichts dafür, dass Artikel 16 Absatz
3 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 07.03.2002, ABl. L 108/33 ) ohne vorherige Umsetzung in nationales Recht
zu Lasten marktmächtiger Betreiber überhaupt angewendet werden kann. Abgesehen
davon wurde eine solche Einstufung bislang von der RegTP nicht vorgenommen. Es
fehlt dafür sowohl an der vorherigen Durchführung einer Marktanalyse (Artikel 16 Absatz
1 Rahmenrichtlinie; Artikel 8 Absatz 1 Zugangs-RL) als auch an einer
Einstufungsentscheidung durch feststellenden Verwaltungsakt. Liegt aber noch keine
formelle Einstufung der Antragstellerin als Betreiberin mit beträchtlicher Marktmacht vor,
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so hat auch das Fehlen einer entsprechenden Feststellung in Bezug auf die
Beigeladene nicht die von Artikel 8 Absatz 3 Zugangs- RL vorausgesetzte, die
Anwendbarkeit des Artikels 13 Zugangs-RL ausschließende Aussagekraft.
2.2 Unabhängig davon fehlt es an der unmittelbaren Geltung der genannten
Bestimmungen.
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Grundsätzlich sind europäische Richtlinien nach Artikel 249 Abs. 3 EGV für den
Mitgliedstaat, an den sie gerichtet sind, verbindlich; dies zudem nur hinsichtlich des zu
erreichenden Ziels, nicht jedoch in Bezug auf die Wahl der Form und der Mittel.
Ausnahmsweise kann sich nach der Rechtsprechung des EuGH der Einzelne
gleichwohl unmittelbar gegenüber dem Staat auf nicht fristgerecht oder unzulänglich
innerstaatlich umgesetzte Richtlinienbestimmungen berufen, wenn und soweit diese
inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind,
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vgl. u.a.: EuGH, Urteil vom 26.2.1986, Slg. 1986, 723 (748,749); Urteil vom 22.6.1989,
Slg. 1989, 1839 (1870,1871); Urteil vom 23.2.1994, Slg. I 1994, 483 (502).
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Es kann dahingestellt bleiben, ob die hier gegebene Situation, in der sich die RegTP
zugunsten der Beigeladenen auf noch nicht umgesetzte Richtlinien stützt, dem Fall
gleichzuachten ist, dass sich ein Einzelner gegenüber dem Staat auf eine solche
Richtlinie beruft. Ebenso kann auf sich beruhen, wie diese EuGH- Rechtsprechung in
dreipoligen Rechtsbeziehungen der vorliegenden Art anzuwenden ist, in denen sich die
unmittelbare Heranziehung der Richtlinie nicht nur begünstigend, sondern wie hier in
Bezug auf die Antragstellerin auch belastend auswirkt. Denn unabhängig davon fehlt es
jedenfalls an der hinreichenden Genauigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen.
Dieses Kriterium verlangt zwar keinen in jeder Hinsicht eindeutigen Regelungsinhalt, so
dass etwa die Verwendung unbestimmter, aber auslegungsfähiger Rechtsbegriffe
unschädlich ist. Erforderlich ist jedoch, dass sich der Rechtsgehalt der
Richtlinienbestimmung mit der nötigen Sicherheit ermitteln lässt,
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Jarass, Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des EG-Rechts, S. 76, 77;
Nettesheim, in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Rn. 163 zu
Art. 249 EGV.
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Das ist aber in Bezug auf die Frage, welcher Beurteilungsmaßstab für ICP- Entgelte von
Betreibern ohne beträchtliche Marktmacht nach der Zugangs-RL gelten soll, nicht der
Fall. Sie ließe sich bei Zugrundelegung der Lesart der RegTP allenfalls negativ
dahingehend beantworten, dass keine Kostenorientierung nach Maßgabe des Artikels
13 Zugangs-RL erfolgen soll. Ungeregelt bleibt aber auch dann die wesentliche Frage,
welcher andere Beurteilungsmaßstab gelten soll. Artikel 5 Absatz 3 Zugangs-RL etwa,
wonach Zusammenschaltungsbedingungen objektiv, transparent, verhältnismäßig und
nichtdiskriminierend sein müssen, gibt dafür nichts her. Von einem Regelungsdefizit
geht selbst die RegTP aus, wenn sie im angegriffenen Bescheid (S. 18) ausführt, ihr
stehe "in Ermangelung sonstiger eindeutiger Maßstäbe" ein Gestaltungsspielraum zu
und sie habe somit (S. 20) "angemessene, den berechtigten Interessen alternativer
Teilnehmernetzbetreiber hinreichend Rechnung tragende Entgelte für Terminierungs-
und Zuführungsleistungen" festzusetzen versucht. Für diese Vorgehensweise bietet die
Zugangs-RL keine, geschweige denn eine hinreichend genaue
Ermächtigungsgrundlage. Erst recht gilt dies für die Erwägungen, mit denen die RegTP
in Ausnutzung eines Gestaltungsspielraums zunächst ermittelt, dass angemessene
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Entgelte "derzeit um 35 bis 80 % über den vergleichbaren Tarifen des
Marktbeherrschers liegen" (S. 20), sodann unter Anwendung der nirgendwo normativ
vorgegebenen Methode der "verzögerten Reziprozität" (S. 20-22) und eines
internationalen Tarifvergleichs feststellt, dass sich ein mit den maßgeblichen
Verkehrsmengen alternativer Teilnehmernetzbetreiber gewichteter Zuschlag von "ca. 52
%" errechnet (S. 23), um schließlich zu dem Ergebnis zu gelangen, ein Zuschlag auf die
Tarife der Antragstellerin in Höhe von "ca. 73 %" ( über sämtliche Tarifzonen im peak
und offpeak ) sei angemessen (S. 24).
