Urteil des VG Köln vom 02.10.2003
VG Köln: genehmigung, begründung des urteils, miete, rückwirkung, kollokation, produkt, daten, zusammenschaltung, infrastruktur, unternehmen
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 7079/98
Datum:
02.10.2003
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 7079/98
Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren
eingestellt.
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der
RegTP vom 31. Juli 1998 verpflichtet, a) die Genehmigung der von der
Klägerin beantragten Bearbetungspauschale je In- terconnection-Partner
(Fußnote zu Preislisten 1.1.2, 1.1.3, 1.2.2, 1.2.3, 1.3.2, 1.3.3, 1.4.2, 1.4.3,
1.5.2, 1.5.3, 1.6.2, 1.6. 3) in Höhe von DM 92,-- zu erteilen, b) die
Genehmigung der Position 2.2 der Preislisten 1.2.2 und 1.4.2 unter
Berück- sichtigung eines Multiplikators von 1,4 zu erteilen, c) die
Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
be- scheiden, soweit die RegTP den Entgeltgenehmigungsantrag vom
22. Mai 1998 hin- sichtlich der geltend gemachten Zinsen der Höhe nach
abgelehnt hat. d) die Genehmigung der von der Klägerin unter dem 22.
Mai 1998 beantragten Zu- sammenschaltungsentgelte rückwirkend zum
Zeitpunkt des Abschlusses des jeweili- gen
Zusammenschaltungsvertrages zwischen der Klägerin und den im
vorgenannten Bescheid aufgeführten Interconnection-Partnern zu
erteilen, frühestens zum 01. Ja- nuar 1998.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte
zu 1/4.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Klägerin schloss mit mehreren Unternehmen Zusammenschaltungsvereinba-
rungen, die Abreden über Zusammenschaltungsanschlüsse sowie über Leistungen
enthielten, die im Zusammenhang mit der Zusammenschaltungsvereinbarung stan- den.
Dies betraf Entgelte für die Bereitstellung des Kollokationsraumes, die Express-
entstörung sowie - von der Klägerin als solche bezeichnete - zusätzliche Dienste. Unter
dem 22. Mai 1998 (bzw. 05. Juni 1998 bezüglich der Kollokationsräume Flens- burg und
Hamm) beantragte die Klägerin die Genehmigung der genannten Entgelte bei der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP).
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Diesem Antrag kam die RegTP mit Bescheid vom 31. Juli 1998 nur teilweise nach: Die
Entgelte seien insgesamt genehmigungspflichtig. Dies gelte insbesondere für die
Entgelte für Bereitstellung und Überlassung des Kollokationsraumes sowie alle Leis-
tungen, die in unmittelbarem Zusammenhang hiermit stünden (Aufwendungen für die
Bereitstellung der Infrastruktur für physische Kollokation; Bereitstellen der GEV; vom
Standardkollokationsraum abweichende Sonderbauweise; nachträgliche Änderungen
des Kollokationsraums; Entstörarbeiten am Übertragungsweg von ICP; Hauseinfüh-
rung und Führung des Kabels von ICP). Auch seien Entgelte für die Expressentstö- rung
sowie die Mindestüberlassungsdauer genehmigungspflichtig, Letztere weil sie Teil
eines Entgeltes sei. Die Klägerin habe - unstreitig - die beantragten Entgelte in
identischer Höhe bereits in einem Antrag vom 19. Dezember 1997 zur Genehmigung
gestellt (Bescheid vom 02. März 1998). Die "alten" Entgelte würden nunmehr mit neuen
Kostenkalkulationen belegt, wodurch in unzulässiger Weise alte und neue
Planungssituation vermischt würden. Die vorgelegten Kostenkalkulationen seien
ungeeignet, die beantragten Entgelte zu begründen, weshalb diese nicht hätten
genehmigt werden können. Um dem Markt die nötige Planungssicherheit zu geben,
habe die Beschlusskammer an- hand vorliegender Informationen die Höhe der
anerkennungsfähigen Kosten, die den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
nahekämen, bestimmt und darauf auf- bauend die Entgelthöhe berechnet. Die Höhe der
zu verrechnenden PSTN (Public Switched Telephone Network)- Gemeinkosten, die die
Klägerin mit DM 2,014372742 Mrd. angegeben habe, wovon über die Hälfte auf die so
genannte Querschnittsverrechnung sowie auf Positionen entfalle, die Ineffizienzen
widerspiegelten, sei um die unbegründeten Gemeinkosten bereinigt auf einen Betrag
von DM 0,736044710 Mrd. zurückgeführt worden, der PSTN-Zuschlagssatz von 30,78 %
auf 11,01 %. Da für alle Zuschlagssätze der Planungsstand des Erstantrages vom 19.
Dezember 1997 maßgeblich sei, betrage der Zuschlagssatz für zu aktivierende
Eigenleistungen 5,08 % (statt: 5,59 %), der Betriebskostenzuschlag 15,41 % (statt: 12,07
%). Die Berechnung des Zuschlagssatzes für die LDC-Wertschöpfung erfolge im vorlie-
genden Antrag für das gesamte Konzerngeschäftsfeld "Lizensierte Diensteanbie-
ter/Carrier", was grundsätzlich vertretbar sei, nicht aber vorliegend. Die Klägerin habe
sich nämlich im vorhergehenden Antrag auf eine Methode festgelegt, die sie lediglich
anhand der Vorgaben des Bescheides vom 02. März 1998 habe korrigieren müssen,
nicht aber durch eine andere ersetzen dürfen. In Anwendung der früher gewählten
Methode ergebe sich ein Satz von 13,05 %. Der nach der WACC-Methode ermittelte und
mit 12,60 % angesetzte kalkulatorische Zinssatz sei zu hoch und auf den Wert von 9,25
% zurückzuführen gewesen. Die Bearbeitungspauschale von DM 130,-- je ICP-Auftrag
sei zu streichen gewesen. Das Tätigwerden des LDC-Bereiches für das allgemeine
Auftragsmanagement erfol- ge im Rahmen des Bestellvorgangs für den Intra-Building-
Abschnitt, weshalb diese Leistung nicht nochmals gesondert mit der
Bearbeitungspauschale in Rechnung ge- stellt werden dürfe. Die Genehmigung für
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diese erstmals beantragte Position habe folglich versagt werden müssen. Des Weiteren
hätten PSTN-Gemeinkosten- sowie LDC-Zuschlag korrigiert werden müssen.
Schließlich sei ein Synergieeffekt von 0,2 h zu berücksichtigen, sofern bei der
Ersteinrichtung der Leitweglenkung gleichzeitig der gebührenfreie Zugang eingerichtet
werde. Der für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts geforderte Preis von
jährlich DM 2.860,-- habe nur in Höhe von DM 2.410,-- genehmigt werden können. Der
ge- forderte Betrag resultiere zum überwiegenden Teil aus Kapitalkosten für die
Anschaf- fung eines 2 Mbit/s-Ports sowie Sachkosten für Raum- und Energienutzung.
