Urteil des VG Köln vom 14.11.2007
VG Köln: begriff, unabhängigkeit, unternehmen, gesetzgebungsverfahren, rechtsberatung, verfügung, leiter, kartellrecht, unvereinbarkeit, energie
Verwaltungsgericht Köln, 18 K 1573/07
Datum:
14.11.2007
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
18. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 K 1573/07
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.
T a t b e s t a n d
1
Die Kläger sind Juristen, zum Teil als Rechtsanwälte zugelassen, und alle in der
zentralen Rechtsabteilung der DB AG beschäftigt.
2
Die DB AG ist ein Konzern, der vollständig im Staatseigentum steht und der sowohl
Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) - wie etwa die DB Netz AG - als auch
Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) beherrscht.
3
Ausweislich des zwischen der DB AG und der DB Netz AG geschlossenen
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 01.06.1999 in der Fassung der
Änderung vom 06.05.2005 unterstellt die DB Netz AG die Leitung ihrer Gesellschaft der
DB AG . Der Vorstand der DB AG ist demgemäß berechtigt, dem Vorstand der DB Netz
AG hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Die rechtliche und
organisatorische Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf Entscheidungen über
den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen
über Wegeentgelte (im Folgenden: netzzugangsrelevante Entscheidungen) bleibt
unberührt. Die DB AG wird danach keine Weisungen erteilen, die dem zuwiderlaufen.
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Bei der DB AG ist eine zentrale Rechtsabteilung eingerichtet worden, die alle
Gesellschaften des Konzerns berät. Innerhalb der Rechtsabteilung gibt es eine
Abteilung GRK, die für Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht zuständig ist. Der
Geschäftsbereich dieser Abteilung ist seit dem 01.04.2007 in der Weise organisiert,
dass ein eigenständiger Geschäftsbereich "GRK 1 Netzzugangs- und
Regulierungsrecht" geschaffen wurde, wobei der letztgenannte Geschäftsbereich den
Weisungen des Leiters der Organisationseinheit GRK unterliegt. Die frühere
Organsiationseinheit GRK 1 heißt seit dem 01.08.2007 ARK 1, weil die Zuständigkeit für
die gesamte Rechtsabteilung vom Vorstandsvorsitzenden (G) auf den Personalvorstand
(A) übergegangen ist. Derzeit ist der Kläger zu 1. Leiter der Organisationseinheit ARK.
5
Die übrigen Kläger sind nach ihrem Vorbringen Angehörige der Organisationseinheit
GRK 1 bzw. ARK 1. Die Organisationseinheit GRK 1 verfügt über einen disziplinarisch
voll verantwortlichen Leiter. In der zentralen Rechtsabteilung der DB AG sind derzeit
insgesamt 163 Juristen beschäftigt. In der Einheit GRK 1 sind sieben Juristen
beschäftigt, davon sind rechnerisch fünf Vollzeitkräfte mit der Beratung und Vertretung
der DB Netz AG in Netzzugangsfragen betraut. Die anderen beiden rechnerischen
Vollzeitkräfte sind mit der diesbezüglichen Beratung und Vertretung von anderen EIU
befasst. Tatsächlich betreuen alle juristischen Mitarbeiter von GRK 1 alle EIU der DB
AG.
Nach der internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation, Aufgaben- und
Verantwortungswahrnehmung bei Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht (GRK)
innerhalb der zentralen Rechtsabteilung der DB AG vom 02.02.2006 ist es den
Aufgabeninhabern des Arbeitsgebietes GRK 1 nicht gestattet, in ihrem Arbeitsgebiet
Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, die Interessen von
Eisenbahnverkehrsunternehmen in ihrem Arbeitsbereich wahrzunehmen oder
Informationen aus ihrem Arbeitsgebiet an Eisenbahnverkehrsunternehmen oder an
Personen, die für Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig sind, weiterzugeben. Außerdem
ist es danach allen Aufgabeninhabern untersagt, auf die in §§ 9a Abs. 1 Satz 1, 14d
Satz 1 AEG genannten Entscheidungen bzw. beabsichtigten Entscheidungen von
Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu Gunsten oder im Interesse von
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder sonstigen Dritten Einfluss zu nehmen.
6
Nach § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung für den Vorstand der DB Netz AG sind
Vorstandsmitglieder, die Funktionen in mit der DB Netz AG verbundenen
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausüben,
bei der Beschlussfassung über Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige
Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte nicht
stimmberechtigt. Sie dürfen an den Vorbereitungen entsprechender
Beschlussfassungen nicht mitwirken.