2.3 Ebenso wenig lässt sich die für die Rechtmäßigkeit des Bescheides
ausschlaggebende Annahme einer § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG verdrängenden Wirkung der
Zugangs-RL mit dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung begründen. Denn
abgesehen davon, dass - wie dargelegt - die Zugangs-RL zur hier wesentlichen Frage
des Entgeltmaßstabs gar keine hinreichend genaue abweichende Regelung enthält, ist
eine richtlinienkonforme Auslegung nur im Rahmen der innerstaatlichen
Auslegungsregeln möglich.
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vgl. Jarass, a.a.O., S.93 bis 96; Nettesheim, a.a.O., Rn 153 zu Art. 249 EGV.
37
Sie kommt also nicht in Betracht, wenn - wie in § 39 2.Alt. i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
- durch innerstaatliches Recht eindeutig geregelt ist, dass sich alle
Zusammenschaltungsentgelte, also auch diejenigen nicht marktbeherrschender
Zusammenschaltungspartner, an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu
orientieren haben. Insoweit unterscheidet sich der vorliegenden Fall entgegen der
Auffassung der RegTP (Bescheid S. 11) wesentlich von der dem Beschluss des
Gerichts vom 27.06.2003 - 1 L 1223/03 - zugrunde liegenden Rechtslage.
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3. Durch die Nichtanwendung des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG wird die Antragstellerin ferner
in ihren Rechten verletzt.
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Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass diese Vorschrift keinen Drittschutz
zugunsten von Wettbewerbern entfaltet,
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so: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, DVBl. 2003, 403 (409),
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weil ihr ein Hinweis auf Wettbewerber als ein sich von der Allgemeinheit
unterscheidender Personenkreis fehlt. Doch muss nach Auffassung der Kammer in den
Fällen des § 39 2.Alt. TKG etwas anderes gelten, weil in diesen die
Entgeltgenehmigung der Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung dient
und somit der Kreis der in Betracht kommenden Wettbewerber auf den in der Anordnung
nach § 37 Abs. 1 TKG bestimmten Zusammenschaltungspartner eingegrenzt ist. Dieser
wird durch die Genehmigung des von ihm zu zahlenden ICP- Entgelts unmittelbar
belastet und muss deshalb die Möglichkeit haben, dagegen Rechtsschutz in Anspruch
zu nehmen (Art. 19 Abs. 4 GG).
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Ist nach alledem der umstrittene Bescheid im angefochtenen Umfange rechtswidrig und
verletzt er die Antragstellerin in ihren Rechten, kann offen bleiben, ob ein das
Tarifniveau der Antragstellerin übersteigendes ICP-Entgelt bei Anlegung des richtigen
Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG ganz oder teilweise hätte genehmigt werden
können. Eine solche Prüfung muss grundsätzlich von der RegTP als spezialisierter
Fachbehörde vorgenommen werden. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn und
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soweit jetzt schon zweifelsfrei feststünde, dass der Beigeladenen im maßgeblichen
Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren
Entgelts zustand. Das ist aber schon deshalb nicht der Fall, weil - wie im Bescheid (S.
12 bis 17) ausführlich ausgeführt wird und im Gerichtsverfahren unwidersprochen
geblieben ist -, die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen nicht den
Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV entsprechen und der Entgeltantrag deshalb
gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV aus formellen Gründen hätte abgelehnt werden können.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. §
100 Abs. 1 ZPO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 GKG. Ihre Höhe
ergibt sich aus der dem Antrag (Schriftsatz vom 22.12.2003, S. 41) zu entnehmenden,
hinreichend dargelegten und bezifferten Bedeutung der Sache für die Antragstellerin.
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