Unter Berücksichtigung der bereits genannten Zuschlags- bzw. Zinssätze ergebe sich
das genehmigte Entgelt. Gleiches gelte für das geforderte Entgelt für die Überlassung
der Steckkarte ZZK7, das nach Berücksichtigung der korrigierten Zins- und
Zuschlagsätze nur in Höhe von DM 845,-- statt beantragter DM 1.100,-- genehmigt
worden sei. Der weiter geforderte Sockelbetrag von DM 200,-- für die Verlegung,
Auswechslung bzw. Änderung der Anschalteeinrichtung und Verlegung der Endleitung
sei nicht ge- nehmigungsfähig, weil es für diese Leistung im Falle der Festverbindungen
kein Pen- dant gebe, obwohl es sich um dieselbe Leistung handele. Insofern handle es
sich um eine Diskriminierung von Carriern, die ICAs nachfragten, gegenüber
Nachfragern von Mietleitungen, die gegen § 24 Abs. 2 Ziffer 3 TKG verstoße. Die
genannte Leistung sei - wie bei den Festverbindungen - nur nach Aufwand
abzurechnen. Das für die Überlassung des Inter-Building-Abschnitts geforderte 1,7-
fache des Über- lassungspreises für CFV 2 MS habe nur in Höhe des 1,15-fachen
genehmigt werden können. Der Faktor 1,7 sei zu hoch, weil die für die
Zweiwegeführung anfallenden Mehrkosten statistisch nicht hinlänglich belegt seien. Es
sei nach wie vor unklar, in welchem Umfang sich die in dem Umwegfaktor von 2,1 der
CFV-Preiskalkulation bereits enthaltene Mehrwegeführung auf den hier in Rede
stehenden Umwegfaktor zwischen Erst- und Zweitweg eines ICAs auswirke, sodass die
tatsächlich anfallenden zusätzlichen Aufwendungen eines ICA-Zweitweges nicht
beziffert seien. Zudem enthalte der CFV-Überlassungspreis einen längenunabhängigen
Sockelbetrag, der auf jeden Fall herauszuziehen sei, weil der Umwegfaktor nur auf den
längenabhängigen Teil des Preises angewandt werden dürfe. Es festigten sich die
Überlegungen, nach denen ein genehmigungsfähiger Faktor zwischen 1,0 und 1,3
liegen dürfe, weshalb ein Faktor von 1,15 genehmigt werde. Das für "Aufwendungen für
die Bereitstellung der Infrastruktur für physische Kollokation, je Standort" beantragte
Entgelt von DM 83.000,-- sei nur in Höhe von DM 80.000,-- genehmigungsfähig. Das
geforderte Entgelt sei zunächst von dem ICP zu tragen, für den die Klägerin den ersten
Standardkollokationsraum an einem Standort einrichte. Das Entgelt werde - nach den
Vorstellungen der Klägerin - anteilig auf die weiteren ICP umgelegt, sofern für diese
innerhalb von 12 Monaten Standardkollokationsräume am selben Standort eingerichtet
würden. Zum einen habe ein pauschaler Aufschlag in Höhe von DM 7.000,-.- für
Rückbaukosten nicht anerkannt werden können, da nicht klar sei, wie dieser Betrag
ermittelt worden sei, und auch davon auszugehen sei, dass nicht schon nach der ersten
Überlassungsperiode ein Rückbau erforderlich werde. Es sei vielmehr von einer
Nutzungszeit von wenigstens drei Mietergenerationen auszugehen, wobei eine
durchschnittliche Mietdauer von fünf Jahren zu veranschlagen sei. Zum anderen sei die
Frist von nur einem Jahr zu kurz bemessen, angemessen sei ein Fünf-Jahres- Zeitraum.
Ebenso sei das geforderte Entgelt von DM 11.500,-- für die Bereitstellung eines
"Standardkollokationsraumes" lediglich in Höhe von DM 8.500,-- genehmigungsfähig
gewesen. Hier sei wiederum der pauschale Aufschlag für Rückbaukosten um ein Drittel
zu kürzen gewesen. Das angesetzte Entgelt für das "Bereitstellen der GEV" sei nicht zu
genehmigen gewesen. Die Klägerin habe insoweit durchschnittliche Anlagekosten
ermittelt, indem der Gesamtinvestitionswert der GEV-Anlage, die auch von der Klägerin
selbst genutzt werde, auf den Investitionswert je Ampère umgerechnet worden sei.
Diese Verrechnung nach Durchschnittskosten sei falsch, weil dadurch die ICP mit
Stand- alone-Kosten belastet würden. Die ICP dürften jedoch nur mit den Kosten
belastet werden, die durch die Kollokation bzw. durch ihre Mitnutzung der GEV-Anlage
zusätzlich entstünden. Ebenso wenig sei aus denselben Gründen bei den Mieten für
den Kollokationsraum die Teilposition "Miete RLT" anerkennungsfähig. Es sei nicht
erkennbar, wie der anteilige Mietzins berechnet worden sei. Die beantragte Kaltmiete
entspreche nicht dem gesetzlichen Maßstab, sondern enthalte Aufschläge, die nur
aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin durchzusetzen seien. Sie
habe daher nicht genehmigt werden können. Statt dessen habe sie - die RegTP - auf
den Vergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem Nutzungswert zurückgegriffen.
Die Genehmigung einer Mindestüberlassungsdauer von fünf Jahren für alle ICAs am
IOdZ lehnte die RegTP im Weiteren ab. Zwar könne die Klägerin vom ICP verlangen,
sich an den am individuellen Ort der Zusammenschaltung zusätzlich aufgrund seiner
speziellen Nachfrage entstehenden Kosten für die Veränderung einer
Vermittlungseinrichtung zu beteiligen, da sie insofern ein erhöhtes Investitionsrisiko
trage, wenn keine weiteren Carrier an diesem OdZ eine Zusammenschaltung
begehrten. Grundsätzlich sei eine Mindestüberlassungsdauer hierfür das geeignete
Mittel. Vorliegend sei jedoch das Investitionsrisiko nicht hinreichend genau erfasst, die
zusätzlichen Kosten und Bedingungen nicht exakt benannt.
Die Genehmigung habe nur ohne Rückwirkung und einzelvertragsbezogen erteilt
werden können.
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Am 28. August 1998 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie sich zunächst dagegen
wendet, dass der Bescheid der Höhe der Entgelte nach überwiegend hinter dem Antrag
zurückbleibt. Die Bearbeitungspauschale in Höhe von DM 130,-- je ICP-Auftrag, die
ursprünglich nicht vorgesehen gewesen sei, sei zu Unrecht nicht anerkannt worden. Der
erhobene Vorwurf der Doppelverrechnung treffe nicht zu. Eine solche sei durch ihr
internes System der Kostenberechnung, das alle Kosten einem der Bereiche
Investitions-, Prozess- oder Gemeinkosten zuordne, ausgeschlossen. Bei den nach
Position 1.2 der Preisliste 1.1.2 abgerechneten Arbeiten handele es sich um andere
Tätigkeiten als diejenigen, die von der Bearbeitungspauschale erfasst würden. Die
letztgenannte Position beinhalte Entgelte für die zur Anbindung an ihr Netz
erforderlichen einzelnen Konfigurationsmaßnahmen, die nach tatsächlichem Aufwand
abgerechnet würden. Hierin enthalten seien Zeitansätze für die Auftragsbearbeitung im
Zusammenhang mit Konfigurationsmaßnahmen im LDC-Bereich. Nicht erfasst hingegen
sei hierdurch die Auftragsbearbeitung im Zusammenhang mit der Bestellung von ICAs.