7
Nach der Richtlinie 048.2001 der DB AG, die für Personal der DB Netz AG und für von
ihr beauftragte mit Netzzugangsfragen befasste Personen gilt, ist u.a. die Beachtung des
Gebots keiner Vertretung widerstreitender Interessen geregelt. Die Berater sind im
Rahmen dieser Beratung ausschließlich dem Unternehmensinteresse der DB Netz AG
verpflichtet.
8
Nach Nr. 4 der Trassenmanagement - Grundsätze der DB AG 402.0101 (Stand
01.03.2005) sind die Mitarbeiter im Trassenmanagement verpflichtet, bei ihrer Tätigkeit
keinerlei Einflussnahmen Dritter außerhalb der DB Netz AG auf die Entscheidungen
über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Trassen oder Entscheidungen über
die Wegeentgelte zuzulassen.
9
Bei der DB Netz AG existiert eine Organisationseinheit I. NMN "Grundsätze
Netzzugang/ Regulierung", die mit einem Leiter, der Jurist ist, einer weiteren Juristin und
drei anderen Mitarbeitern besetzt ist. Die Zielsetzung der Organisationseinheit I. NMN ist
- ausweislich der Funktionsbeschreibung Stand 01.01.2006 - wie folgt definiert:
"Sicherstellen eines einheitlichen und abgestimmten Auftretens aller Mitarbeiter bzw.
Organisationseinheiten der DB Netz AG in allen regulierungsrelevanten
Prozessschritten bzw. Aspekten des diskriminierungsfreien Netzzugangs gegenüber
internen und externen Stellen".
10
Die Organisationseinheit I. NMN ist bei der DB Netz AG dafür verantwortlich, in
netzzugangsrelevanten Fragen rechtliche Stellungnahmen bei der Einheit GRK 1 der
Rechtsabteilung der DB AG zu bestellen. Mit Bescheid vom 24.11.2006 untersagte die
Beklagte der DB Netz AG, bei Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige
Zuweisung von Zugtrassen und über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser
Entscheidungen Juristinnen oder Juristen der DB AG mit der Rechtsberatung oder
Rechtsvertretung zu beauftragen.
11
Außerdem wurde die DB Netz AG in dem genannten Bescheid verpflichtet, der
Beklagten die angeordnete Umorganisation ihrer rechtlichen Beratung und Vertretung
unverzüglich schriftlich mitzuteilen.
12
Schließlich wurde die sofortige Vollziehung angeordnet.
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Zur Begründung machte die Beklagte geltend, die von der DB Netz AG praktizierte
Heranziehung der "Konzernjuristen" stelle sowohl einen Verstoß gegen § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG als auch § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG dar. Denn nach der
erstgenannten Vorschrift seien Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen nur
von dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine Funktionen in
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausübe.
Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, weil die Konzernjuristen derartige
Entscheidungen träfen bzw. an der Vorbereitung derartiger Entscheidungen mitwirkten,
obwohl sie nicht bei der DB Netz AG beschäftigt, sondern vielmehr bei der DB AG
beschäftigt seien, die mit Eisenbahnverkehrsunternehmen - wie etwa der DB
Fernverkehr AG, der DB Regio AG und der Railion AG - verbunden sei.
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Es liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor, weil durch die
Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte Einflussnahme von Dritten
außerhalb des Betreibers der Schienenwege auf netzzugangsrelevante
Entscheidungen erfolge.
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Am 28.12.2006 legten die Kläger gegen den Bescheid vom 24.11.2006 Widerspruch ein
und machten geltend, der von der Beklagten behauptete Verstoß liege nicht vor. Zum
einen würden von den Konzernjuristen keine netzzugangsrelevanten Entscheidungen
getroffen. Sie seien lediglich mit der rechtlichen Beratung und Prozessvertretung
betraut. Die eigentlichen Entscheidungen würden bei der DB Netz AG - nämlich in der
Organisationseinheit I. NMN - getroffen, die die zentrale Rechtsabteilung beauftrage und
deren Ergebnisse bewerte. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 AEG auf die Entscheidungsvorbereitung vorzuverlagern. Denn nach den
einschlägigen Vorgaben der EU-Richtlinien seien hier - entsprechend dem Wortlaut des
Gesetzes - nur die Entscheidungen gemeint. Die Bundesrepublik Deutschland habe die
Richtlinien vollständig umgesetzt, ohne jedoch den Schutzbereich darüber
hinausgehend auf die Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Dem
Gesetzgebungsverfahren könne nicht entnommen werden, dass § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG einen weitergehenden Schutzbereich haben solle.
