Urteil des VG Köln, Az. 21 K 745/05

VG Köln: zusammenschaltung, ezb, befristung, klageänderung, verwaltungsverfahren, ermessen, zukunft, volumen, mwst, unbefristet
Verwaltungsgericht Köln, 21 K 745/05
Datum:
22.02.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
21. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
21 K 745/05
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die
Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des beizutreibenden Betrages. Im Übrigen kann die Klägerin die
Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz, das überwiegend als
Verbindungsnetz zwischen verschiedenen Teilnehmernetzen dient; sie ist mit der E. U.
AG (E1. ) zusammengeschaltet. Die Beigeladene betreibt ein öffentliches
Telekommunikationsnetz in der Form eines zellularen Mobilfunknetzes und ist ebenfalls
mit der E1. zusammengeschaltet. Gespräche aus dem Netz der Klägerin in das Netz der
Beigeladenen werden derzeit über die E1. geführt.
2
Unter dem 18. Oktober 2004 beantragte die Klägerin die Zusammenschaltung ihres
Netzes mit dem der Beigeladenen. Mit Beschluss vom 28. Dezember 2004 ordnete die
Beklagte die Zusammenschaltung der Netze der Klägerin und der Beigeladenen an.
Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen wurden die Bedingungen des zwischen
ihnen verhandelten Zusammenschaltungsvertrages mit Maßgabe einiger Änderungen
angeordnet. Die Anordnung wurde auf den 14. Dezember 2005 befristet. Die Klägerin
setzte diese Zusammenschaltungsanordnung nicht um.
3
Am 26. Oktober 2005 beantragte die Klägerin erneut die Zusammenschaltung ihres
4
Netzes mit dem der Beigeladenen. In der mündlichen Verhandlung vor der
Beschlusskammer wurde vorgetragen, dass die Gründe für die bisherige
Nichtumsetzung der Anordnung im Volumen des Terminierungsverkehrs lägen. Eine
Aussage über die genaue Höhe, ab wann eine Zusammenschaltung rentabel sei, könne
und werde sie nicht machen. Nach Aufforderung der Beklagten, das
Terminierungsvolumen konkret darzulegen, trug die Klägerin vor, dass das
Terminierungsvolumen zurückgegangen sei. Die Beigeladene beantragte
demgegenüber die Anordnung vom 28. Dezember 2004 zu widerrufen und den erneuten
Zusammenschaltungsantrag abzulehnen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich
die Klägerin weigere, die Zusammenschaltungsanordnung umzusetzen. Daraus folge
auch, dass ihr hinsichtlich des neuen Antrages das Sachbescheidungsinteresse fehle.
Dass sich an dem fehlenden Sachbescheidungsinteresse mittlerweile etwas geändert
habe, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass
sich der Verkehr aus dem Netz der Klägerin in ihr Netz erhöht habe.
Mit Beschluss vom 19. Dezember 2005 nahm die Beklagte die Zugangsanordnung vom
28. Dezember 2004 zurück und wies den von der Klägerin unter dem 18. Oktober 2004
gestellten Antrag zurück. Auch der Antrag der Klägerin auf Anordnung des Zugangs
zum öffentlichen Telekommunikationsnetz der Beigeladenen vom 26. Oktober 2005
wurde zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Anordnung vom
28. Dezember 2004 zurückzunehmen gewesen sei, da die Klägerin an der Anordnung
in Wahrheit kein Interesse gehabt habe. Dies folge schon daraus, dass sie diese
Anordnung nicht in Anspruch genommen habe. Dabei ergebe sich das fehlende
Interesse der Klägerin an der Inanspruchnahme der Zusammenschaltung nicht etwa aus
der Höhe der angeordneten Entgelte, da sich die Wirtschaftlichkeit einer direkten
gegenüber einer indirekten Zusammenschaltung aus dem Abstand zwischen den
jeweiligen Kosten ergebe. Zwar habe die Klägerin das Absehen von der
Zusammenschaltung in erster Linie mit der Höhe des Aufschlags für eine geringe OdZ-
Erschließung begründet, was aber nicht schlüssig sei, da der angeordnete Aufschlag im
gerichtlichen Verfahren nicht angegriffen worden sei. Auch aus der prognostizierten
Verkehrsentwicklung ergebe sich kein Bescheidungsinteresse. Hinsichtlich der
Verkehrsentwicklung habe die Klägerin keine bzw. falsche Angaben gemacht.
Jedenfalls widerspreche die Aussage, dass der Verkehr nicht gewachsen sei, der in den
Verhandlungen und im Antrag zum Ausdruck gebrachten Absicht, nunmehr die
zweieinhalbfache Anzahl OdZ erschließen zu wollen. Allein ein Interesse an einer
Regulierung der Entgelte sei im Rahmen einer Zugangsanordnung ohne Belang, weil
der Zweck des Anordnungsverfahrens die Zugangsgewährung und nicht die
Entgeltregulierung sei. Aus diesen Gründen sei auch der unter dem 18. Oktober 2004
gestellte Antrag zurückzuweisen. Gleiches gelte für den Antrag vom 26. Oktober 2005.
Zwar habe die Klägerin die Zusammenschaltung nunmehr an 10 und nicht an 4 OdZ
beantragt. Trotzdem sei nicht ersichtlich, weshalb eine Zusammenschaltung für sie
wirtschaftlich Sinn mache. Die Klägerin habe vorgetragen, dass der Verkehr in das Netz
der Beigeladenen nicht gewachsen sei und habe trotz Aufforderung nicht erläutert, zu
welchen kommerziellen Bedingungen aus ihrer Sicht die Zusammenschaltung
wirtschaftlich wäre.
5
Die Klägerin hat gegen die Beschlüsse vom 28. Dezember 2004 und 19. Dezember
2005 Klage erhoben. Zur Begründung wird u.a. vorgetragen, dass die Klage gegen den
Beschluss vom 28. Dezember 2004 zulässig sei. Insbesondere stehe der Zulässigkeit
der Klage nicht entgegen, dass dieser Beschluss am 14. Dezember 2005 ausgelaufen
sei und dass sie auf die Inanspruchnahme der Zusammenschaltung verzichtet habe.
