Urteil des VG Köln vom 02.10.2003, 1 K 7079/98

Entschieden
02.10.2003
Schlagworte
Genehmigung, Begründung des urteils, Miete, Rückwirkung, Kollokation, Produkt, Daten, Zusammenschaltung, Infrastruktur, Unternehmen
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Verwaltungsgericht Köln, 1 K 7079/98

Datum: 02.10.2003

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 1. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 K 7079/98

Tenor: Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 31. Juli 1998 verpflichtet, a) die Genehmigung der von der Klägerin beantragten Bearbetungspauschale je In- terconnection-Partner (Fußnote zu Preislisten 1.1.2, 1.1.3, 1.2.2, 1.2.3, 1.3.2, 1.3.3, 1.4.2, 1.4.3, 1.5.2, 1.5.3, 1.6.2, 1.6. 3) in Höhe von DM 92,-- zu erteilen, b) die Genehmigung der Position 2.2 der Preislisten 1.2.2 und 1.4.2 unter Berück- sichtigung eines Multiplikators von 1,4 zu erteilen, c) die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu be- scheiden, soweit die RegTP den Entgeltgenehmigungsantrag vom 22. Mai 1998 hin- sichtlich der geltend gemachten Zinsen der Höhe nach abgelehnt hat. d) die Genehmigung der von der Klägerin unter dem 22. Mai 1998 beantragten Zu- sammenschaltungsentgelte rückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des jeweili- gen Zusammenschaltungsvertrages zwischen der Klägerin und den im vorgenannten Bescheid aufgeführten Interconnection-Partnern zu erteilen, frühestens zum 01. Ja- nuar 1998.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand: 1

2Die Klägerin schloss mit mehreren Unternehmen Zusammenschaltungsvereinbarungen, die Abreden über Zusammenschaltungsanschlüsse sowie über Leistungen enthielten, die im Zusammenhang mit der Zusammenschaltungsvereinbarung stan- den. Dies betraf Entgelte für die Bereitstellung des Kollokationsraumes, die Expressentstörung sowie - von der Klägerin als solche bezeichnete - zusätzliche Dienste. Unter dem 22. Mai 1998 (bzw. 05. Juni 1998 bezüglich der Kollokationsräume Flens- burg und Hamm) beantragte die Klägerin die Genehmigung der genannten Entgelte bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP).