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Auch eine unzulässige Einflussnahme nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG liege nicht
vor. Die Verhaltenspflichten, die sich aus dem Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag, aus § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Vorstandes der DB
Netz AG, der Richtlinie 048.2001, der Beschränkung der Zuständigkeit der
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Konzernjuristen in der Arbeitseinheit GRK 1, den Eckpunkten der Bevollmächtigung von
Mitarbeitern der Rechtsabteilung der DB AG in Netzzugangsverfahren durch die DB
Netz AG, der internen Arbeitsanweisung über die Arbeitsorganisation bei Regulierungs-,
Wettbewerbs- und Kartellrecht vom 02.02.2006 sowie den Spielregeln GR für die Arbeit
der zentralen Rechtsabteilung der DB AG ergäben, seien ausreichend, um eine
unzulässige Einflussnahme vollständig zu verhindern.
Schließlich sei der angefochtene Bescheid unverhältnismäßig.
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Am 02.02.2007 beantragten die Kläger die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs vom 28.12.2006 gegen den Bescheid vom 24.11.2006 (18 L 158/07).
Dieses Verfahren wurde durch Hauptsachenerledigung mit Beschluss vom 29.05.2007
beendet, nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 10.05.2006 die Frist zur Umsetzung
der in dem Bescheid vom 24.11.2006 angeordneten Maßnahmen bis zum 31.05.2008
verlängert hatte. Die Kosten des Verfahrens wurden den Klägern auferlegt, weil die
Kammer durchgreifende Zweifel daran hatte, dass die Kläger durch die angefochtene
Verfügung in eigenen Rechten verletzt sind.
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Bereits mit Widerspruchsbescheid vom 17.04.2007 hatte die Beklagte den Widerspruch
der Kläger als unzubegründet zurückgewiesen, nachdem sie mit Bescheid vom
11.04.2007 den Widerspruch der DB Netz AG ebenfalls als unbegründet
zurückgewiesen hatte. Zur Begründung des Widerspruchsbescheides vom 17.04.2007
wurde geltend gemacht, die Kläger seien jedenfalls nicht in eigenen Rechten verletzt,
denn der angefochtene Bescheid sei nicht an sie adressiert und sie würden von den dort
angeordneten Maßnahmen nur reflexhaft getroffen.
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Am 20.04.2007 haben die Kläger Klage erhoben.
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Sie machen geltend, sie seien durch den angefochtenen Bescheid in eigenen Rechten
verletzt, denn die angeordnete Maßnahme greife unzulässig in ihre verfassungsrechtlich
geschützte Berufsfreiheit ein. Den Syndikusanwälten unter den Klägern werde
außerdem das Recht aus § 3 Abs. 2 BRAO in unzulässiger Weise beschnitten. Denn
nach der genannten Vorschrift dürfe das Recht des Rechtsanwalts, in
Rechtsangelegenheiten aller Art vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden
aufzutreten, nur durch ein Bundesgesetz beschränkt werden.
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Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und aus
dem Verfahren 18 L 158/07. Ergänzend machen sie geltend, die Beklagte habe den
zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zutreffend und vollständig ermittelt. Deshalb litten
die angefochtenen Bescheide an einem nicht heilbaren Mangel und seien schon
deshalb aufzuheben.
23
Die Kläger beantragen,
24
den Bescheid vom 24.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
17.04.2007 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie wiederholt und vertieft ihre Darlegungen in den angefochtenen Bescheiden.
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Mit Urteil vom heutigen Tage hat die Kammer die Klage der DB Netz AG gegen den
Bescheid vom 24.11.2006 (18 K 1596/07) als unbegründet abgewiesen. Wegen der
weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der
Gerichtsakte sowie der Verfahrensakte 18 L 158/07 und die von der Beklagten im
Verfahren 18 K 1596/07 vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, denn die Kläger sind durch die von ihr
angefochtenen Bescheide nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Dies ergibt sich aus zwei selbständig tragenden Gründen. Zum einen folgt dies daraus,
dass die angefochtenen Bescheide von ihrem Regelungsgehalt her nicht den
Rechtskreis der Kläger berühren. Zum anderen fehlt es an einer Rechtsverletzung der
Kläger, weil diese keine rechtlich geschützte Position des Inhalts innehaben, als
Angestellte der DB AG für die DB Netz AG in netzzugangsrelevanten Fragen tätig
werden zu dürfen.