6
Denn der Beschluss habe noch Wirkungen für sie. Sie - die Klägerin - sei nämlich mit
der E1. zusammengeschaltet und führe die Gespräche in die Mobilfunknetze über die
E1. . Das Entgelt, das sie hierfür der E1. zahle, sei das Entgelt U. -O.3, das sich aus
zwei Komponenten zusammensetze: Das Entgelt für den Transport durch die E1. und
das Entgelt für die Terminierung, das die E1. dem Mobilfunkbetreiber zu zahlen habe.
Es sei aber davon auszugehen, dass die Beigeladene mit der E1. eine
Preisanpassungsklausel geschlossen habe. In dieser und ähnlichen
Preisanpassungsklauseln sei geregelt, dass nach einer vollziehbaren Entscheidung der
Regulierungsbehörde oder der Gerichte in einem anderen
Zusammenschaltungsverhältnis ab Wirksamkeit dieser Entscheidung statt der
vertraglich vereinbarten Entgelte die in dem anderen Zusammenschaltungsverhältnis
angeordneten Entgelte zu entrichten seien. Komme es zu den von ihr - der Klägerin -
begehrten Entgelten, sei die Beigeladene im Verhältnis zur E1. aufgrund der
Preisanpassungsklausel verpflichtet, die Entgelte abzusenken. Sie - die Klägerin -
profitiere hiervon aufgrund der dann notwendigen Absenkung des Entgeltes U. -O.3.
Jedenfalls stehe ihr für den Fall der Erledigung des Verfahrens ein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu. Dieses ergebe sich zum einen aus den
dargestellten Rechtsbeziehungen hinsichtlich des Entgeltes U. -O.3. Zum anderen
bestehe Wiederholungsgefahr, da damit zu rechnen sei, dass die Beklagte eine
neuerliche Anordnung gleichen Inhalts erlassen werde. Auch ergebe sich ein
Feststellungsinteresse daraus, dass ansonsten effektiver Rechtsschutz gegen die -
immer - befristeten Zusammenschaltungs- bzw. Entgeltanordnungen vereitelt würde,
bzw. daraus, dass sie Amtshaftungsansprüche geltend machen könne.
Auch habe sie ein Sachbescheidungsinteresse an beiden von ihr gestellten
Zusammenschaltungsanträgen bzw. sei die Rücknahme des Beschlusses vom 28.
Dezember 2004 rechtswidrig. Wäre die Zusammenschaltung zu den von ihr beantragten
Konditionen realisiert worden, hätte sie sie in Anspruch genommen. Denn die von ihr
beantragten Konditionen (niedrigere Entgelte und günstigere Zugangskonditionen)
hätten die Zusammenschaltung wirtschaftlich sinnvoll gemacht. Insoweit habe sie sich
mit ihrer Klage sehr wohl auch gegen die Anordnung des Aufschlags für die Anzahl der
OdZ gewandt. Weiter habe sie sich gegen die aus ihrer Sicht überzogenen Fixkosten
der Zusammenschaltung gewandt. So habe die Beklagte der Beigeladenen für die
Überlassung des Intra-Building- Abschnitts kalenderjährlich je Mbit/S-Intra-Building-
Abschnitt 1.518,00 EUR zugesprochen, während sie - die Klägerin - einen Preis von
1.048,00 Euro gefordert habe. Die Klage sei auch begründet, da die
Terminierungsentgelte der Beigeladenen übersetzt seien. Hierzu wird ausführlich
vorgetragen.
7
Die Klägerin beantragt:
8
I. Betreffend des Beschlusses vom 28. Dezember 2004:
9
1. Betreffend der Zugangskonditionen ist die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung
der Anordnung der Beklagten vom 28. Dezember 2004 (Az.: BK3d-04-028) die
Zusammenschaltung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen wie folgt
rückwirkend zum 28. Dezember 2004 und unbefristet anzuordnen:
10
Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen werden die Bedingungen des zwischen
ihnen verhandelten Zusammenschaltungsvertrages (Hauptvertrag des
Zusammenschaltungsvertrages sowie die Anlagen 1 bis 7, 9 und 10 in der von der
11
Beigeladenen im Verwaltungsverfahren vorgelegten Version mit Stand 11. und 1.
Oktober 2004) nach Maßgabe der folgenden Änderungen und Ergänzungen
angeordnet:
In Ziffer 1.2 wird in der Überschrift sowie im Satz nach der Tabelle der Passus "nach
Vertragsschluss" ersetzt durch den Passus "nach Zustellung des Urteils".
12
2. Der Beschluss der Beklagten vom 28. Dezember 2004 (Az.: BK3d- 04-028) ist, soweit
es die Genehmigung von Entgelten betrifft,
13
a) aufzuheben, betreffend der Verbindungsentgelte,
14
aa) soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 2.2.1 des Tenors
den Betrag von 0,0596 Euro/Min. übersteigt;
15
bb) hilfsweise, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 2.2.1 des
Tenors den Betrag von 0,061 Euro pro Minute übersteigt;
16
cc) äußerst hilfsweise, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff.
2.2.1 des Tenors den Betrag von 0,1252 Euro pro Minute bis zum 14. Dezember 2005
und danach den Betrag von 0,1114 Euro pro Minute übersteigt;
17
dd) noch äußerst hilfsweise, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem.
Ziff. 2.2.1 des Tenors den Betrag von 0,1272 Euro pro Minute bis zum 14. Dezember
2005 und danach den Betrag von 0,1132 Euro pro Minute übersteigt;
18
ee) noch äußerst hilfsweise, soweit es die Ziff. 2.2.1 des Tenors betrifft, die
Entgeltgenehmigung des Terminierungsentgelts insgesamt aufzuheben.
19
b) aufzuheben, betreffend der fixen Zusammenschaltungsentgelte,
20
aa) soweit gem. Ziff. 2.3.1 des Tenors das angeordnete Entgelt für die Überlassung des
"Intra-Building-Abschnitts kalenderjährlich je 2 Mbit/s-Intrabuilding-Abschnitt (2.048
kbit/s-Leistungsäquivalent) einschließlich ZZK" den Betrag von 1048,-- Euro (netto)
übersteigt;
21
bb) soweit gem. Ziff 2.3.2 des Tenors das angeordnete Entgelt für die
Rückgängigmachung (Stornierungen) den Betrag von 409,-- Euro (netto) übersteigt;
22
cc) soweit gem. Ziff. 2.3.3 des Tenors das angeordnete Entgelt für die Änderung von
Bestellungen den Betrag von 409,- - Euro (netto) übersteigt.
