Urteil des VG Köln, Az. 19 L 91/10

VG Köln (beurteilung, amt, beförderung, leistung, antragsteller, anordnung, verwaltungsgericht, verletzung, vermutung, monat)
Verwaltungsgericht Köln, 19 L 91/10
Datum:
06.05.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
19. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
19 L 91/10
Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt,
eine der dem Polizeipräsidium L. zum Monat Januar 2010
zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11
BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine
erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts getroffen worden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme
etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst
tragen.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
Gründe
1
Der sinngemäße Antrag,
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dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine der dem
Polizeipräsidium (PP) L. zum Monat Januar 2010 zugewiesenen
Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit den Beigeladenen zu
besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,
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ist zulässig und begründet.
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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs.
1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der
betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte
Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch
vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese
Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers erfüllt.
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Ein Anordnungsgrund für die beantragte Unterlassungsanordnung ergibt sich daraus,
dass das PP L. ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, die Beigeladenen
in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zu befördern. Der Vollzug dieses
Vorhabens würde die von dem Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung geltend
gemachten Rechte endgültig vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der
nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung der Beigeladenen keinen effektiven
Rechtsschutz mehr erlangen könnte.
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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem
beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des
Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt
nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer
Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden
Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art.
33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-
Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich
konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren.
Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von
mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den
vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im
Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach
pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht
insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung
zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem
Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis
zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein
Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn
die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren
Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist
und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen
Gunsten ausfallen würde.
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Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch
die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der
Beigeladenen glaubhaft gemacht, weil diese Entscheidung sich nach dem
gegenwärtigen Sachstand aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung
der Sach- und Rechtslage
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vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24.
September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633; zur Prüfungsdichte im
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, wenn mit diesem vollständig die Bedeutung des
Hauptsacheverfahrens übernommen wird und eine endgültige Verletzung der Rechte
eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede
10
stehen: BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 28. September 2009 - 1
BvR 1702/09 -, NVwZ-RR 2009, 945 = EuGRZ 2009, 653
als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft erweist. Bei erneuter, korrekter
Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint eine Auswahl des Antragstellers
zumindest möglich.
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Die vom PP L. zur Besetzung der ihm zum Monat Januar 2010 zugewiesenen
Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO getroffene
Auswahlentscheidung leidet nämlich daran, dass die einerseits für den Antragsteller
zum 01. August 2008 erstellte dienstliche Beurteilung im Statusamt eines
"Polizeioberkommissars" (Gesamturteil: "Leistung und Befähigung entsprechen voll den
Anforderungen" - d. i. 3 Punkte) und die andererseits für die Beigeladenen zum 01.
August 2008 erstellten dienstlichen Beurteilungen im Statusamt der Besoldungsgruppe
A 9 BBesO, die sämtlich auf das Gesamturteil "Leistung und Befähigung übertreffen die
Anforderungen im besonderen Maße" (d. i. 5 Punkte) lauteten, einem unzureichenden
Leistungsvergleich unterzogen wurden.
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Das PP L. hat die den Beigeladenen erteilten dienstlichen Beurteilungen im Rahmen
der Auswahlentscheidung zur Besetzung der vorliegend streitigen
Beförderungsplanstellen nach einer Beförderung der Beigeladenen in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO im Jahre 2008 im Vergleich zu den Beamten - wie dem
Antragsteller -, die bereits über eine zum 01. August 2008 erstellte dienstliche
Beurteilung im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO verfügten, als eine Beurteilung
mit dem Gesamturteil "Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen" (d. i. 4
Punkte) gewertet und diese Wertung der vergleichenden Betrachtung zu Grunde gelegt.
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Die in dieser Weise vorgenommene generelle Gewichtung im Rahmen der vom PP L.
getroffenen Auswahlentscheidung ohne Berücksichtigung eines aktuellen
Leistungsstandes der Beigeladenen im - für diese neuen - Amt der Besoldungsgruppe A
10 BBesO ist rechtlich fehlerhaft und verstößt im Konkurrenzverhältnis zu dem
Antragsteller gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33
Abs. 2 GG); das für eine Auswahlentscheidung maßgebende Leistungs- und
Befähigungsbild ist nur mit dem Abstellen auf eine im Statusamt A 9 BBesO erteilte
Beurteilung und deren pauschale Gewichtung nicht zutreffend ermittelt.