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Der streitgegenständliche Bescheid ist nicht an die Kläger adressiert und diese werden
durch die gegenüber der DB Netz AG angeordnete Maßnahme auch nicht in eigenen
Rechten verletzt. Vielmehr trifft die Maßnahme die Kläger allenfalls reflexhaft. Es ist
nichts dafür ersichtlich, dass gerade die Kläger nicht mehr bei ihrem Arbeitgeber, der DB
AG, oder nicht mehr für die DB Netz AG tätig sein könnten, wenn die Anordnung
umgesetzt würde. Die von den Klägern beispielhaft vorgelegten Arbeitsverträge der
Klägerin zu 3. und des Klägers zu 4. geben keinen Hinweis darauf, dass die Kläger bei
der DB AG nur für einen bestimmten Tätigkeitsbereich eingestellt worden wären. Ein
konkreter "Durchgriff" auf die Stellung der Kläger innerhalb der DB AG ist durch den
Bescheid vom 24.11.2006 nicht erfolgt und wäre von der Befugnis der Beklagten auch
nicht umfasst. Denn in der Sache geht es in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Allgemeines
Eisenbahngesetz vom 27.12.1993 (BGBl. I, S. 2378) in der Fassung der Änderung vom
13.12.2006 (BGBl. I, S. 2919) (AEG) nicht darum, dass konkrete Personen nicht
beschäftigt werden. Vielmehr geht es darum, eine Organisationsstruktur zu schaffen, die
den Vorgaben der genannten Vorschrift genügt. Durch welche konkreten
Personalentscheidungen die DB Netz AG die angeordnete Maßnahme umsetzt, bleibt
dieser überlassen.
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Die von den Klägern zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts zum kommunalen Vertretungsverbot für Rechtsanwälte, die
ehrenamtlich in einer Gemeinde tätig sind,
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vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.1987, - 2 BvR 674/84 - und BVerwG, Beschluss vom
25.01.1988, - 7 B 12/88 -,
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rechtfertigen keine andere Beurteilung. Denn diesen Entscheidungen lagen
Sachverhalte zugrunde, in denen die Gemeinde jeweils konkrete Verbotsverfügungen
gegenüber den Rechtsanwälten erlassen und diese damit von einer Vertretung
ausgeschlossen hatte. So liegt es hier gerade nicht, weil die Beklagte nicht gegen
konkrete Personen eine Verbotsverfügung erlassen hat, sondern vielmehr von der DB
Netz AG die Unterlassung der Inanspruchnahme der Gruppe der bei der DB AG
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angestellten Juristen verlangt. Dabei geht es ausschließlich um abstrakt formulierte
Funktionen, die die Beklagte nicht für vereinbar hält und nicht um konkrete Personen,
die nicht tätig werden sollen. Ein Tätigkeitsverbot gegenüber konkreten Personen ist
dieser Regelung auch bei weiter Auslegung nicht zu entnehmen. Vielmehr läge es in
der Logik des angefochtenen Bescheides, wenn die Personen, die derzeit in der
Abteilung GRK 1 tätig sind, in die DB Netz AG überwechselten und dort die
übernommenen Arbeiten weiterführten. Zu einer Verbotsverfügung gegenüber einzelnen
Personen wäre die Beklagte auch gar nicht ermächtigt, denn ihr obliegt im
Regulierungsrecht die Aufsicht über die Eisenbahninfrastrukturunternehmen, nicht
jedoch über konkrete Einzelpersonen, die bei der DB AG tätig sind.