23
c) hilfsweise, die Beklagte betreffend der Verbindungs- und der fixen
Zusammenschaltungsentgelte zu verpflichten,
24
unter Abänderung der Anordnung der Beklagten vom 28. Dezember 2004 (Az.: BK3d-
04-028) die Beklagte zu verpflichten, die Entgelte für die Zusammenschaltung zwischen
der Klägerin und der Beigeladenen wie folgt mit Rückwirkung zum 28. Dezember 2004
und unbefristet anzuordnen:
25
Die Klägerin ist verpflichtet, für die Leistungen, die sie auf Grund der Anordnung
26
nachfragt, die in der von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegten Version der
Anlage 8 des Zusammenschaltungsvertrages (mit Stand 15. Oktober 2004) enthaltenen,
nachstehend aufgeführten Entgelte zu zahlen.
aa) In Ziffer 2.1 der Anlage 8 Teil I wird für den Verbindungsaufbau und das Halten einer
Verbindung sowohl aus dem Inland als auch aus dem Ausland für den Zeitraum ab
erstmaliger Zusammenschaltung der Parteien ein Basisentgelt von 0,0596 Euro/Minute
angeordnet.
27
bb) In Ziffer 2.4 der Anlage 8 Teil I wird nach den Worten "eine Ausgleichszahlung in
folgender Höhe" der Passus "und zwar ausschließlich auf den Verkehrsanteil, der den
vorgenannten Schwellenwert von 5 % überschreitet" eingefügt.
28
cc) In Ziffer 1 der Anlage 8 Teil III werden die Preise für Intra-Building-Abschnitte wie
folgt angeordnet:
29
Leistung Preis ohne MWSt Bereitstellung Intra-Building-Abschnitt, einmalig je 2 Mbit/s-
Intra-Building-Abschnitt (2.048 kbit/s-Leistungsäquivalent) einschließlich ZZK und
Konfigurationsmaßnahmen Euro 498,00
30
Überlassung Intra-Building-Abschnitt, kalenderjährlich je 2 Mbit/s-Intra-Building-
Abschnitt (2048 Kbit/s-Leistungsäquivalent) einschließlich ZZK und
Konfigurationsmaßnahmen Euro 1048,00
31
dd) In Ziffer 2 Anlage 8 Teil III werden die Entgelte für die Rückgängigmachung
(Stornierungen) von Bestellungen wie folgt angeordnet:
32
Leistung Preis ohne MWSt Stornierung einer Bestellung vor Bereitstellung je
betroffenen Intra-Building-Abschnitt (2 Mbit/s) Euro 409,00
33
ee) In Ziffer 3 werden die Entgelte für die Änderung von Bestellungen wie folgt
angeordnet:
34
Leistung Preis ohne MWSt Änderung einer verbindlichen Bestellung je betroffenen Intra-
Building-Abschnitt (2 Mbit/s) Euro 409,00
35
3. Noch äußerst hilfsweise, die Anordnung der Beklagten vom 28. Dezember 2004 (Az.:
BK3d-04-028) aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, eine neue Anordnung mit
Rückwirkung zum 28. Dezember 2004 und unbefristet unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.
36
4. Der Beschluss der Beklagten vom 19. Dezember 2005 ist aufzuheben.
37
II. Hilfsweise, betreffend des Beschlusses vom 19. Dezember 2005, für den Fall, dass
der Klageantrag zu Ziff. I abgelehnt wird:
38
1. Die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Beschlusses der Beklagten vom
19. Dezember 2005 eine Zugangsanordnung zwischen der Beigeladenen und der
Klägerin einschließlich einer Entgeltanordnung betreffend des Antrags der Klägerin vom
26. Oktober 2005 mit Rückwirkung zum 15. Dezember 2005 wie folgt zu erlassen:
39
a) Die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der Klägerin
mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der Beigeladenen wird an folgenden OdZ
mit den jeweils in Klammern genannten Einzugsbereichen (EZB) mit Wirkung zum 15.
Dezember 2005 angeordnet: in Berlin (EZB 030, 033, 0390-0394, 038, 0395-0399),
Leipzig (EZB 034, 035, 037, 036), Düsseldorf (EZB 020, 021, 023, 025, 027, 028, 029,
052, 054, 056, 057, 059), Frankfurt (EZB 060, 061, 064, 066, 069, 090, 093, 095, 097,
098), Hamburg (EZB 040, 041, 043, 045, 046, 048), Hannover (EZB 050, 051, 053, 055,
058, 042, 044, 047, 049), München (EZB 080, 081, 085, 086, 087, 089, 082, 083, 084,
088, 091, 092, 094, 096, 099), Stuttgart (EZB 07), Mannheim (EZB 062, 063, 065, 067,
068) und Köln (EZB 022, 024, 026).
40
b) Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen werden die Bedingungen des als
Anlage Ast. 12 zur Anlage K 2 zur Klage vom 19. Januar 2006 (Hauptvertrag nebst
Anlagen mit Stand Version Ast 5. Oktober 2005 bzw. 18. Oktober 2005) beigefügten
Zusammenschaltungsvertrages angeordnet.
41
c) Die Klägerin ist verpflichtet, für die Leistungen, die sie auf Grund der Anordnungen
nachfragt, die nach Maßgabe der Anlage Ast. 12 zur Anlage K 2 zur Klage vom 19.
Januar 2006 dort Anlage 8 (Preise, Teil I bis IV) zum Zusammenschaltungsvertrag mit
Stand Version Ast 5. Oktober 2005) genehmigten Entgelte zu zahlen.
42
d) Die Anordnung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die
Klägerin und die Beigeladene einen schriftlichen Vertrag über die Anrufungspunkte
schließen.
43
2. Hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, eine entsprechende Zugangs- und
Entgeltanordnung (vgl. Klageantrag Ziff 1) zwischen der Klägerin und der Beigeladenen
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gericht zu erlassen.