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Bei einem Qualifikationsvergleich unter Berücksichtigung einer in einem höheren
statusrechtlichen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung kommt dieser im Allgemeinen
ein höheres Gewicht zu, als der gleich lautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in
einem niedrigeren Amt. Dies bedeutet allerdings auch, dass die in einem niedrigeren
statusrechtlichen Amt erzielte Beurteilung gegenüber einer Beurteilung aus dem
höheren statusrechtlichen Amt gleich oder sogar stärker zu gewichten sein kann, wenn
sie mit einem besseren Gesamturteil abschließt;
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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15.
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Davon ausgehend dürfen frühere dienstliche Beurteilungen aus einem niedrigeren
statusrechtlichen Amt gegenüber Beurteilungen aus dem in einer Besoldungsgruppe
höheren Amt gleich gewichtet werden, wenn sie in der Gesamtnote ein um mindestens
einen Punktwert höhere Beurteilung aufweisen;
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stRspr; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 a.a.O.; Beschluss vom 26. September
2008 - 6 B 819/08 -, DVBl. 2009, 65 = ZBR 2009, 104; Beschluss vom 29. Oktober 2008
- 6 B 1131/08 -, DÖD 2009, 74 = ZBR 2009, 350.
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Die im niedrigeren statusrechtlichen Amt erstellte Beurteilung ist durch die Beförderung
des Beamten nicht "verbraucht";
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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -; Beschluss vom 28.
Juli 2008 - 6 B 756/08 -, jeweils www.nrwe.de.
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Diese rechtliche Möglichkeit der Gewichtung einer im niedrigeren statusrechtlichen Amt
erteilten Beurteilung nach der Beförderung eines Beamten darf aber nicht zu einer - wie
vorliegend vom PP L. praktizierten - schematischen und generellen Bewertung dieser
Beurteilung im Rahmen einer zu treffenden Auswahlentscheidung ohne
Berücksichtigung von individuellen Leistungsaspekten führen.
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Einer solchen Betrachtungsweise, die lediglich generell gewichtet und insoweit
Einzelleistungen nicht in den Blick nimmt, steht nämlich der Umstand entgegen, dass es
keine durch tatsächliche Anhaltspunkte belegten Gründe gibt, dass Beamte, die im
rangniedrigeren Statusamt (hier: A 9 BBesO) in der Beurteilung die Spitzennote (5
Punkte) erhalten haben, nach Beförderung in der dann folgenden Beurteilung eine
Bewertung ausnahmslos mit 4 Punkten erhalten werden; ebenso ist nicht belegt, dass
die Leistungen solcher Beamter in der ersten Beurteilung im Beförderungsamt nur mit 3
Punkten bewertet werden;
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vgl. zu Letzterem: OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008, a.a.O..
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Einer solchen "Vermutung" stehen schon die vom Antragsgegner hervorgehobenen
statistischen Erfahrungswerte entgegen, nach denen das Gesamtergebnis einer
Beurteilung im höheren statusrechtlichen Amt (A 10 BBesO) 75 v.H. (Beurteilung 2005)
bzw. 62 v.H. (Beurteilung 2008) der jeweils Beurteilten den Punktwert drei auch nach
einer vorangegangenen Spitzenbeurteilung von fünf Punkten im niedrigeren Statusamt
(A 9 BBesO) nicht übertroffen haben. Auf der anderen Seite machen diese Angaben
auch deutlich, dass immerhin bei 25 v.H. bzw. 38 v.H. der Beurteilungen im neuen
höheren Statusamt eine Beurteilung im sog. quotierten Bereich (vier oder fünf Punkte)
erfolgte.
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Diese Ausgangslage lässt eine generelle Gewichtung der im niedrigeren Statusamt
erhaltenen Beurteilung sowohl mit einem Punkt - wie vom PP L. nunmehr praktiziert -
aber auch mit zwei Punkten weniger als erheblich fragwürdig erscheinen.