Nur Letztere flössen in die in Rede stehende Bearbeitungspauschale ein. Die durch die
nunmehr vorgesehene Bearbeitungspauschale abgedeckten Kosten, seien im Rahmen
ihres ersten Entgeltantrages noch in den Gemeinkosten aufgegangen. Der LDC-
Gemeinkostenzuschlag habe sich als Zuschlag von im Wesentlichen Overhead- und
Querschnittsleistungen auf die Summe aus Vorleistungen, Leistungen des
Fernmelderechnungsdienstes und des LDC-Vertriebs berechnet. Mit ihm seien eben
nicht die Leistungen des LDC-Vertriebs abgedeckt worden. Für die Überlassung des
Inter-Building-Abschnitts sei zu Unrecht nur das 1,15-fache des Überlassungspreises
genehmigt worden. Der sog. Umwegfaktor, mit dem die Mehraufwendungen des sog.
Zweitweges berücksichtigt würden, hätte jedenfalls in Höhe von 1,5 genehmigt werden
müssen. Im Inter-Building-Abschnitt des ICAs in der Ausführung "Customer Sited mit
Zweiwegeführung bzw. Customer Sited mit Zweiwegeführung und Doppelabstützung"
werde hinsichtlich der Führung des Inter- Building-Abschnitts zwischen zwei
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übertragungstechnischen Wegen, dem Erst -und dem Zweitweg, unterschieden, die in
räumlich getrennten und unabhängigen Trassen und Linien geführt würden. Dies diene
der übertragungstechnischen Absicherung der ICAs. Dabei sei der Zweitweg
zwangsläufig länger als der in seiner Länge optimierte Erstweg. Diesem Umstand trage
der Umwegfaktor Rechnung, für dessen Ermittlung die Differenz zwischen Erst- und
Zweitweg maßgeblich sei. Der Umwegfaktor für den Zweitweg allein betrage 2,4, jedoch
sei unter Auswertung der statistischen Daten über die tatsächlich geschalteten ICAs mit
Zwei-Wege-Führung ein einheitlicher Umrechnungsfaktor zur Bildung eines
einheitlichen Preises angesetzt worden. Zu Unrecht habe die RegTP den Antrag
insofern mit dem Vorwurf unzulänglicher statistischer Begründung abgetan. Ebenso
unzutreffend sei der Vorwurf, es sei unklar, in welchem Umfang sich die in dem
Umwegfaktor von 2,1 der CFV-Preiskalkulation bereits enthaltene Mehrwegeführung auf
den vorliegend in Rede stehenden Umwegfaktor auswirke. Tatsächlich könne eine
Anrechnung des in die Kalkulation der CFV eingeflossenen Luftlinien-Umwegfaktors auf
den hier beantragten Zweitweg-Umwegfaktor nicht erfolgen, da Ersterer keine
Rechengröße für eine irgendwie geartete Mehrwegführung enthalte. Jedenfalls hätte der
Um- wegfaktor für den Zweitweg in Höhe von 1,5 genehmigt werden müssen. Auch der
längenunabhängige Teil des Preises von ICAs dürfe beaufschlagt werden, wie sich
schon daraus ergebe, dass regelmäßig ein einheitlicher Umwegfaktor für den gesamten
Preis genehmigt werde. Die Abzüge bei der Position 2.1 der Preislisten 1.1.2, 1.2.2,
1.3.2 und 1.4.2 (DM 2.410,-- statt beantragter DM 2.860,--) sowie bei der Position 2.3 der
nämlichen Preislisten (DM 845,-- statt beantragter DM 1.100,--) seien zu Unrecht erfolgt.
Insbesondere habe sie vollständige und prüffähige Kostenunterlagen vorgelegt. Auch
wenn äußerlich dasselbe Entgelt wie unter dem 19. Dezember 1997 beantragt worden
sei, liege nunmehr eine neue Kostenkalkulation zugrunde. Die Zusammensetzung der
einzelnen Kostenelemente habe sich verändert. Im Einzelnen seien zu Unrecht einzelne
Posten der Gemeinkosten nicht berücksichtigt worden, nämlich die Positionen
Querschnittsverrechnung, Leerstand nicht vermarkteter Räume, Management des
Personalüberhangs. Ebenso wenig sei ersichtlich, wieso sie, die Klägerin, bei der
Ermittlung der LDC-Wertschöpfung nicht auf eine andere Berechnungsmethode
zurückgreifen könne als diejenige, die sie einem früheren Entgeltantrag zugrundegelegt
habe. Zu Unrecht sei ferner ein kalkulatorischer Zinssatz von 9,25 % statt beantragter
12,6 % angesetzt worden. Die Entgelte für die Bereitstellung eines
Standardkollokationsraumes, die Bereitstellung der Infrastruktur für physische
Kollokation, Überlassung von Kollokationsräumen (incl. Nebenkosten und Miete für die
GEV-Anlage), Bereitstellung der GEV-Anlage, Miete für RLT sowie die in Ziffer 1 des
angefochtenen Bescheides genannten Leistungen (u.a. Expressentstörung, vom
Standardkollokationsraum abweichende Sonderbauweise, nachträgliche Änderungen
des Kollokationsraumes, Entstörarbeiten) seien nicht genehmigungspflichtig. Sie seien
weder wesentlich noch erforderlich für den besonderen Netzzugang. Jedenfalls hätten
auch die nämlichen Entgelte in der beantragten Höhe genehmigt werden müssen. Die
Kürzung des pauschalen Aufschlages für Rückbaukosten auf ein Drittel sei nicht
gerechtfertigt. Ebenso seien die beantragten jährlichen Raummieten zu Unrecht gekürzt
worden. Es seien keine Aufschläge mit einbezogen worden, die nur aufgrund der
marktbeherrschenden Stellung durchsetzbar seien. Die teilweise genehmigten Entgelte
seien zu Unrecht anhand eines Vergleichs mit RDM- Büromieten (netto/kalt mit gutem
Nutzungsgrad) ermittelt worden. Dass die Höhe der beantragten Entgelte und diejenige
der Kosten differierten, liege daran, dass es ihr, der Klägerin, nicht immer gelinge,
Entgeltvereinbarungen in Höhe der ihr enstehenden Kosten abzuschließen. Da die
Carrier bereits Verträge über niedrigere Entgelte abgeschlossen hätten, habe keine
Möglichkeit bestanden, Vertragsanpassungen in Bezug auf die Anhebung der Entgelte
zu erreichen. Die Entgelte für die RLT-Anlage seien von ihr, der Klägerin, richtigerweise
dadurch berechnet worden, dass die Gesamtinvestitionen für die Anlage auf die
Gesamtfläche bezogen worden seien. Entgegen der Annahme der RegTP sei die
Verrechnung der Durchschnittskosten bei der GEV-Anlage nicht derart, dass
Vertragspartner mit Stand-alone-Kosten belastet würden, da der gesamte
Investitionswert der Anlage umgelegt werde, gleichzeitig sie, die Klägerin, diese Anlage
aber auch selbst nutze. Vielmehr werde nur die vom Carrier anteilig genutzte Leistung
der GEV-Anlage in Rechnung gestellt. Die von der RegTP geforderte
Zusatzkostenrechnung werde von der TEntGV nicht gefordert. Was die Frage der
Vollständigkeit und Prüffähigkeit vorgelegter Kostenunterlagen angehe, sei auf die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen, nicht auf
denjenigen der Entscheidung der Beschlusskammer.