44
III. Weiter hilfsweise, festzustellen, dass die Beschlüsse vom 28. Dezember 2004 und
vom 19. Dezember 2005 rechtswidrig gewesen sind und dass die Klägerin hätte
antragsgemäß beschieden werden müssen.
45
Die Beklagte beantragt,
46
die Klage abzuweisen.
47
Zur Begründung wird vorgetragen, dass die Klage gegen den Beschluss vom 28.
Dezember 2004 mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig sei, da die Anordnung
infolge des Ablaufs der Befristung aus der Welt sei. Insbesondere sei der Antrag zu I. 2.
a) und b) unzulässig, da die diesbezüglichen Entgeltgenehmigungen befristet gewesen
seien und die Klägerin von der Entgeltanordnung auch keinen Gebrauch gemacht habe.
Eine nachträgliche Änderung der Entgeltanordnung nach Teilaufhebung durch das
Gericht führe nicht dazu, dass die Klägerin von der E1. Beträge zurückerhalten könne.
Denn die von der Klägerin vorgelegte Preisanpassungsklausel spreche davon, dass der
Preis nach einer vollziehbaren Entscheidung über die Entgelte angepasst werde. Im
Übrigen reichten solche mittelbaren Wirkungen nicht aus, um der Klägerin eine
Klagebefugnis zu verleihen. Insoweit fehle der Klägerin für eine
Fortsetzungsfeststellungsklage auch das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin habe
keine Leistungen aufgrund der Zusammenschaltungsanordnung in Anspruch
genommen, sondern habe die Zusammenschaltung verweigert. Der Antrag zu I. 4. sei
48
unzulässig, da nicht ersichtlich sei, welches Interesse die Klägerin an der Anordnung
vom 28. Dezember 2004 habe; sie habe diese nicht in Anspruch genommen.
Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Die Rücknahme des Beschlusses vom 28.
Dezember 2004 sowie die Ablehnung des alten und des neuen Zugangsantrages seien
nicht zu beanstanden, weil die Klägerin im Zeitpunkt dieser Entscheidungen kein
Sachbescheidungsinteresse gehabt habe. Dies ergebe sich schon daraus, dass sie die
Durchführung der Zusammenschaltung aufgrund des ersten Beschlusses verweigert
habe. Vielmehr werde aus dem Verhalten der Klägerin deutlich, dass es ihr nur um eine
Regulierung der Terminierungsentgelte gegangen sei. Eine direkte
Zusammenschaltung sei für die Klägerin nur von Interesse, wenn sie dadurch Kosten
gegenüber der mittelbaren Zusammenschaltung einspare. Da aber für alle
Zusammenschaltungspartner die Höhe des Terminierungsentgelts gleich sei, komme es
für die Wirtschaftlichkeit der Zusammenschaltung nicht auf die Höhe des
Terminierungsentgelts an. Die Klagebegründung befasse sich aber fast ausschließlich
mit der Höhe des Terminierungsentgelts. Die OdZ-Aufschläge für die erhöhte Backbone-
Nutzung seien weder Gegenstand des Eil- noch des Hauptsacheverfahrens. Auch
verlange die Beigeladene keineswegs ein höheres Entgelt für den Intra-Building-
Abschnitt als die E1. , da die E1. den Intra-Building- Abschnitt exklusive des ZZK
anbiete, während der Preis der Beigeladenen inklusive ZZK berechnet sei.
49
Die Beigeladene beantragt,
50
die Klage abzuweisen.
51
Zur Begründung wird u.a. vorgetragen, dass die Klage hinsichtlich der Anträge zu I. 1
bis 3. unzulässig sei, da die angegriffene Anordnung infolge des Ablauf der Befristung
aus der Welt sei. Dies führe nicht nur zur Unzulässigkeit der Anfechtungs-, sondern
auch zur Unzulässigkeit der Verpflichtungsanträge. Die Klägerin habe zu keinem
Zeitpunkt eine Zusammenschaltungs- und Entgeltanordnung für einen anderen als den
festgelegten Zeitraum beantragt. Vielmehr habe sie sich auch im Rahmen der
Verpflichtungsklage nur gegen bestimmte Bedingungen und Konditionen der
Zusammenschaltungsanordnung gewandt. Soweit die Klägerin ihre diesbezüglichen
Anträge geändert habe, liege eine Klageänderung vor, der widersprochen werde und
die nicht sachdienlich sei. Hinsichtlich des Antrags zu I. 4. sei die Klage mangels
Rechtsschutzbedürfnis schon deshalb unzulässig, da die Anordnung bereits
ausgelaufen gewesen sei und da die Klägerin die Anordnung vom 28. Dezember 2004
nicht befolgen wolle.
52
Auch fehle der Klägerin insgesamt das Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende
Verfahren. Denn letztlich gehe es ihr nicht um die Zusammenschaltung, sondern allein
um die Entgelte; dies rechtfertige aber nicht die Durchführung des
Zusammenschaltungsverfahrens. Dies folge schon daraus, dass sich die Klägerin
geweigert habe, die Anordnung vom 28. Dezember 2004 umzusetzen. Hintergrund sei,
dass die nämlichen Terminierungsentgelte sowohl bei einer unmittelbaren wie bei einer
mittelbaren Zusammenschaltung anfielen, wie sie bereits bestehe. Insbesondere hätten
nicht die OdZ-Aufschläge des Beschlusses vom 28. Dezember 2004 eine
Zusammenschaltung gehindert. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin diese OdZ-
Aufschläge weder im Eil- noch im Hauptsacheverfahren angegriffen habe. Auch habe
die Klägerin diese Aufschläge durch eine Erhöhung der OdZ massiv senken können,
was sie indes unterlassen habe. Maßgeblich dafür, dass die Klägerin die
53
Zusammenschaltung nicht realisiert habe sei vielmehr, dass ihr Verkehrsvolumen in das
Netz der Beigeladenen zu gering sei.
Die Klage sei hinsichtlich der gestellten Verpflichtungsanträge jedenfalls unbegründet.
Eine Zusammenschaltung komme hier - da das Marktanalyseverfahren nach §§ 11 ff.
TKG noch nicht abgeschlossen sei - nur nach § 18 TKG in Betracht. Weder sei
ersichtlich, dass ein "begründeter Fall" vorliege, noch spreche irgendetwas dafür, dass
das der Beklagten zustehende Ermessen auf Null reduziert sei.