Soweit sich die Kläger schließlich auf den Beschluss des VG Köln vom 29.9.1980, - 1 L
443/80 - berufen, wonach bei einem Beschäftigungsverbot nach § 21 Gaststättengesetz
dem in der Verbotsverfügung als unzuverlässig bezeichneten Mitarbeiter ein eigenes
Anfechtungsrecht zusteht, unterscheidet sich dieser Fall wesentlich von dem hier
vorliegenden. Denn das Beschäftigungsverbot des § 21 GaststättenG gründet sich auf
die Beschäftigung einer konkreten - unzuverlässigen - Person. Dieser bliebe bei
Verneinung eines Anfechtungsrechts keine Möglichkeit, gegen das Urteil der Behörde,
dass sie unzuverlässig sei, vorzugehen. Demgegenüber wird in dem hier
streitgegenständlichen Bescheid bezogen auf die Personen der Kläger keinerlei Urteil
abgegeben. Vielmehr hat die angefochtene Verfügung keinerlei rechtlichen Bezug zu
den Klägern, was sich auch an der Kontrollüberlegung zeigt, dass die getroffene
Anordnung auch dann Bestand hätte und sich nicht etwa erledigte, wenn alle Kläger
entweder die DB AG verließen oder nicht mehr für die DB Netz AG tätig werden wollten.
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Ferner haben die Kläger auch aus Art. 12 Abs. 1 GG keine verfassungsrechtlich
geschützte Rechtsposition des Inhalts, dass sie in netzzugangsrelevanten Fragen
gleichzeitig für die DB AG und für die DB Netz AG tätig sein dürfen. Denn ein
verfassungsrechtlich garantiertes - unbeschränktes - Recht, im Falle der Anstellung bei
einem Unternehmen gleichzeitig für ein anderes Unternehmen tätig werden zu dürfen,
gewährt Art. 12 Abs. 1 GG nicht. Sachlich gerechtfertigte Unvereinbarkeitsregelungen -
wie etwa auch im Bereich des Handelsrechts oder Wettbewerbsrechts - begründen im
Bereich der Berufsausübung keinen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Eine solche
sachlich gerechtfertigte Unvereinbarkeitsregelung stellt zur Überzeugung der Kammer
auch § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dar. Die Kammer hat im Urteil vom heutigen Tage im
Verfahren 18 K 1596/07 dargelegt, dass eine Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 AEG dann vorliegt, wenn eine maßgebliche inhaltliche Mitwirkung an der
Entscheidungsfindung stattfindet, und dass sich die Tätigkeit der Kläger für die DB Netz
AG in netzzugangsrelevanten Fragen als derartige maßgebliche Mitwirkung an der
Entscheidung darstellen kann. Die Kammer hat dort im Einzelnen ausgeführt:
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"Die Konzernjuristen treffen in manchen Fällen Entscheidungen i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 AEG. Dabei geht die Kammer davon aus, dass Entscheidung i. S. der genannten
Vorschrift jede maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung ist.
Bei der Definition des Begriffs der Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift sind im
Wesentlichen drei Fragen zu klären, die inhaltlich miteinander zusammenhängen.
Zunächst ist zu klären, ob unter den Begriff der Entscheidung stets auch Vorarbeiten
fallen, ferner ist zu prüfen, ob der Begriff der Entscheidung in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG inhaltlich genauso zu verstehen ist wie derjenige der Letztentscheidung in § 8 Abs.
2 Energiewirtschaftsgesetz. Schließlich ist zu klären, ob der Begriff der Entscheidung
eher formal im Sinne einer Zeichnung oder eher inhaltlich im Sinne einer maßgeblichen
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inhaltlichen Beteiligung zu verstehen ist.
Hinsichtlich der Vorarbeiten wird man mit der Klägerin davon ausgehen müssen, dass
nicht jede Vorarbeit dem Begriff der Entscheidung zuzurechnen ist. Dies ergibt sich aus
der Richtlinie 2001/12/EG. In Art. 1 Ziffer 7 wird ein neuer Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie
91/440/EWG eingeführt, der bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen
Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die Funktionen in Anhang II, die für einen
gerechten und nicht diskriminierenden Zugang zur Infrastruktur ausschlaggebend sind,
an Stellen oder Unternehmen übertragen werden, die selbst keine
Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen. In Anhang II sind diese Funktionen u. a. wie
folgt definiert:
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- Vorarbeiten und Entscheidungen über die Zulassung von Eisenbahnunternehmen
41
- Entscheidungen über Trassenzuweisungen
42
- Entscheidungen über Wegeentgelte.
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Daraus ergibt sich, dass nach der Richtlinie Vorarbeiten zu Entscheidungen über
netzzugangsrelevante Fragen (d. h. Entscheidungen über Trassenzuweisungen und
über Wegeentgelte) nicht einer besonderen Stelle zu übertragen sind.