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Vielmehr erscheint eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht, die auf der einen
Seite die oben erläuterten statistischen Erfahrungswerte sowohl bei der Vergabe einer 3
- Punkte - Beurteilung, als auch - offenkundig im Ausnahmefall - einer 4 - oder 5 - Punkte
- Beurteilung im höheren Statusamt nach einer Spitzenbeurteilung im rangniedrigeren
Amt, und auf der anderen Seite die konkrete Leistung der Beamten in den Blick nimmt,
die nach der Beurteilung im rangniedrigeren Statusamt (hier: A 9 BBesO) mit 5 Punkten
befördert wurden, noch keine Beurteilung in diesem neuen Statusamt erhalten haben
und nunmehr in Konkurrenz zu solchen Beamten treten, die bereits über eine
aussagekräftige aktuelle Beurteilung im höheren Statusamt verfügen. Hierzu dürfte es
einerseits ausreichend, aber andererseits auch geboten sein, für diese Beamten eine
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"Leistungseinschätzung" zu erstellen, aus der erkennbar wird, ob und in welcher Weise
sie - gemessen an den Anforderungen des neuen, höheren Statusamtes - diesen
gestiegenen Anforderungen nunmehr gerecht geworden sind. Eine solche Einschätzung
kann Aufschluss darüber geben, ob eine durch statistische Erfahrungswerte belegte
Vermutung zutreffend ist, dass auch nach einer im rangniedrigeren Amt erzielten
Spitzenbeurteilung mit 5 Punkten im Beförderungsamt zunächst (nur) eine
durchschnittliche Leistung (voraussichtliches Ergebnis einer nächsten Beurteilung: 3
Punkte) erbracht wird, oder ob es sich - entgegen einer solchen "Vermutung" -
(ausnahmsweise) um Beamte handelt, die ihre Leistungsstärke auch im
Beförderungsamt nicht nur gehalten, sondern - gemessen an den Anforderungen dieses
Amtes - noch gesteigert haben (voraussichtliches Ergebnis einer nächsten Beurteilung:
4 oder 5 Punkte).
Unter Berücksichtigung einer solchen "Leistungseinschätzung" ist dem Antragsgegner
eine Gewichtung der im rangniedrigeren Statusamt (A 9 BBesO) erzielten
Spitzenbeurteilung bei einem Vergleich mit Beurteilungen aus dem Statusamt A 10
BBesO möglich. Ob diese Gewichtung mit einem Punkt oder mit zwei Punkten Abschlag
oder gar ohne Abschlag erfolgt, würde dann auf der Grundlage einer individuelle
Leistungsaspekte berücksichtigenden Einschätzung und nicht ausschließlich auf Grund
einer abstrakten und generellen Gewichtung entschieden.
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Die Erstellung einer "Anlassbeurteilung" könnte demgegenüber zwar für die Beamten
erfolgen, für die lediglich eine Beurteilung im rangniedrigeren Statusamt (hier: A 9
BBesO) vorliegt (Umkehrschluss aus Ziff. 4.3 aE der "Beurteilungsrichtlinien im Bereich
der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen" [Runderlass des Innenministeriums NRW
vom 25.01.1996 - IV B 1 - 3034 H in der Fassung der Änderung vom 19.01.1999,
geändert durch Erlass des Innenministeriums NRW vom 27.12.2007] - im Folgenden:
BRLPol -). Das Erstellen einer förmlichen Anlassbeurteilung für diesen Personenkreis
würde aber das Erfordernis einer vergleichbaren Beurteilung für sämtliche anderen
Konkurrenten - auch wenn sie über eine noch aktuelle Beurteilung im derzeitigen
Statusamt (hier: A 10 BBesO) verfügen - wegen der notwendigen, möglichst
weitgehenden Identität der zum Vergleich herangezogenen Beurteilungszeiträume
bedeuten. Unabhängig von erheblichen praktischen Schwierigkeiten, die vom
Antragsgegner anschaulich beschrieben werden, steht einer solchen Verfahrensweise
Ziff. 4.3 aE BRLPol entgegen, nach der eine Beurteilung u.a. vor einer Beförderung nicht
erstellt werden darf, wenn bereits eine Beurteilung im derzeitigen Statusamt vorliegt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der
Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für
erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit
keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG.
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