54
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 21 L 319/05 und VG
Köln 21 K 460/06 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Bundesnetzagentur Bezug genommen.
55
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
56
Die Klage ist hinsichtlich der Verpflichtungsanträge zu I. 1., I. 2. c, I. 3. (1.), hinsichtlich
der unter I. 2 a) und b) bzw. III gestellten Anfechtungs- bzw.
Fortsetzungsfeststellungsanträge (2.) und hinsichtlich des unter I. 4. gestellten
Anfechtungsantrages (3.) unzulässig. Im Übrigen ist die Klage hinsichtlich der
Verpflichtungsanträge zu I. 1., I. 2. c, I. 3. und II. jedenfalls (auch) unbegründet (4).
57
1. Die Verpflichtungsanträge zu I. 1., I. 2. c, I. 3. sind unzulässig, da insoweit eine
Klageänderung vorliegt, der die Beigeladene nicht zugestimmt hat und die nicht
sachdienlich ist (§ 91 Abs. 1 VwGO). Ein Klageänderung liegt vor, da die Klägerin sich
ursprünglich nicht gegen die Befristung des Beschlusses vom 28. Dezember 2004
gewandt hat, während sie nunmehr den Erlass einer unbefristeten Anordnung begehrt.
Dass die Klägerin sich zunächst nicht gegen die Befristung des Beschlusses vom 28.
Dezember 2004 gewandt hat, ergibt sich daraus, dass sich die ursprünglichen
Klageanträge vom 28. Januar bzw. vom 16. März 2005 sich inhaltlich allesamt auf den
Beschluss der Beklagten vom 28. Dezember 2004 bezogen. Daher konnten sie nur so
verstanden werden, dass mit ihnen eine Änderung des Beschlusses vom 28. Dezember
2004 nur insoweit erstrebt wurde, als dies in den Anträgen ausdrücklich hervorgehoben
wurde. Zum Beschluss vom 28. Dezember 2004 gehörte indes die Befristung, die
gerade nicht ausdrücklich angegriffen wurde, obschon gerade die Klägerin die Ansicht
vertreten hatte, dass die Anordnung vom 28. Dezember 2004 gänzlich befristet war.
Daran ändert die Bezugnahme der ursprünglichen Anträge der Klägerin auf den
verhandelten Teil des Zusammenschaltungsvertrages nichts, da damit nur die
Formulierung des Beschlusses vom 28. Dezember 2004 aufgegriffen wurde.
58
Hinsichtlich dieser Klageänderung liegen die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO
nicht vor. Die Beigeladene hat der Klageänderung widersprochen und sie ist auch nicht
sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO. Denn die Klägerin begehrt mit den
genannten Anträgen - ausdrücklich - die Klärung von Sachverhalten für die
Vergangenheit, deren Relevanz für die Zukunft nicht ersichtlich ist. Die Frage, ob und
unter welchen Bedingungen die Klägerin in der Zukunft eine Zusammenschaltung mit
der Beigeladenen erlangen kann, ist nunmehr allein auf der Basis des Beschlusses der
Beklagten vom 19. Dezember 2005 zu beantworten, da mit diesem letztmalig die
Rechtsverhältnisse hinsichtlich einer Zusammenschaltung geregelt wurden. Der damit
hilfsweise aufrecht erhaltene ursprüngliche Klageantrag auf Erlass einer
Zusammenschaltungsanordnung mit zugrunde gelegter Befristung auf den 14.
59
Dezember 2005 ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da der Zeitraum der
Geltung der Zusammenschaltungsanordnung abgelaufen ist (siehe unten unter 3.). Ein
Fortsetzungsfeststellungsbedürfnis ist insoweit nicht ersichtlich, das unten unter 1. b)
Gesagte gilt entsprechend.
Vergl. zur (hilfsweise) Aufrechterhaltung des ursprünglichen Antrags bei unzulässiger
Klageänderung etwa Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, Rdnr. 24 zu § 91 VwGO
m.w.N.
60
2. Die unter I. 2 a) und b) bzw. III gestellten Anfechtungs- bzw.
Fortsetzungsfeststellungsanträge sind mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
Die unter Ziffer I. 2. a) und b) gestellten Anfechtungsanträge haben sich erledigt, da die
angegriffene Entgeltanordnung befristet war und mittlerweile ausgelaufen ist; Entgelte
wurde nicht gezahlt. Ob und inwieweit die ausgelaufene Entgeltanordnung noch
mittelbare Folgewirkungen zeitigt, ist unerheblich, da es insoweit allein um die
Feststellung eines Fortsetzungsfeststellungsbedürfnisses geht.
61
Siehe dazu Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar,
Loseblatt, Stand September 2004, Rdnr. 82 und 85 zu § 113; Kopp/Schenke, VwGO, 14.
Aufl. 2005, Rdnr. 103 zu § 113 jeweils mit weiteren Nachweisen.
62
Die unter III. diesbezüglich erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage ist mangels
Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse
kann sich grundsätzlich zwar aus dem Gesichtpunkt der Geltendmachung von
Amtshaftungs- und Entschädigungsansprüchen ergeben. Voraussetzung ist aber, dass
deren Geltendmachung substantiiert angekündigt bzw. ernsthaft beabsichtigt ist. Hier ist
schon nicht ersichtlich, dass die Klägerin ernsthaft beabsichtigt, Amtshaftungs- bzw.
Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Ihr diesbezüglicher Vortrag beschränkt
sich nämlich pauschal darauf, solche Ansprüche zu erwähnen. Weder die
Geltendmachung solcher Ansprüche noch die etwa beabsichtigte Höhe der angeblichen
Forderung wird benannt. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb es durch die
angegriffenen Regelungen zu einem Schaden gekommen sein sollte, nachdem die
Klägerin die Zusammenschaltungsanordnung nicht in Anspruch genommen hat und
insoweit von den diesbezüglichen Regelungen nicht betroffen wurde. Dass die Klägerin
die Zusammenschaltungsanordnung bei Erlass anderer Entgelte möglicherweise in
Anspruch genommen hätte, ist für die Anfechtungssituation unerheblich und im Übrigen
auch nach ihrem eigenen Vortrag unwahrscheinlich. Denn eine Absenkung der
Terminierungsentgelte hätte nach dem eigenen Vortrag der Klägerin auch zu einer
Absenkung des Entgeltes U. - O.3 geführt, so dass auch von daher für sie keine
Veranlassung bestanden hätte, die Zusammenschaltungs- bzw. Entgeltanordnung in
Anspruch zu nehmen. Substantiierte Angriffe auf die spezifischen
Zusammenschaltungsentgelte - d.h. auf die Entgelte für die
Zusammenschaltungsleistungen - sind nicht erfolgt.