3Diesem Antrag kam die RegTP mit Bescheid vom 31. Juli 1998 nur teilweise nach: Die Entgelte seien insgesamt genehmigungspflichtig. Dies gelte insbesondere für die Entgelte für Bereitstellung und Überlassung des Kollokationsraumes sowie alle Leistungen, die in unmittelbarem Zusammenhang hiermit stünden (Aufwendungen für die Bereitstellung der Infrastruktur für physische Kollokation; Bereitstellen der GEV; vom Standardkollokationsraum abweichende Sonderbauweise; nachträgliche Änderungen des Kollokationsraums; Entstörarbeiten am Übertragungsweg von ICP; Hauseinführung und Führung des Kabels von ICP). Auch seien Entgelte für die Expressentstö- rung sowie die Mindestüberlassungsdauer genehmigungspflichtig, Letztere weil sie Teil eines Entgeltes sei. Die Klägerin habe - unstreitig - die beantragten Entgelte in identischer Höhe bereits in einem Antrag vom 19. Dezember 1997 zur Genehmigung gestellt (Bescheid vom 02. März 1998). Die "alten" Entgelte würden nunmehr mit neuen Kostenkalkulationen belegt, wodurch in unzulässiger Weise alte und neue Planungssituation vermischt würden. Die vorgelegten Kostenkalkulationen seien ungeeignet, die beantragten Entgelte zu begründen, weshalb diese nicht hätten genehmigt werden können. Um dem Markt die nötige Planungssicherheit zu geben, habe die Beschlusskammer an- hand vorliegender Informationen die Höhe der anerkennungsfähigen Kosten, die den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nahekämen, bestimmt und darauf auf- bauend die Entgelthöhe berechnet. Die Höhe der zu verrechnenden PSTN (Public Switched Telephone Network)- Gemeinkosten, die die Klägerin mit DM 2,014372742 Mrd. angegeben habe, wovon über die Hälfte auf die so genannte Querschnittsverrechnung sowie auf Positionen entfalle, die Ineffizienzen widerspiegelten, sei um die unbegründeten Gemeinkosten bereinigt auf einen Betrag von DM 0,736044710 Mrd. zurückgeführt worden, der PSTN-Zuschlagssatz von 30,78 % auf 11,01 %. Da für alle Zuschlagssätze der Planungsstand des Erstantrages vom 19. Dezember 1997 maßgeblich sei, betrage der Zuschlagssatz für zu aktivierende Eigenleistungen 5,08 % (statt: 5,59 %), der Betriebskostenzuschlag 15,41 % (statt: 12,07 %). Die Berechnung des Zuschlagssatzes für die LDC-Wertschöpfung erfolge im vorliegenden Antrag für das gesamte Konzerngeschäftsfeld "Lizensierte Diensteanbieter/Carrier", was grundsätzlich vertretbar sei, nicht aber vorliegend. Die Klägerin habe sich nämlich im vorhergehenden Antrag auf eine Methode festgelegt, die sie lediglich anhand der Vorgaben des Bescheides vom 02. März 1998 habe korrigieren müssen, nicht aber durch eine andere ersetzen dürfen. In Anwendung der früher gewählten Methode ergebe sich ein Satz von 13,05 %. Der nach der WACC-Methode ermittelte und mit 12,60 % angesetzte kalkulatorische Zinssatz sei zu hoch und auf den Wert von 9,25 % zurückzuführen gewesen. Die Bearbeitungspauschale von DM 130,-- je ICP-Auftrag sei zu streichen gewesen. Das Tätigwerden des LDC-Bereiches für das allgemeine Auftragsmanagement erfol- ge im Rahmen des Bestellvorgangs für den Intra-Building- Abschnitt, weshalb diese Leistung nicht nochmals gesondert mit der Bearbeitungspauschale in Rechnung ge- stellt werden dürfe. Die Genehmigung für