Die Genehmigung hätte schließlich rückwirkend erteilt werden müssen.
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Die Klägerin beantragt,
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1. die RegTP unter Aufhebung ihres Bescheides vom 31. Juli 1998 in Ziffer 2 und 3,
soweit dort nicht Entgelte für die Bereitstellung des Kollokationsraumes genehmigt sind,
sowie Ziffer 6 zu verpflichten, ihr die Genehmigung von Entgelten für Interconnection-
Anschlüsse entsprechend ihrem Antrag vom 22. Mai 1998 rückwirkend zum jeweiligen
Vertragsschluss, frühestens zum 01. Januar 1998, zu erteilen;
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2. a) den Bescheid der RegTP vom 31. Juli 1998 in Ziffer 2 und 3, soweit dort Entgelte
für die Bereitstellung von Kollokationsräumen genehmigt sind, und Ziffer 1 und 4
teilweise aufzuheben und festzustellen, dass für die dort genannten Entgelte eine
Genehmigungspflicht nicht besteht;
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b) hilfsweise
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die RegTP unter Aufhebung des vorgenannten Bescheides in Ziffer 2 und 3, soweit dort
Entgelte für die Bereitstellung von Kollokationsräumen genehmigt sind, und unter
Aufhebung des Bescheides in Ziffer 1 und 4 zu verpflichten, die Genehmigung für diese
Entgelte entsprechend ihrem Antrag vom 22. Mai 1998 rückwirkend zum jeweiligen
Vertragsschluss, frühestens zum 01. Januar 1998, zu erteilen.
11
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
13
Sie bezieht sich auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides und trägt darüber hinaus
vor, Entgeltgenehmigungen könnten nur ohne Rückwirkung erteilt werden. Die
Bearbeitungspauschale sei zu Recht wegen Doppelverrechnung nicht anerkannt
worden. Die Behauptung, eine solche sei durch das interne System der Klägerin aus-
geschlossen, sei nicht nachvollziehbar. Der Bereich LDC umfasse auch das allgemeine
Auftragsmanagement im Rahmen des Bestellvorgangs für ICAs. Der Umwegfaktor
basiere auf einer unzureichenden Datenbasis. So sei nicht nachvollziehbar, wieso
einerseits in den Kostenunterlagen erläutert worden sei, die Ermittlung desselben sei
auf der Basis einer Analyse der Ist-Daten aller in Betrieb befindlichen
Übertragungswege durchgeführt worden, im Weiteren jedoch andererseits nur die Erst-
und Zweitwege der Leitungsschlüsselzahl 91 A der Städte Berlin, Hamburg, Hannover
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und Leipzig betrachtet würden. Zudem werde bei der von der Klägerin benutzten
Berechnungsmethode unzulässigerweise auch der längenunabhängige Anteil des
Überlassungspreises für CFV mit dem Umwegfaktor beaufschlagt. Soweit diese
Berechnungsmethode erstmals im Klageverfahren erläutert werde, sei darauf
hinzuweisen, dass es allein auf die Vollständigkeit und Nachvollziehbarkeit der im
Beschlusskammerverfahren vorgelegten Unterlagen ankommen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen
auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.
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Entscheidungsgründe:
16
Soweit die Klägerin die Klage in Bezug auf die zunächst auch beantragte Erteilung
einer einzelvertragsunabhängigen Genehmigung konkludent durch Beschränkung des
Klageantrages zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz
1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
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Die im Übrigen zulässige Klage ist nur zum Teil begründet.
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Die Klägerin verfügt für die mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte, auf Erteilung einer
Entgeltgenehmigung gerichtete, Verpflichtungsklage über das erforderliche
Rechtsschutzbedürfnis, da die von ihr verlangten Zusammenschaltungsentgelte gemäß
§ 39 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG
genehmigungspflichtig sind. Zwischen den Beteiligten ist nicht umstritten, dass es dabei
um Entgelte für die Gewährung besonderer Netzzugänge nach § 35 Abs. 1 TKG geht.
Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der Mindestüberlassungdauer für ICAs. Inso-
weit steht ein entgeltrelevanter Bestandteil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(AGB) in Rede. Zwar sind in § 39 TKG - anders als in § 25 TKG - entgeltrelevante
Bestandteile der AGB nicht ausdrücklich als der Genehmigungspflicht unterworfen
erwähnt, jedoch handelt es sich hierbei um eine unfreiwillige Regelungslücke. Es ist
nämlich kein einleuchtender Grund erkennbar, der es rechtfertigte, die thematisch eng
mit dem Entgeltbegriff zusammenhängenden entgeltrelevanten Bestandteile im Rahmen
des § 39 TKG aus dem Genehmigungsregime auszuklammern.
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Unter entgeltrelevanten Bestandteilen von AGB sind solche Klauseln zu verstehen, die
entweder die Modalitäten der Entgeltberechnung oder der Entgeltbezahlung betreffen
(wie Fälligkeiten und Abrechnungszeiträume oder Tarife oder Taktzeiten) oder die nach
der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Ermittlung und Festlegung des
Entgeltes für eine Leistung vernünftigerweise zu berücksichtigen sind bzw. anders
gewendet solche Bestimmungen, die sich nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben bei
der Entgeltbildung auswirken,
20
vgl. Schuster/Stürmer, in Beck'scher TKG- Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 25 Rn. 8 f.
21
Dabei sind als entgeltrelevant oder preisbildend allerdings nur solche Regelungen
anzusehen, die wesentlich oder unmittelbar auf die Kalkulation des Entgelts oder
Preises Einfluss haben; eher den Charakter von Neben- oder Zusatzleistungen
tragende Faktoren - wie z. B. die von der Klägerin angeführte Super-Expressentstörung -
fallen nicht darunter,
22
vgl. Urteil der Kammer vom 02. Mai 2002 - 1 K 8007/98 -.
23
In diesem Sinne ist die Frage, wie lange eine technische Einrichtung mindestens
angemietet werden muss, unmittelbar preisbildend.
24
In der Sache hat die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
25
Dem Hauptantrag zu 1. ist zunächst stattzugeben, soweit mit ihm eine
einzelfallbezogene Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung begehrt wird. Die Kammer
und das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
26
vgl .u.a.: VG Köln, Urteil vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 - Juris; OVG NRW,
Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht 2002, 496 ff,
27
haben die Frage der rückwirkenden Erteilung der Genehmigung - insbesondere - von
Wettbewerberentgelten bereits mehrfach bejaht. Die dafür maßgeblichen Gründe sind
den Beteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden. Hinsichtlich
des Zeitpunktes der Rückwirkung war im Grundsatz auf die jeweiligen
Vertragsabschlüsse abzustellen. Soweit die Daten der Vertragsabschlüsse (vgl.