63
Auch eine Wiederholungsgefahr ist nicht ersichtlich. Der Erlass einer erneuten
Zusammenschaltungs- und Entgeltanordnung ist nicht zu befürchten, nachdem die
Beklagte mit Beschluss vom 19. Dezember 2005 den Erlass einer erneuten Anordnung
abgelehnt hat. In der Zukunft liegende Entgeltanordnungen für Terminierungen im
Mobilfunkbereich sind zwar denkbar, indes unterfielen sie dann aller Voraussicht nach
einem anderen Regelungsregime, so dass nicht mit der Wiederholung der nämlichen
Situation zu rechnen ist.
64
Siehe dazu den Notifizierungsentwurf der Bundesnetzagentur für die Anrufzustellung in
einzelne Mobiltelefonnetze für den Markt Nr. 16 der Märkte-Empfehlung der EU-
Kommission und die Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 3. November
2005.
65
Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin mit
einem Erfolg der Fortsetzungsfeststellungsklage erreichen könnte, dass in Zukunft die
Entgelte für die Leistung U. -O.3 herabgesetzt werden. Abgesehen davon, dass die
diesbezüglichen Äußerungen der Klägerin nur auf Mutmaßungen beruhen, greifen die
von ihr mit den eidesstattlichen Versicherungen belegten "Anpassungsklauseln" schon
deswegen nicht, da die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit eines
Verwaltungsaktes nicht die Anordnung eines anderen Verwaltungsaktes beinhaltet. Im
Übrigen geht es insoweit allein um mittelbare Auswirkungen der Entscheidung über den
Streitgegenstand in einem Rechtsverhältnis zu einer dritten Person (der E1. ), die ein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht begründen können. Es ist nicht Sinn einer
Anfechtungsklage, mittelbar auf privatrechtliche Verhältnisse von nicht am Verfahren
beteiligten Personen einzuwirken. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage kann aber nicht
zu einem "mehr" an Interessenbefriedigung führen als es die Anfechtungsklage tut.
66
3. Hinsichtlich des Anfechtungsantrags unter I. 4. - der sich ersichtlich nur auf Ziffer 1.
Satz 1 des Beschlusses vom 19. Dezember 2005 bezieht - ist die Klage mangels
Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Eine Aufhebung von Ziffer 1. Satz 1 des
Beschlusses vom 19. Dezember 2005 führt zu keinem rechtlich erheblichen Vorteil für
die Klägerin. Zum einen hat sie durch die Nichtumsetzung der Anordnung vom 28.
Dezember 2004 deutlich gemacht, dass sie an dieser kein Interesse hat. Zum anderen
würde auch eine Aufhebung von Ziffer 1. Satz 1 des Beschlusses nicht dazu führen,
dass die Zugangsanordnung vom 28. Dezember 2004 wieder in der Welt wäre. Denn
die Zugangsanordnung vom 28. Dezember 2004 war befristet bis zum 14. Dezember
2005. Diese Befristung bezog sich nicht nur auf die Entgelte, sondern auch auf die
Zugangsanordnung, was sich eindeutig aus dem Tenor des Beschlusses vom 28.
Dezember 2004 ergibt. "Anordnung" im Sinne des Tenors - der § 25 TKG entspricht -
sind sowohl die Zugangs- als auch die Entgeltanordnung. Ziffer 1. und 2. des Tenors
betrafen die Zugangsanordnung sowie die Entgeltanordnung, Ziffer 3. des Tenors des
Beschlusses schloss sich dann an Ziffer 1. und 2. an. Dies wird dadurch bestätigt, dass
Ziffer 4. des Tenors einheitlich von der "Anordnung" spricht, und damit ersichtlich auch
die Zugangsanordnung meint. An diesem klaren Gehalt des Tenors können die Gründe
der Entscheidung vom 28. Dezember 2004, die überdies keine eindeutigen
Anhaltspunkte für die gegenteilige Auffassung enthalten, nichts ändern.
67
4. Die Klage ist mit den gestellten Verpflichtungs- und Bescheidungsanträgen zu I. 1., I.
2. c), I. 3., und II. jedenfalls (auch) unbegründet. Dies gilt sowohl für die Anträge unter I.
(a) als auch für die Anträge unter II. (b.).
68
a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass der von ihr begehrten Anordnung.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist insoweit der
Zeitpunkt der Behördenentscheidung, also der 28. Dezember 2004.
69
Siehe dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 und 13 A 1701/02
- ; VG Köln, Urteil vom 16. März 2005 - 21 K 5212/03 - ; VG Köln, Urteil vom 3. März
2005 - 1 K 4261/02 - ,
70
und damit das geltende TKG. Das TKG vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) ist am 26.
Juni 2004 außer Kraft getreten (§ 152 Abs. 2 TKG) und auf die am 28. Dezember 2004
ergangene Anordnung nicht anwendbar. Das außer Kraft getretene Recht gilt nicht nach
§ 150 Abs. 1 TKG fort.
71
Siehe dazu VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - ; VG Köln, Urteil
vom 29. September 2005 - 1 K 765/05 - ; VG Köln, Beschluss vom 3. Juni 2005 - 21 L
319/05 - .
72
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass der von ihr begehrten Anordnung nach §
25 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. TKG i.V.m. § 22 Abs. 1 TKG i.V.m. § 21 Abs. 1 TKG, da am 28.
Dezember 2004 nicht im Rahmen des Marktanalyse- und definitionsverfahrens
festgestellt worden war, dass die Beigeladene auf dem Markt für
Mobilfunkterminierungsleistungen beträchtliche Marktmacht hat. Auch liegt hier keine
nach § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG vor Inkrafttreten des neuen TKG getroffene Feststellung
der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen vor.