diese erstmals beantragte Position habe folglich versagt werden müssen. Des Weiteren hätten PSTN-Gemeinkosten- sowie LDC-Zuschlag korrigiert werden müssen. Schließlich sei ein Synergieeffekt von 0,2 h zu berücksichtigen, sofern bei der Ersteinrichtung der Leitweglenkung gleichzeitig der gebührenfreie Zugang eingerichtet werde. Der für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts geforderte Preis von jährlich DM 2.860,-- habe nur in Höhe von DM 2.410,-- genehmigt werden können. Der ge- forderte Betrag resultiere zum überwiegenden Teil aus Kapitalkosten für die Anschaf- fung eines 2 Mbit/s-Ports sowie Sachkosten für Raum- und Energienutzung. Unter Berücksichtigung der bereits genannten Zuschlags- bzw. Zinssätze ergebe sich das genehmigte Entgelt. Gleiches gelte für das geforderte Entgelt für die Überlassung der Steckkarte ZZK7, das nach Berücksichtigung der korrigierten Zins- und Zuschlagsätze nur in Höhe von DM 845,-- statt beantragter DM 1.100,-- genehmigt worden sei. Der weiter geforderte Sockelbetrag von DM 200,-- für die Verlegung, Auswechslung bzw. Änderung der Anschalteeinrichtung und Verlegung der Endleitung sei nicht ge- nehmigungsfähig, weil es für diese Leistung im Falle der Festverbindungen kein Pen- dant gebe, obwohl es sich um dieselbe Leistung handele. Insofern handle es sich um eine Diskriminierung von Carriern, die ICAs nachfragten, gegenüber Nachfragern von Mietleitungen, die gegen § 24 Abs. 2 Ziffer 3 TKG verstoße. Die genannte Leistung sei - wie bei den Festverbindungen - nur nach Aufwand abzurechnen. Das für die Überlassung des Inter-Building-Abschnitts geforderte 1,7fache des Über- lassungspreises für CFV 2 MS habe nur in Höhe des 1,15-fachen genehmigt werden können. Der Faktor 1,7 sei zu hoch, weil die für die Zweiwegeführung anfallenden Mehrkosten statistisch nicht hinlänglich belegt seien. Es sei nach wie vor unklar, in welchem Umfang sich die in dem Umwegfaktor von 2,1 der CFV-Preiskalkulation bereits enthaltene Mehrwegeführung auf den hier in Rede stehenden Umwegfaktor zwischen Erst- und Zweitweg eines ICAs auswirke, sodass die tatsächlich anfallenden zusätzlichen Aufwendungen eines ICA-Zweitweges nicht beziffert seien. Zudem enthalte der CFV-Überlassungspreis einen längenunabhängigen Sockelbetrag, der auf jeden Fall herauszuziehen sei, weil der Umwegfaktor nur auf den längenabhängigen Teil des Preises angewandt werden dürfe. Es festigten sich die Überlegungen, nach denen ein genehmigungsfähiger Faktor zwischen 1,0 und 1,3 liegen dürfe, weshalb ein Faktor von 1,15 genehmigt werde. Das für "Aufwendungen für die Bereitstellung der Infrastruktur für physische Kollokation, je Standort" beantragte Entgelt von DM 83.000,-- sei nur in Höhe von DM 80.000,-- genehmigungsfähig. Das geforderte Entgelt sei zunächst von dem ICP zu tragen, für den die Klägerin den ersten Standardkollokationsraum an einem Standort einrichte. Das Entgelt werde - nach den Vorstellungen der Klägerin - anteilig auf die weiteren ICP umgelegt, sofern für diese innerhalb von 12 Monaten Standardkollokationsräume am selben Standort eingerichtet würden. Zum einen habe ein pauschaler Aufschlag in Höhe von DM 7.000,-.- für Rückbaukosten nicht anerkannt werden können, da nicht klar sei, wie dieser Betrag ermittelt worden sei, und auch davon auszugehen sei, dass nicht schon nach der ersten Überlassungsperiode ein Rückbau erforderlich werde. Es sei vielmehr von einer Nutzungszeit von wenigstens drei Mietergenerationen auszugehen, wobei eine durchschnittliche Mietdauer von fünf Jahren zu veranschlagen sei. Zum anderen sei die Frist von nur einem Jahr zu kurz bemessen, angemessen sei ein Fünf-Jahres- Zeitraum. Ebenso sei das geforderte Entgelt von DM 11.500,-- für die Bereitstellung eines "Standardkollokationsraumes" lediglich in Höhe von DM 8.500,-- genehmigungsfähig gewesen. Hier sei wiederum der pauschale Aufschlag für Rückbaukosten um ein Drittel zu kürzen gewesen. Das angesetzte Entgelt für das "Bereitstellen der GEV" sei nicht zu genehmigen gewesen. Die Klägerin habe insoweit durchschnittliche Anlagekosten ermittelt, indem der Gesamtinvestitionswert der GEV-Anlage, die auch von der Klägerin