Vertragsabschluss mit WorldCom unter dem 26. Mai 1998) vor dem von der Klägerin
beantragten Rückwirkungsdatum 01. Januar 1998 liegen, musste es allerdings bei der
Rückwirkung zum 01. Januar 1998 verbleiben, da die Kammer ansonsten entgegen §
88 VwGO über das Klagebegehren hinausgegangen wäre. Soweit mit den im
Verwaltungsverfahren Beigeladenen zu 26. bis 42. die
Zusammenschaltungsvereinbarungen erst nach dem 01. Januar 1998 geschlossen
worden sind (nämlich zwischen dem 05. Februar und dem 07. Juli 1998), kommen nur
diese Daten jeweils als Rückwirkungszeitpunkte in Betracht.
28
Soweit die Klage mit dem ersten Hauptantrag auf die Verpflichtung der Beklagten zur
Genehmigung eines höheren Entgeltes gerichtet ist, ist sie nur insoweit begründet, als
die Klägerin die Berücksichtigung einer Bearbeitungspauschale und eines höheren
Umwegfaktors begehrt. Darüber hinaus ist der angefochtene Bescheid insoweit
teilweise rechtswidrig, als die RegTP den von der Klägerin geltend gemachten
kalkulatorischen Zinssatz von 12,60 % beanstandet hat. Allerdings fehlt es hierbei an
der erforderlichen Spruchreife, so dass die Beklagte lediglich gemäß § 113 Abs. 5 S. 2
VwGO zur Neubescheidung zu verpflichten war. Im Übrigen ist die auf eine höhere
Entgeltgenehmigung gerichtete Klage unbegründet.
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Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine
Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der
Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem
Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des
Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls
im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine
Versagungsgründe vorliegen. Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3
TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24
Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit
diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der
vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang,
wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der
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effizienten Leistungsbereitstellung orientiert,
ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -.
31
Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der
neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische
Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe
sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des §
24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,
32
so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311;
Schuster/Stürmer, a.aO., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Rn. 62 zu § 24.
33
Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt
sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die
Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die
der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob
darüber hinaus auch einer der in § 24 Abs. 2 TKG normierten sog.
Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.
Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom
Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet
ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des
Gesetzentwurfs hin. Denn dort,
34
BT-Drs. 13/3609, S.42,
35
heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der
Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls
dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ
verläuft. Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der
Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird. Ferner ist zu
berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf die in § 24
Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-)
Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und
27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.
Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des
Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen
Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient,
36
so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S.34 .
37
Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des TKG
den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Ziffer 4 des
Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.6.1990 zur Verwirklichung des
Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen
Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten
"grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab
38
gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus
Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes
betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
26.2.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen
öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der
Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein
Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich
ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so
besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend
auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung
erge- bende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher
Umset- zungsverpflichtungen verfehlt. Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben,
dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante-
Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG
reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen
Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit
den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige
Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt. Zur Beantwortung der mithin in
Fällen der Ex-Ante-Entgeltregulierung allein entschei- dungserheblichen Frage, ob und
inwieweit sich die über die erteilte Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten
Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen
Maßstab konkretisierende,
so: VG Köln, Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K 5694/98 -, Juris, und vom 14. November
2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen, Telekommunikations- und Multi- mediarecht, § 27
Anhang Rn. 22,
39
Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der
Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind". Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1
TEntgV ergibt, muss die RegTP hierbei zunächst von den vom beantragenden
Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen.
Das bedeutet, dass sie in einem ersten Schritt zu prüfen hat, welche der geltend
gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese
nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV auch berücksichtigungsfähig sind,
40
ähnlich: Schütz/Müller, MMR 1999, 128 (131); Schuster/Stürmer, a.a.O., Anh § 27 § 3
TEntgV, Rn. 1.
41
Gegebenenfalls soll die Regulierungsbehörde dabei zusätzlich eine
Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen.
Anschließend ist in einem zweiten Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob
nachgewiesene zusätzliche - sog. Neutrale - Aufwendungen, die den Rahmen des § 3
Abs. 2 TEntgV übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung -
eigentlich - nicht notwendig sind, gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür
eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine
sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.
42
Ausgehend hiervon ist die RegTP zunächst im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen,
dass es an einem hinreichenden Nachweis des mit 30,78 % angesetzten PSTN-
Gemeinkostenzuschlages fehle. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV ist die Zuordnung der
Gemeinkosten zur jeweiligen Dienstleistung anzugeben und zu erläutern.
Gemeinkosten müssen dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung jedenfalls
"mittelbar" zurechenbar sein. Das erfordert eine Prüfung dahin, ob die Zuordnung etwa
übergeordneter Kostenstellen zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung
gerechtfertigt ist, was wiederum die Kenntnis der Inhalte und Aufgabenbereiche jener
Kostenstellen voraussetzt,
43
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -.
44
Es muss zudem dargelegt werden, wie sich der geltend gemachte
Gesamtgemeinkostenbetrag errechnet. Auch die auf die einzelnen
Organisationsbereiche entfallenden Gemeinkosten dürfen nicht nur als gegebene Größe
mitgeteilt werden,
45
vgl. Urteil der Kammer vom 12. Juni 2003 - 1 K 549/99 -.
46
Aus den vorgelegten Unterlagen (Bl. 416 BA 1) ist zum einen nicht nachvollziehbar, in
welchem - auch nur mittelbaren - Zusammenhang die aufgeführten Kostenpositionen
zum Produkt stehen; an der geforderten Erläuterung der Zuordnung fehlt es völlig. So ist
- außer bei den im Bescheid genannten Punkten der "Querschnittsverrechnung",
"Management des Personalüberhangs" und "Leerstand nicht vermarktbarer Räume" -
nicht ersichtlich, was Positionen wie "Zinsen auf Forderungen KSC 20" bzw. auf
"Umlaufvermögen KSC 20", "Umlage Zinsen auf Forderungen", "Konzernverrechnung
Dritte" mit der in Rede stehenden Dienstleistung zu tun haben. Zum anderen werden
schon die auf die einzelnen Organisationsbereiche entfallenden Gemeinkosten lediglich
als gegebene Größen mitgeteilt; eine Darlegung der Herleitung bzw. Errechnung fehlt.
Diese Mängel in der Erläuterung sind derart gravierend, dass sie sich auf den geltend
gemachten PSTN- Gemeinkostenzuschlag insgesamt auswirken mit der Folge, dass
dieser auch zur Gänze hätte gestrichen werden können bzw. mit 11,01 % noch zu hoch
angesetzt worden ist.
47
Ebenso wenig hat die Klägerin Anspruch auf einen höheren als von der RegTP
anerkannten LDC-Gemeinkostenzuschlag.So sind die Kosten des gesamten, von der
Klägerin als übergeordneter Querschnitts-Funktionsbereich bezeichneten
Konzerngeschäftsfeldes LDC umgelegt worden, obwohl die Geschäftsbeziehungen zu
lizensierten Diensteanbietern/Carrieren weit über das hinausgehen, was dem hier
allenfalls einschlägigen Funktionsbereich der Netzzusammenschaltung/Netzzugänge
für Wettbewerber zugeordnet werden kann. Auch fehlt es an einer prüfungsfähigen
Angabe und Erläuterung der auf Bl. 147 BA 1 unter Ziffer 2 bis 6 aufgeführten "Kosten
des KGF ohne Gemeinkosten" und an entsprechenden Kostenbelegen,
48
vgl. bereits Urteil der Kammer vom 21. Februar 2002 - 1 K 4866/99 -, Juris.