73
Siehe dazu VG Köln, Urteil vom 29. September 2005 - 1 K 765/05 - ; VG Köln,
Beschluss vom 3. Juni 2005 - 21 L 319/05 - .
74
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erlass der von ihr begehrten Anordnung
nach § 25 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. TKG i.V.m. § 18 Abs. 1 Satz 1 TKG. Nach § 18 Abs. 1
Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde Betreiber öffentlicher
Telekommunikationsnetze, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren und die nicht
über beträchtliche Marktmacht verfügen, in begründeten Fällen verpflichten, auf
entsprechende Nachfrage ihre Netze mit denen von Betreibern anderer öffentlicher
Telekommunikationsnetze zusammenzuschalten, soweit dies erforderlich ist, um die
Kommunikation der Nutzer und die Bereitstellung von Diensten sowie deren
Interoperabilität zu gewährleisten. Dabei kann offen bleiben, ob auch dann, wenn
bereits eine mittelbare Zusammenschaltung vorliegt, eine "Erforderlichkeit" der
unmittelbaren Zusammenschaltung im Sinne der Vorschrift gegeben sein kann bzw. ob
wirtschaftliche Gesichtspunkte eine "Erforderlichkeit" der Zusammenschaltung im Sinne
des § 18 TKG begründen können.
75
Vergl. BT Drucks. 15/2316, S. 64 und Nolte, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdrn. 36 zu § 18.
76
Auch wenn man beides unterstellt, kommt eine unmittelbare Zusammenschaltung aus
wirtschaftlichen Gründen (bei Vorliegen einer mittelbaren Zusammenschaltung) nur in
Betracht, wenn sich unter Zugrundelegung der "üblichen" Entgelte ergibt, dass sich die
Zusammenschaltung für den Antragsteller als wirtschaftlich vorteilhaft erweist.
Systematisch ergibt sich dies daraus, dass auch unter Zugrundelegung beider
Prämissen das Tatbestandsmerkmal der "Erforderlichkeit" der Zusammenschaltung eine
unterscheidende Kraft behalten muss. Nach welchen Kriterien die unterscheidende Kraft
des Merkmals der "Erforderlichkeit" zu bestimmen ist, ergibt sich aus Sinn und Zweck
des § 18 TKG. Kennzeichnend für die Verpflichtung nach § 18 TKG ist, dass es um die
Zusammenschaltung als solche geht, d.h. um die physische und logische Verbindung
öffentlicher Telekommunikationssysteme (vergl. § 3 Nr. 34 TKG). Dies folgt aus dem
Wortlaut von § 18 TKG sowie daraus, dass auch die Regulierung von Entgelten nicht
marktmächtiger Unternehmen prinzipiell einem gesonderten Verfahren vorbehalten ist (§
30 Abs. 4 TKG). Eine Überprüfung der Entgelte findet damit im
77
Zusammenschaltungsverfahren nur "bei Gelegenheit" statt (§§ 18, 25 Abs. 5 Satz 3, 30
Abs. 4, 38 Abs. 2 bis 4, 28 TKG). Nicht Sinn und Zweck des
Zusammenschaltungsregimes nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TKG ist es hingegen, mit der
Zusammenschaltung "neue" Entgeltbedingungen zu schaffen, unter denen sich die
unmittelbare Zusammenschaltung im Vergleich zu einer mittelbaren
Zusammenschaltung erst rentiert. Denn damit wäre Zweck der Zusammenschaltung
nicht mehr die Zusammenschaltung sondern allein die Entgeltregulierung.
Siehe zur Entgeltregulierung VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - ;
VG Köln, Beschluss vom 3. Juni 2005 - 21 L 319/04 - .
78
Hier war die Zusammenschaltung nicht "erforderlich" im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1
TKG, da sie aus wirtschaftlichen Gründen unter Zugrundelegung der "üblichen" Entgelte
für die Klägerin unrentabel war. Dies ergibt sich daraus, dass sich die von der Beklagten
zunächst angeordneten Entgelte - insbesondere Terminierungsentgelte - im Rahmen
des faktisch Üblichen bewegten, die Klägerin aber nicht bereit war, auf dieser Basis die
Anordnung umsetzen. Ihr Anliegen zielte damit nicht auf eine Zusammenschaltung;
sondern darauf, im Rahmen der Zugangsanordnung niedrigere Terminierungsentgelte
durchzusetzen. Dementsprechend beschäftigen sich die Begründungen des
Hauptsache- und Eilverfahrens hauptsächlich mit den Terminierungsentgelten.
79
Die Klägerin hat im Übrigen auch schon deswegen keinen Anspruch auf Erlass der von
ihr begehrten Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. TKG i.V.m. § 18 Abs. 1 Satz 1
TKG, da der Erlass einer Anordnung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TKG im Ermessen der
Beklagten stand. Dass dieses Ermessen auf Null reduziert gewesen wäre, ist weder
vorgetragen noch ersichtlich. Insoweit steht einem Anspruch der Klägerin auf
Neubescheidung ihrer diesbezüglich gestellten Anträge auch - neben dem Fehlen der
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 18 TKG - entgegen, dass die Beklagte in ihrem
Beschluss vom 19. Dezember 2005 ermessensfehlerfrei den Erlass einer
Zusammenschaltungsanordnung abgelehnt hat (siehe unten). Mit dieser in das
Klageverfahren eingeführten Begründung wird zugleich der Anspruch der Klägerin auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren unter dem 18. Oktober 2004 gestellten
Antrag erfüllt.
80
Siehe dazu Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblatt, Stand
September 2004, Rdnr. 74 zu § 113 m.w.N.
81
b) Die Klägerin hat auch bezogen auf den Beschluss der Beklagten vom 19. Dezember
2005 keinen Anspruch auf Erlass der von ihr begehrten Anordnung, dies ergibt sich
bereits aus dem oben Gesagten (4. a). Ein solcher Anspruch folgt auch nicht - bezogen
auf den 19. Dezember 2005 - aus § 25 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. TKG i.V.m. § 22 Abs. 1 TKG
i.V.m. § 21 Abs. 1 TKG i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG. Zum einen gestattet § 12 Abs. 2 Nr.