selbst genutzt werde, auf den Investitionswert je Ampère umgerechnet worden sei. Diese Verrechnung nach Durchschnittskosten sei falsch, weil dadurch die ICP mit Stand- alone-Kosten belastet würden. Die ICP dürften jedoch nur mit den Kosten belastet werden, die durch die Kollokation bzw. durch ihre Mitnutzung der GEV-Anlage zusätzlich entstünden. Ebenso wenig sei aus denselben Gründen bei den Mieten für den Kollokationsraum die Teilposition "Miete RLT" anerkennungsfähig. Es sei nicht erkennbar, wie der anteilige Mietzins berechnet worden sei. Die beantragte Kaltmiete entspreche nicht dem gesetzlichen Maßstab, sondern enthalte Aufschläge, die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin durchzusetzen seien. Sie habe daher nicht genehmigt werden können. Statt dessen habe sie - die RegTP - auf den Vergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem Nutzungswert zurückgegriffen. Die Genehmigung einer Mindestüberlassungsdauer von fünf Jahren für alle ICAs am IOdZ lehnte die RegTP im Weiteren ab. Zwar könne die Klägerin vom ICP verlangen, sich an den am individuellen Ort der Zusammenschaltung zusätzlich aufgrund seiner speziellen Nachfrage entstehenden Kosten für die Veränderung einer Vermittlungseinrichtung zu beteiligen, da sie insofern ein erhöhtes Investitionsrisiko trage, wenn keine weiteren Carrier an diesem OdZ eine Zusammenschaltung begehrten. Grundsätzlich sei eine Mindestüberlassungsdauer hierfür das geeignete Mittel. Vorliegend sei jedoch das Investitionsrisiko nicht hinreichend genau erfasst, die zusätzlichen Kosten und Bedingungen nicht exakt benannt.

4Die Genehmigung habe nur ohne Rückwirkung und einzelvertragsbezogen erteilt werden können.

5Am 28. August 1998 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie sich zunächst dagegen wendet, dass der Bescheid der Höhe der Entgelte nach überwiegend hinter dem Antrag zurückbleibt. Die Bearbeitungspauschale in Höhe von DM 130,-- je ICP-Auftrag, die ursprünglich nicht vorgesehen gewesen sei, sei zu Unrecht nicht anerkannt worden. Der erhobene Vorwurf der Doppelverrechnung treffe nicht zu. Eine solche sei durch ihr internes System der Kostenberechnung, das alle Kosten einem der Bereiche Investitions-, Prozess- oder Gemeinkosten zuordne, ausgeschlossen. Bei den nach Position 1.2 der Preisliste 1.1.2 abgerechneten Arbeiten handele es sich um andere Tätigkeiten als diejenigen, die von der Bearbeitungspauschale erfasst würden. Die letztgenannte Position beinhalte Entgelte für die zur Anbindung an ihr Netz erforderlichen einzelnen Konfigurationsmaßnahmen, die nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet würden. Hierin enthalten seien Zeitansätze für die Auftragsbearbeitung im Zusammenhang mit Konfigurationsmaßnahmen im LDC-Bereich. Nicht erfasst hingegen sei hierdurch die Auftragsbearbeitung im Zusammenhang mit der Bestellung von ICAs. Nur Letztere flössen in die in Rede stehende Bearbeitungspauschale ein. Die durch die nunmehr vorgesehene Bearbeitungspauschale abgedeckten Kosten, seien im Rahmen ihres ersten Entgeltantrages noch in den Gemeinkosten aufgegangen. Der LDC- Gemeinkostenzuschlag habe sich als Zuschlag von im Wesentlichen Overhead- und Querschnittsleistungen auf die Summe aus Vorleistungen, Leistungen des Fernmelderechnungsdienstes und des LDC-Vertriebs berechnet. Mit ihm seien eben nicht die Leistungen des LDC-Vertriebs abgedeckt worden. Für die Überlassung des Inter-Building-Abschnitts sei zu Unrecht nur das 1,15-fache des Überlassungspreises genehmigt worden. Der sog. Umwegfaktor, mit dem die Mehraufwendungen des sog. Zweitweges berücksichtigt würden, hätte jedenfalls in Höhe von 1,5 genehmigt werden müssen. Im Inter-Building-Abschnitt des ICAs in der Ausführung "Customer Sited mit Zweiwegeführung bzw. Customer Sited mit Zweiwegeführung und Doppelabstützung" werde hinsichtlich der Führung des Inter- Building-Abschnitts zwischen zwei