49
Ob andererseits der von der RegTP angesetzte Satz von 13,05 % rechtmäßig ist, kann
auf sich beruhen. Denn die Klägerin hat die Entgeltgenehmigung insoweit betragsmäßig
nicht angegriffen.
50
Nicht zu beanstanden ist des Weiteren der von der RegTP angenommene
Synergieefekt in Höhe von 0,2 Stunden im Falle der gleichzeitigen Ersteinrichtung der
Leitweglenkung und der Einrichtung des gebührenfreien Zuganges. Dieser Annahme ist
die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten mit der Folge, dass das Gericht keinen
Anlass hat, von sich aus in eine Fehlersuche einzutreten,
51
vgl. hierzu: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -
, DVBl. 2002, 1409.
52
Ebenso fehlt es an Vortrag hinsichtlich der Rückführung des Zuschlagssatzes für
aktivierte Eigenleistung von 5,59 % auf 5,08 %, was sich bei den geforderten Entgelten
für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts sowie der Steckkarte ZZK7 auswirkt.
Auch insoweit begibt sich das Gericht nicht ungefragt auf Fehlersuche.
53
Hinsichtlich der Ablehnung einer Genehmigung der beantragten
Mindestüberlassungsdauer von 5 Jahren hat die Klägerin dem Monitum der RegTP,
zusätzliche Kosten und die Bedingungen, unter denen diese vom ICP zu tragen seien,
seien nicht exakt benannt, substantiiert nichts entgegengesetzt, sodass es bei der
nachvollziehbar begründeten Ablehnung verbleibt.
54
Soweit die RegTP im Weiteren den von der Klägerin geforderten Sockelbetrag in Höhe
von DM 200,-- je ICA mit der Erwägung gestrichen hat, ein solcher werde auch bei
Festverbindungen nicht erhoben, weshalb Carrier, die ICAs nachfragten, diskriminiert
würden, ist hiergegen nichts zu erinnern, zumal es auch insoweit an substantiiertem
klägerischen Vortrag fehlt.
55
Erfolg hat die Klage allerdings zunächst insoweit teilweise, als die RegTP die von der
Klägerin erhobene Bearbeitungspauschale für die Auftragsbearbeitung in Höhe von DM
130,-- je ICP-Auftrag mit der Begründung in Abzug gebracht hat, das Tätigwerden des
LDC-Bereiches für das allgemeine Auftragsmanagement erfolge im Rahmen des
Bestellvorgangs für den Intra-Building-Abschnitt, weshalb diese Leistungen nicht
nochmals gesondert in Rechnung gestellt werden dürften. Insoweit geht zunächst aus
den von der Klägerin vorgelegten Kostenbelegen (insbesondere Bl. 239 und 408 BA 1)
hinreichend deutlich hervor, dass sich die Kosten der jeweiligen Maßnahmen jeweils
aus den Kosten der technischen Leistung sowie der darüber hinaus erhobenen
streitigen Pauschale, die Arbeiten wie das Entgegennehmen, Prüfen und Ergänzen
eines Änderungswunsches, Erstellung eines Angebotes sowie Verfolgen der
Erledigung u.ä. (vgl. Bl. 269 BA 1) umfasst, zusammensetzen. Auch hat die Klägerin im
Verwaltungsverfahren dargelegt, dass - entgegen der Annahme der RegTP - die Kosten
der Auftragsbearbeitung im LDC- Vertrieb nicht bereits über den LDC-
Gemeinkostenzuschlag abgedeckt werden, sondern vielmehr bei der Ermittlung des
Letzteren gerade eliminiert worden sind (Bl. 409 BA 1). Dies ergibt sich auch aus Bl. 249
BA 1, auf dem die Ermittlung des LDC- Gemeinkostenzuschlages dargestellt wird. Dort
befindet sich unter der Rubrik 2. ("Kosten des KGF ohne Gemeinkosten") unter Ziffer 5.
die Position "Kosten Vertrieb LDC". Ist hiernach im Grundsatz die Erhebung einer
Bearbeitungspauschale durch die Klägerin nicht zu beanstanden, ist andererseits der
geltend gemachte Betrag von DM 130,-- nicht hinreichend durch Kostennachweise
belegt. Zwar ist der Zeitansatz von 77 Minuten nachvollziehbar hergeleitet (Bl. 269 BA
1), jedoch fehlt es an ausreichenden Nachweisen für den auf Bl. 240 BA 1 angesetzten
Stundensatz von DM 82,67 (dessen Berücksichtigung zudem auch nur zu einem Betrag
von DM 107,47 führen würde). Der genannte Stundensatz beinhaltet nicht belegte Sach-
56
, Abschreibungs- und Zinskosten mit der Folge, dass insoweit - nach Abzug der
bewussten Positionen - nur DM 70,72 berücksichtigungsfähig waren.
Genehmigungsfähig ist somit nur ein Betrag von - gerundet - DM 92,--.
Zu Unrecht hat des Weiteren die RegTP den von der Klägerin bei der Ermittlung der
Kosten der Überlassung des Inter-Building-Abschnitts angesetzten Multiplikator von 1,7
infolge Änderung des Umwegfaktors auf 1,15 gekürzt. Ein solcher war vielmehr in Höhe
von 1,4 zu genehmigen.
57
Der insoweit von der RegTP in erster Linie erhobene Vorwurf der mangelnden
statistischen Untermauerung der im Umwegfaktor von 2,48 geltend gemachten
Mehrkosten ist ausgeräumt mit Blick auf das erläuternde Schreiben der Klägerin vom 03.
Juli 1998, Bl. 468 BA 1. Daraus ergab sich, dass alle Standorte, bei denen zum
damaligen Zeitpunkt 2 Mbit/s-ICAs mit Zweiwegeführung realisiert waren, ausgewertet
worden waren. Fehl geht gleichfalls der Vorwurf der RegTP, es sei nach wie vor unklar,
in welchem Umfang sich der in die CFV-Kalkulation eingegangene Umwegfaktor von
2,1 für den Erstweg auf den vorliegend in Rede stehenden Zweitweg-Umwegfaktor
auswirke. Insoweit hat die Klägerin spätestens durch das genannte Schreiben vom 03.
Juli 1998, Bl. 469 BA 1 (siehe aber auch schon die Erläuterungen Bl. 186, 187 BA 1)
plausibel ausgeführt, dass in die CFV-Tarifierung keine Rechengröße für
Mehrwegeführung eingegangen ist, sondern nur der Quotient zwischen tatsächlicher
Länge und Luftlinienentfernung. Zutreffend ist allerdings die RegTP davon
ausgegangen, dass durch den von der Klägerin gewählten Rechenmodus
unzulässigerweise auch der längenunabhängige Sockelbetrag beaufschlagt wird, was
von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt
worden ist. Zieht man diesen Anteil, der von den Beteiligten übereinstimmend in der
mündlichen Verhandlung mit 30 % beziffert worden ist, aus der auf Bl. 185 BA 1
angegebenen Gleichung heraus und setzt den Umwegfaktor nur noch mit 70 % von 2,48
(=1,736) an, so ergibt sich ein Multiplikator von - gerundet - 1,4.