44
In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG ist vorgesehen, dass die Entscheidungen über
Wegeentgelte von den Infrastrukturbetreibern vorgenommen werden. § 4 Abs. 2 der
Richtlinie regelt, dass dann, wenn die Infrastrukturbetreiber rechtlich, organisatorisch
oder in ihren Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig sind, die
Entscheidung über Wegeentgelte (außer der Erhebung der Wegeentgelte), also die
Festsetzung und Berechnung der Wegeentgelte von einer Stelle wahrgenommen wird,
die rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen
unabhängig ist.
45
Auch dem Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
lässt sich nicht entnehmen, dass der deutsche Gesetzgeber hier eine über das EU-
Recht hinausgehende strengere Regelung treffen wollte, die alle Vorarbeiten zu
netzzugangsrelevanten Entscheidungen erfassen sollte. Dass in der
Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auch davon die Rede ist, dass
interne Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der
Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind,
46
vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16
47
kann nicht zwingend als Hinweis darauf verstanden werden, dass jede
Entscheidungsvorbereitung als Entscheidung zu werten sei. Vielmehr spricht Vieles
dafür, dass die Schaffung von internen Regelungen zur Gewährleistung der
Unabhängigkeit in der Entscheidungsvorbereitung hier ein eigenständiges Mittel ist, um
unabhängige Entscheidungen umfassend zu gewährleisten. Dies hat zur Folge, dass
nicht jede Vorarbeit in netzzugangsrelevanten Fragen als Entscheidung zu qualifizieren
ist.
48
Mit dem Begriff der Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG ist nicht nur die
Letztentscheidung wie in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gemeint. Dies ergibt sich
49
aus der Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Danach soll die
Herstellung der Unabhängigkeit der in netzzugangsrelevanten Fragen handelnden
Personen erfolgen. Dies wird dadurch umgesetzt, dass "eine Mitentscheidung von
Personen, die Funktionen in EVU oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausüben,
verboten ist, Weisungen Dritter unzulässig sind und interne Regelungen zur
Absicherung der Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung zu schaffen
sind",
vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.
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Wenn die Gesetzesbegründung von Mitentscheidung spricht, so steht dies dem Begriff
der Letztentscheidung diametral entgegen. Hinzu kommt ferner, dass es in den
Gesetzgebungsverfahren zum AEG und zum EnWG keinerlei Hinweise darauf gibt, dass
diese aufeinander bezogen gewesen wären. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass
das Energiewirtschaftsgesetz offenkundig einen anderen Personenkreis im Blick hat.
Nach § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gilt eine Unvereinbarkeit der Tätigkeit für den
Netzbetreiber und für Energieversorgungsunternehmen für die Personen, die mit
Leitungsbefugnis für den Netzbetreiber betraut sind oder die Befugnis zur
Letztentscheidung haben. Eine gleichlautende Formulierung hat das AEG nicht
übernommen. Vielmehr sind hier die netzzugangsrelevanten Entscheidungen vom
Personal des Schienennetzbetreibers zu treffen, das keine Funktion in EVU hat. Dass
es sich dabei um besonders herausgehobenes Personal handeln müsste, lässt sich §
9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG nicht entnehmen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass in
§ 8 Abs. 2 EnWG und § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG - entsprechend dem eindeutigen
Wortlaut - etwas Unterschiedliches gemeint ist. Dies führt zu dem Ergebnis, dass
Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG jedenfalls nicht nur
Letztentscheidung meint.
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Hinsichtlich der Frage, ob der Begriff Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
eher formal im Sinne eines Zeichnungsrechts oder eher inhaltlich zu verstehen ist,
geben sowohl das europäische Recht als auch das nationale Gesetzgebungsverfahren
wichtige Anhaltspunkte. In Art. 6 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 91/440/EG i. d. F. der
Richtlinie 2001/12/EG findet sich bei der Regelung, dass netzzugangsrelevante
Funktionen, die für einen gerechten und diskriminierungsfreien Zugang zu der
Infrastruktur ausschlaggebend sind, an Stellen zu übertragen sind, die selbst keine
Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ein wesentlicher Zusatz. Dort ist nämlich
bestimmt, dass ungeachtet der Organisationsstruktur der Nachweis von den
Mitgliedstaaten zu erbringen sei, dass dieses Ziel erreicht worden ist. Dies bedeutet,
dass es dem europäischen Normgeber nicht nur darum ging, formale
Organisationsstrukturen - gleichsam auf dem Papier - zu schaffen, die den
Anforderungen genügen, sondern dass er das Ziel der Schaffung eines
diskriminierungsfreien Wettbewerbs inhaltlich verfolgt.