4 TKG nur das Ergreifen vorläufiger Maßnahmen, während die Klägerin eine endgültige
Regelung erstrebt. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr.
4 außergewöhnliche Umstände vorlagen, unter denen dringend gehandelt werden
musste. Die Klägerin war mit der Beigeladenen bereits mittelbar zusammengeschaltet,
die Terminierungsentgelte waren in den von der Klägerin geführten Parallelverfahren
(z.B. BK 4c-05-071) abgesenkt worden und ein Abschluss des Marktanalyse- und
Defininitionsverfahrens ist in Sicht (siehe oben). Endlich bestand auch kein spezifisches
Interesse an einer unmittelbaren Zusammenschaltung (siehe unten).
82
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Neubescheidung ihrer diesbezüglich
gestellten Anträge zu. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die tatbestandlichen
Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht vorlagen (siehe oben). Zum
anderen folgt dies daraus, dass die Beklagte in ihrem Beschluss vom 14. Dezember
2005 ermessensfehlerfrei den Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung abgelehnt
hat. Dabei kann dahinstehen, ob von dem in § 18 TKG eingeräumten Ermessen
restriktiv Gebrauch zu machen ist.
83
Vergl. dazu Nolte, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdrn. 66 zu § 18.
84
Jedenfalls hat sich die Ausübung des Ermessens nach § 18 TKG an dem Zweck der
Ermächtigung zu orientieren (§ 40 VwVfG). Zweck der Ermächtigung des § 18 TKG ist
es, eine Zusammenschaltung zu ermöglichen. Dabei bleibt es auch, wenn man - zu
Unrecht - unterstellte, dass im Rahmen der wirtschaftlichen Erforderlichkeit einer
Zusammenschaltung nach § 18 TKG nicht auf die üblichen Marktpreise, sondern auf die
vom Antragsteller geforderten Preise abzustellen wäre. Denn auch auf dieser Basis
muss es dem Antragsteller um die Zusammenschaltung als solche gehen, insbesondere
gibt es kein berechtigtes Interesse daran, im Gewand der Zusammenschaltung eine
Entgeltkontrolle durchzuführen (siehe oben). Von diesem Ansatz ist die Beklagte
ausgegangen und hat im Anschluss rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass - zum hier
maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlusskammerentscheidung - konkrete Umstände
vorlagen, aufgrund derer der Schluss gerechtfertigt war, dass es der Klägerin allein um
eine Entgeltkontrolle ging: Die Klägerin hatte die erste Zugangsanordnung nicht in
Anspruch genommen und hat dann im Rahmen des zweiten Anordnungsverfahrens u.a.
in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer vorgetragen, dass die
Gründe für die Nichtumsetzung im Volumen des Terminierungsverkehrs lägen. Auf
Nachfrage trug sie vor, dass das Volumen des Terminierungsverkehrs mittlerweile sogar
gesunken sei. Vor diesem Hintergrund war nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin
nunmehr tatsächlich eine Zusammenschaltung hätte realisieren wollen. Hinzukommt,
dass sie sich ausdrücklich weigerte, die Schwelle zu benennen, ab der sich eine
Zusammenschaltung für sie "rechne" (vergl. § 26 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwVfG), und die
Beklagte die Klägerin ergebnislos zu einer konkreten Darlegung ihres
Terminierungsverkehrs im Netz der Beigeladenen aufgefordert hatte. Nach alledem
konnte sich die Beklagte im dem zweiten Anordnungsverfahren zu Recht darauf stützen,
dass ein spezifisches Zusammenschaltungsinteresse damit nicht ersichtlich bzw. nicht
glaubhaft gemacht sei. Sie war unter diesen Umständen nicht gehalten, nochmals ein
aufwendiges Prüfungsverfahren durchzuführen, obwohl die Klägerin, die auch im
laufenden gerichtlichen Verfahren für sich das Recht reklamiert, eine
Zusammenschaltungsanordnung ggf. nicht umzusetzen, nicht glaubhaft gemacht hat,
dass sie die begehrte behördliche Anordnung auch in Anspruch nehmen würde.
85
In nicht zu beanstandender Weise hat die Beklagte auch - neben der ausdrücklichen
Erklärung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer, dass
die Gründe für die Nichtumsetzung im Volumen des Terminierungsverkehrs lägen -
darauf abgestellt, dass ein spezifisches Zusammenschaltungsinteresse nicht aus den
Terminierungsentgelten abzuleiten sei. Denn die Höhe der Terminierungsentgelte
beeinflusst die Entscheidung über eine unmittelbare Zusammenschaltung bei Bestehen
einer mittelbaren Zusammenschaltung nicht, da die Terminierungsentgelte - wie alle
Beteiligten vorgetragen haben - in beiden Fällen einheitlich sind. Die Beklagte hat auch
zu Recht - entgegen dem zwischenzeitlichen Vortrag der Klägerin im
Verwaltungsverfahren - darauf abgestellt, dass der ursprünglich angeordnete OdZ-
86
Zuschlag für die Nicht-Inanspruchnahme der Anordnung vom 28. Dezember 2004 nicht
ausschlaggebend gewesen sein konnte. Denn der Zuschlag wurde im Klage- bzw.
Eilverfahren gegen den Beschluss vom 28. Dezember 2004 nicht ausdrücklich bzw. gar
nicht angegriffen; mittlerweile wird er von der Klägerin akzeptiert. Im Übrigen hätte die
Klägerin die OdZ-Zuschläge durch die Realisierung einer höheren Anzahl von OdZ
auch senken können. Endlich beschäftigen sich die Ausführungen der Klägerin nur am
Rande mit den Entgelten für die Überlassung des Intra-Buildung-Abschnitts
einschließlich ZZK, wobei die Klägerin den nachvollziehbaren Ausführung der
Beklagten zu den diesbezüglichen Entgelten nicht einmal entgegen getreten ist.
Vielmehr zielt praktisch der gesamte Vortrag der Klägerin in beiden
Verwaltungsverfahren und im Klageverfahren darauf, dass die Terminierungsentgelte
überhöht seien. Dies vermag indes ein Zusammenschaltungsverlangen nicht zu stützen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
87
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§
709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
88
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.
89
90