58
Soweit im angefochtenen Bescheid schließlich der von der Klägerin in Ansatz
gebrachte kalkulatorische Zinssatz von 12,6 % beanstandet wird und die RegTP
stattdessen einen Zinssatz von 9,25 % zugrunde legt, ist der Bescheid ebenfalls
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Jedoch kann die Beklagte
mangels Spruchreife insoweit nur zur Neubescheidung verpflichtet werden. Hierzu wird
zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die den Beteiligten bekannte
umfängliche Begründung des Urteils der Kammer vom 06. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -,
Juris, verwiesen.
59
Der zweite Hauptantrag, mit dem sich die Klägerin gegen die Annahme der
Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für die Überlassung von Kollokationsräumen,
Bereitstellung der GEV und RLT, Sonderbauweise, Expressentstörung, Entstörarbeiten
am Übertragungsweg des ICP sowie die Hauseinführung und das Führen des Kabels
des ICP wendet, ist unbegründet. Dass die Entgelte für die bewussten Leistungen
genehmigungspflichtig sind, ergibt sich aus der bisherigen Rechtsprechung der Kammer
60
vgl. Urteile der Kammer vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 und 1 K 10404/98 -; ebenso
Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K 4866/99 u.8523/99 - zu Entgelten für die
Überlassung eines Kollokationsraumes; Urteil vom 16. Mai 2002 - 1 K 1526/00 - zu
einmaligen Bereitstellungsentgelten und monatlichen Überlassungsentgelten für
Raumlufttechnik (RLT); Urteile vom 25. Juli 2002 - 1 K 10939/99 - und - 1 K 5720/99 - zu
61
Entgelten für Expressentstörung.
Dem Hilfsantrag ist insoweit stattzugeben, als mit ihm eine einzelfallbezogene
Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung begehrt wird. Hinsichtlich des jeweiligen
Zeitpunktes der Rückwirkung ist auf die oben zum ersten Hauptantrag gemachten
Ausführungen zu verweisen.
62
Der Hilfsantrag im Übrigen ist insoweit, als er auf die Genehmigung eines der Höhe
nach über den angegriffenen Bescheid hinausgehenden Entgelts gerichtet ist,
unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat die RegTP eine im Vergleich zum angegriffenen
Bescheid betragsmäßig höhere Entgeltgenehmigung abgelehnt. Im Einzelnen ist dazu
auszuführen:
63
Zunächst ist die Reduzierung der in die Kalkulation der Entgelte für die Bereitstellung
der physischen Kollokation bzw. des Standardkollokationsraumes eingegangenen
Rückbaukosten auf ein Drittel mit der Erwägung, dass zum einen unklar sei, wie der
insoweit jeweils angesetzte Betrag von DM 7.000,-- bzw. DM 3.000,-- ermittelt worden
sei, und zum anderen nicht davon auszugehen sei, dass ein Rückbau bereits nach einer
Mietperiode erfolge, rechtlich nicht zu beanstanden. Die genannten Beträge werden auf
Bl. 203 bzw. 213 BA 1 lediglich als gegeben mitgeteilt, ohne dass ihre Herleitung
nachvollziehbar wäre. Im Übrigen hat die Klägerin auch im Klageverfahren zu diesem
Komplex nichts vorgetragen, was die plausiblen Ausführungen im angefochtenen
Bescheid entkräften könnte.
64
Im Ergebnis zu Recht ist auch das von der Klägerin verlangte Entgelt für die
Bereitstellung der GEV-Anlage (Position 1.3 der Preisliste 1.5.2) von der RegTP nicht
anerkannt worden. Zwar ist der Ansatz der RegTP, die Vertragspartner dürften nur mit
den durch die Kollokation zusätzlich entstehenden Kosten belastet werden, d.h. nur mit
den durch ihre Mitnutzung der vorhandenen GEV-Anlage verursachten Kosten, was die
von der Klägerin vorgenommene anteilige Verrechnung ausschließe, verfehlt, wie sich
aus nachstehenden Erwägungen ergibt: Gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung u.a. aus den langfristigen zusätzlichen
Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten. Das Merkmal "zusätzlich" wird auch nach der
überwiegenden Kommentierung im Sinne der RegTP verstanden, nämlich als so
genannte "inkrementelle" Kosten,
65
vgl. Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anhang § 27 Rn. 7; Schütz/Müller, MMR 1999,
128, 133; Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 26,
66
im Gegensatz zu Kosten, die auf historischen Anschaffungs-Herstellungskosten
(Vollkosten) beruhen,
67
vgl. Schütz/Müller, a.a.O.; Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 26.
68
"Zusätzliche" Kosten sollen solche sein, die der Dienst zusätzlich zu den anderen
Diensten des Anbieters verursacht bzw. die unmittelbar durch die Her- und Bereitstel-
lung der jeweiligen Leistung verursacht werden, nicht aber Gemeinkosten,
69
vgl. Schütz/Müller, a.a.O.; Wegman, a.a.O., Seite 302; Manssen, a.a.O., § 27 Anhang
Rn. 23; Schus- ter/Stürmer a.a.O.;Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 27.
70
Anerkennungsfähig seien nur die sächlichen und personellen Mittel, die allein für das
Angebot des entsprechenden Dienstes bereit gestellt werden müssten. Bei von
mehreren Diensten in Anspruch genommenen Produktionsfaktoren, die
leistungsmengenabhängige Kosten verursachen, sei eine möglichst exakte Zuordnung
vorzunehmen,
71
vgl. Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 23.
72
Daraus lässt sich aber nach Auffassung der Kammer nicht schließen, dass auch § 3
Abs. 2 TEntgV mit dem Merkmal "zusätzlich" nur die direkt durch die entgeltpflichtige
Leistung verursachten Kosten meint. Anderenfalls ergäbe sich nämlich für die nicht
leistungsmengeneutralen Gemeinkosten - diese sollen gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV
gerade nicht über einen angemessenen Zuschlag abgedeckt werden - eine
Deckungslücke. Dies wäre sinnwidrig, weil gemäß § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TEntgV alle
Kosten, die sich der Leistung nicht unmittelbar zuordnen lassen (Gemeinkosten),
nachweispflichtig und somit prinzipiell berücksichtigungsfähig sind. Wollte man dies
anders sehen, käme man zu dem seltsamen Ergebnis, dass leistungsmengenabhängige
und somit unter dem Aspekt der Kostenverursachung eher zurechenbare Gemeinkosten
völlig ausgespart blieben, während die leistungsmengenneutralen Gemeinkosten vom
Zuschlag erfasst würden. Hieraus folgt, dass der Begriff "zusätzlich" auch diese Kosten
erfassen muss, da sie der Leistung zumindest mittelbar zugeordnet werden können,
ohne zugleich leis- tungsmengenneutral zu sein.