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Eben diese inhaltliche Zielsetzung ist auch der Begründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG zu entnehmen,
53
vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16. Durch die Trias von einem Verbot der Mitentscheidung von
EVU- angehörigen Personen, einem Verbot von Weisungen Dritter und dem Gebot zur
Schaffung von internen Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der
Entscheidungsvorbereitung soll die Unabhängigkeit in der Entscheidung vollständig
hergestellt werden. Unzweifelhaft handelt es sich dabei um ein inhaltliches Ziel. Dies
54
bedeutet, dass auch der Begriff der Entscheidung nicht rein formal im Sinne einer
Zeichnung verstanden werden kann, sondern dass Entscheidung inhaltlich zu verstehen
ist. Nimmt man weiter in den Blick, dass nach der Gesetzesbegründung auch die
Mitentscheidung von nicht EIU- angehörigen Personen bei netzzugangsrelevanten
Fragen verboten ist, so ist die Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als die
maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung zu definieren.
Gemessen an diesem Maßstab stellt die Tätigkeit der Konzernjuristen einen Verstoß
gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dar. Denn es liegt eine Organisationsstruktur vor,
die in manchen - strukturell bedingten - Fällen zu einer unzulässigen Mitentscheidung
von Personen führt, die nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG von netzzugangsrelevanten
Entscheidungen ausgeschlossen sind. Deshalb stellt sich diese Organisationsstruktur
als Verstoß gegen die genannte Vorschrift dar.
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Zu diesem Ergebnis führen zwei Überlegungen: Zum einen zeigen juristische Berater
den Entscheidern immer einen Korridor von Handlungsoptionen auf. Je schmaler der
Korridor, d. h. je geringer die Zahl der nach der Rechtsberatung verbleibenden
Handlungsoptionen, desto geringer ist der Spielraum des Entscheiders und desto mehr
hat der Rechtsberater die Möglichkeit, auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen bzw.
sie selbst maßgeblich zu beeinflussen (etwa mit dem Hinweis, eine vom Entscheider
beabsichtigte Handlungsoption sei rechtlich unzulässig). Zugleich wächst der Spielraum
des Beraters mit der Komplexität des Sach- und Streitstandes und mit der Anzahl der zu
beurteilenden auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffe. Das vor allem von der DB AG in
dem Verfahren 18 K 1572/07 angeführte Argument, der juristische Berater zeige dem
Beratenen lediglich das im Recht angelegte Normprogramm auf, entspricht zur
Überzeugung der Kammer nicht der Realität der Rechtsberatung bei komplexen
Rechtsfragen. Dass die Klägerin bei der überwiegenden Mehrzahl der Entscheidungen
über Trassenzuweisungen und Wegeentgelte völlig ohne Rechtsberatung auskommt
und in manchen Fällen auch einfache Rechtsfragen rasch und überschaubar zu klären
sein dürften, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass es eine nicht unerhebliche
Anzahl von Fällen geben wird, in denen komplexe Rechtsfragen zu klären sind. Dass im
DB Konzern insgesamt fünf Vollzeitstellen mit jährlich 10.440 Arbeitsstunden für die
rechtliche Beratung und Vertretung der Klägerin in netzzugangsrelevanten Fragen zur
Verfügung gestellt werden, dass ferner bei der Klägerin zwei Juristen mit diesen Fragen
betraut sind und dass darüber hinaus in manchen Fällen noch externe Rechtsanwälte
beauftragt werden, macht deutlich, dass es in diesem Bereich eine Fülle von
Rechtsfragen gibt, die nicht alle völlig einfach sind. Auch soweit die Klägerin in der
mündlichen Verhandlung dargelegt hat, es handele sich nur um wenige Fälle, in denen
die Juristen der Organisationseinheit I. NMN die Entwürfe der Konzernjuristen zu
überprüfen hätten, vermag dies angesichts der personellen Ausstattung der
Organisationseinheit GRK 1 und namentlich des der Klägerin zugewiesenen
Personalschlüssels von fünf Vollzeitstellen nicht zu überzeugen. Ist aber davon
auszugehen, dass die Konzernjuristen der Organisationseinheit GRK 1 in einer