73
Diese Sichtweise entspricht auch Ziffer 3 der Empfehlung der Kommission vom 08. April
1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2
- Getrennte Buchführung und Kostenrechnung - 98/322/EG, ABl. L 141/6), worin es
heißt:
74
"Ein gut definiertes Kostenzurechnungssystem ermöglicht eine Zuweisung von
mindestens 90 % der Kosten auf der Grundlage direkter oder indirekter
Kostenverursachung. Fn. 2):
75
Direkt zurechenbar sind Kosten. die sich unmittelbar und eindeutig zu einem Dienst
oder Produkt in Beziehung setzen lassen. Indirekt zurechenbare Kosten sind Kosten,
die aufgrund ihrer Beziehung zu den direkt zurechenbaren Kosten auf einer
nichtwillkürlichen Basis zu Diensten oder Produkten in Beziehung gebracht werden
können (z.B. durch die Anwendung von Auslastungsgraden auf jeden Verbrauch
gemeinsamer Ressourcen)."
76
Hiernach ist die von der RegTP gegebene Begründung für die Nichtberücksichtigung
der Position "Bereitstellung der GEV-Anlage", nur zusätzliche Investitionen zur Auf- und
Umrüstung der vorhandenen Anlage könnten umgelegt werden, nicht haltbar. Denn die
Frage der mittelbaren Zuordnungsfähigkeit anteiliger (auf die Leistungseinheit Ampère
bezogener) Kosten hängt nicht davon ab, ob und inwieweit die Investitionskosten durch
Zusammenschaltungswünsche der ICP verursacht werden. Es wäre wirtschaftlich nicht
nachvollziehbar, den ICP an der nachgefragten Leistung GEV teilhaben zu lassen, die
entsprechenden Kosten aber nur auf den Nutzungsanteil der Klägerin zu beziehen. Mit
dieser Überlegung wären bereits vorher entstandene Kosten nie umlegungsfähig,
obwohl es sich um Kosten für den Verbrauch gemeinsamer Ressourcen handelt. Sind
damit die geltend gemachten Kosten prinzipiell berücksichtigungsfähig, ist die
77
getroffene Entscheidung zwar rechtswidrig.
Jedoch konnte im Ergebnis das beantragte Entgelt von DM 12.650,-- nicht genehmigt
werden, weil die insofern ohnehin allein geltend gemachten Kosten von DM 11.000,--
nicht hinreichend nachgewiesen sind. Zum einen ist aus den von der Klägerin
vorgelegten Kostennachweisen (Bl. 222 BA 1) nicht ersichtlich, woraus sich der
angegebene Gesamt-Investitionswert von DM 1.320.000,-- herleitet. Diese Zahl wird
lediglich pauschal als gegebene Größe mitgeteilt. Zum anderen ist auch nicht
nachvollziehbar, wieso das Rechenbeispiel der HVSt Münster, das allein angeführt
wird, überhaupt repräsentativ für die GEV-Anlagen bundesweit sein soll. Die genannten
Mängel haben zur Folge, dass die Streichung dieser Position rechtmäßig ist.
78
Zur Nichtanerkennung der RLT-Miete hat die Kammer bereits im Urteil vom 30. August
2001 - 1 K 9669/98 - ausgeführt: "Was die RLT-Miete angeht, ... fehlt es an einem
Nachweis darüber, dass es sich bei diesen Beträgen um der Klägerin tatsächlich
entstandene Kosten handelt.
79
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den bereits erwähnten Unterlagen zum sog.
Hauptantrag vom 22.5.1998. Denn darin ist - anders als in Bezug auf die Raummiete -
nicht einmal der Versuch einer rechnerischen Ableitung dieser Beträge enthalten,
geschweige denn ein Beleg. ... Das Fehlen des erforderlichen Kostennachweises muss
die Nichtberücksichtigung der entsprechenden Kostenposition zur Folge haben. Denn
wenn die RegTP gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV bei Unvollständigkeit der Kostenunterlagen
einen Entgeltantrag ablehnen kann, kann sie gleichsam als Minus die Berücksichtigung
einer Teilposition ablehnen, wenn nur insoweit die erforderlichen Kostenunterlagen
fehlen. Diese Fallgestaltung ist regulierungsrechtlich noch schwerwiegender als die
Vorlage nicht nachweiskräftiger Unterlagen. Dass sich die RegTP nicht ausdrücklich auf
§ 2 Abs. 3 TEntgV berufen, sondern die RLT-Miete wegen fehlender Erkennbarkeit der
Berechnung "nicht anerkannt" hat, ist unerheblich, da dies inhaltlich auf dasselbe
hinausläuft.
80
Allerdings fehlt insoweit eine Ermessensbegründung. Doch ist dies angesichts der
Schwere des Antragsmangels unschädlich."
81
Hieran ist auch für das vorliegende Verfahren festzuhalten mit der Folge, dass die
erfolgte Streichung der Position RLT-Miete rechtmäßig ist.
82
Zur durch die RegTP vorgenommenen Kürzung der Raummiete (kalt) hat die Kammer
im vorerwähnten Urteil vom 30. August 2001 bereits ausgeführt,
83
"Selbst wenn man ... die Antragsunterlagen zum sog. Hauptantrag vom 22.5.1998 (dort
BA I, 223-233 zu 1 K 7079/98) ergänzend heranzöge, fehlte es am Nachweis, dass die
Mietbeträge im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV "für die Leistungsbereitstellung notwendig
sind". Zum einen wird in diesen Unterlagen (Anlage 5, Gliederungspunkt I) lediglich
versucht, die rechnerische Vorgehensweise am Beispiel des Kollokationsraumes in
Stuttgart darzulegen, so dass die entsprechenden Zahlen für Oldenburg und Leer
weiterhin unbekannt bleiben. Zum anderen werden in dieser Kalkulation in erheblichem
Umfange Kosten umgelegt, die u.a. Außenanlagen, das gesamte Betriebsgrundstück
und die Bewirtschaftungskosten (Verwaltung, Instandhaltung, Ausfallwagnisse) für den
gesamten Technikteil des Fernmeldedienstgebäudes betreffen, obwohl nichts dafür
ersichtlich ist, dass diese Art von Kosten für die Überlassung eines Standard-
84
Kollokationsraumes notwendig sind. Noch deutlicher wird der fehlende Zusammenhang
mit der in Rede stehenden Leistung daran, dass die Klägerin im Stuttgarter
Kalkulationsbeispiel Kosten für eine "vermietbare Technikfläche" von 8.821 qm umlegt,
obwohl darin u.a. folgende Flächenarten aufgeführt sind: Archivräume; WC- Räume,
Putzräume, Garderoben, Teeküchen, Terrassen/Balkone, innenliegende Flure/Gänge,
Erschließungsflure, Eingangshalle, Empfangsbereich, Aufzugsvorraum.
Ob andererseits der Ansatz der RegTP, die Mietkosten unter Berufung auf § 3 Abs. 3
TEntgV anhand des Immobilienpreisspiegels für RDM- Büromieten mit gutem
Nutzungswert zu ermitteln, rechtmäßig ist, kann auf sich beruhen. Denn die Klägerin hat
die Entgeltgenehmigung insofern mit ihrem Hilfsantrag nicht angegriffen."
85
Diese Überlegungen gelten auch für das vorliegende Verfahren.
86
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und 2 VwGO.
87
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, § 709 der
Zivilprozessordnung. Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V.
m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO.
88