größeren Anzahl komplexer Fälle auf die Organisationseinheit I. NMN zuarbeiten, so
ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts strukturell eine Situation, in der die
Konzernjuristen maßgeblich an der Entscheidung mitwirken, weil es den juristischen
Mitarbeitern von I. NMN - angesichts der Personalstärke und der Fülle der ansonsten
übertragenen Aufgaben - nicht in allen Fällen möglich sein wird, die Argumentation der
Konzernjuristen vollständig nachzuverfolgen, jede einzelne Weichenstellung kritisch zu
hinterfragen und ggf. eigenständige gegenteilige Vorstellungen zu entwickeln. Die
personelle Kapazität für eine derartige Auseinandersetzung wäre aber zwingende
56
Voraussetzung dafür, hier eine maßgebliche Mitwirkung der Konzernjuristen in allen
Fällen verneinen zu können. Hier schließt sich die Kammer den Bedenken der
Generaldirektion Energie und Verkehr im Zusammenhang mit Fragen des unbundling
bei shared services an, die die Auffassung vertreten hat, es müsse einen ausreichenden
Bestand an "human ressources" bei dem Infrastrukturunternehmen geben, der
tatsächlich die Entscheidungen trifft,
vgl. Kommissionspapier der GD Energie und Verkehr zu den Richtlinien 2003/54/EG
und 2003/55/EG.
57
Wäre hier eine Situation vorhanden, die man etwa in manchen Gesetzgebungsverfahren
vorfindet, in denen mehrere - oft gegensätzliche - juristische Gutachten vorgelegt
werden und sich die Entscheider dann im Angesicht der verschiedenen
Argumentationen und Auslegungsergebnisse ein eigenständiges Bild verschaffen
müssen, so könnte eher eine Mitentscheidung verneint werden. Demgegenüber wird
angesichts der personellen Ressourcen bei I.NMN häufig nur eine Plausibilitätskontrolle
und keine vollständige inhaltliche Durchdringung aller Argumente erfolgen können. Je
weniger aber die Mitarbeiter von I.NMN angesichts geringer personeller Ressourcen
und umfangreicher anderer Aufgaben imstande sind, von den Konzernjuristen
unabhängige inhaltliche Entscheidungen zu treffen, desto mehr inhaltliche
Entscheidungsmacht kommt den Konzernjuristen zu. Dieser tatsächlichen Gegebenheit
trägt im Übrigen auch die Zuständigkeitsbeschreibung der Organisationseinheit I.NMN
Rechnung, wenn dort von einer Entscheidung über die Einlegung von Rechtsbehelfen
und Rechtsmitteln "in Abstimmung mit GRK" die Rede ist. Eine Abstimmung mit
anderen Organisationseinheiten bedeutet ein partielles Einräumen von inhaltlicher
Entscheidungsmacht."
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Daraus ergibt sich hier eine Unvereinbarkeit der gleichzeitigen Tätigkeit für die DB AG
und für die DB Netz AG in netzzugangsrelevanten Fragen. Der mit § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 AEG verfolgte Zweck der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien
Wettbewerbs rechtfertigt einen derartigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit.
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Auch soweit die Kläger als Rechtsanwälte zugelassen sind, haben sie keinen durch Art.
12 Abs. 1 GG geschützten Anspruch darauf, während einer Anstellung bei der DB AG in
ganz bestimmten Fällen mit der Wahrnehmung der Interessen der DB Netz AG
beauftragt zu werden. Deshalb liegt auch kein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 BRAO vor.
Denn diese Vorschrift gewährt nur das allgemeine Recht, in Rechtsangelegenheiten
aller Art tätig werden zu dürfen. Wie bei Interessenkollisionen zu verfahren ist, ergibt
sich aus § 43 a Abs. 4 BRAO. Danach darf der Rechtsanwalt keine widerstreitenden
Interessen vertreten. Hinsichtlich der Definition, was widerstreitende Interessen in
netzzugangsrelevanten Entscheidungen von EIU sind, enthält § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG eine Spezialregelung. Da es den Klägern überlassen bleibt, die Mandate der DB
Netz AG wahrzunehmen, sofern sie entweder als freie Rechtsanwälte oder als
Syndikusanwälte bei der DB Netz AG tätig werden, ist auch ihr Recht aus § 3 Abs. 2
BRAO nicht verletzt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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