übertragungstechnischen Wegen, dem Erst -und dem Zweitweg, unterschieden, die in räumlich getrennten und unabhängigen Trassen und Linien geführt würden. Dies diene der übertragungstechnischen Absicherung der ICAs. Dabei sei der Zweitweg zwangsläufig länger als der in seiner Länge optimierte Erstweg. Diesem Umstand trage der Umwegfaktor Rechnung, für dessen Ermittlung die Differenz zwischen Erst- und Zweitweg maßgeblich sei. Der Umwegfaktor für den Zweitweg allein betrage 2,4, jedoch sei unter Auswertung der statistischen Daten über die tatsächlich geschalteten ICAs mit Zwei-Wege-Führung ein einheitlicher Umrechnungsfaktor zur Bildung eines einheitlichen Preises angesetzt worden. Zu Unrecht habe die RegTP den Antrag insofern mit dem Vorwurf unzulänglicher statistischer Begründung abgetan. Ebenso unzutreffend sei der Vorwurf, es sei unklar, in welchem Umfang sich die in dem Umwegfaktor von 2,1 der CFV-Preiskalkulation bereits enthaltene Mehrwegeführung auf den vorliegend in Rede stehenden Umwegfaktor auswirke. Tatsächlich könne eine Anrechnung des in die Kalkulation der CFV eingeflossenen Luftlinien-Umwegfaktors auf den hier beantragten Zweitweg-Umwegfaktor nicht erfolgen, da Ersterer keine Rechengröße für eine irgendwie geartete Mehrwegführung enthalte. Jedenfalls hätte der Um- wegfaktor für den Zweitweg in Höhe von 1,5 genehmigt werden müssen. Auch der längenunabhängige Teil des Preises von ICAs dürfe beaufschlagt werden, wie sich schon daraus ergebe, dass regelmäßig ein einheitlicher Umwegfaktor für den gesamten Preis genehmigt werde. Die Abzüge bei der Position 2.1 der Preislisten 1.1.2, 1.2.2, 1.3.2 und 1.4.2 (DM 2.410,-- statt beantragter DM 2.860,--) sowie bei der Position 2.3 der nämlichen Preislisten (DM 845,-- statt beantragter DM 1.100,--) seien zu Unrecht erfolgt. Insbesondere habe sie vollständige und prüffähige Kostenunterlagen vorgelegt. Auch wenn äußerlich dasselbe Entgelt wie unter dem 19. Dezember 1997 beantragt worden sei, liege nunmehr eine neue Kostenkalkulation zugrunde. Die Zusammensetzung der einzelnen Kostenelemente habe sich verändert. Im Einzelnen seien zu Unrecht einzelne Posten der Gemeinkosten nicht berücksichtigt worden, nämlich die Positionen Querschnittsverrechnung, Leerstand nicht vermarkteter Räume, Management des Personalüberhangs. Ebenso wenig sei ersichtlich, wieso sie, die Klägerin, bei der Ermittlung der LDC-Wertschöpfung nicht auf eine andere Berechnungsmethode zurückgreifen könne als diejenige, die sie einem früheren Entgeltantrag zugrundegelegt habe. Zu Unrecht sei ferner ein kalkulatorischer Zinssatz von 9,25 % statt beantragter 12,6 % angesetzt worden. Die Entgelte für die Bereitstellung eines Standardkollokationsraumes, die Bereitstellung der Infrastruktur für physische Kollokation, Überlassung von Kollokationsräumen (incl. Nebenkosten und Miete für die GEV-Anlage), Bereitstellung der GEV-Anlage, Miete für RLT sowie die in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides genannten Leistungen (u.a. Expressentstörung, vom Standardkollokationsraum abweichende Sonderbauweise, nachträgliche Änderungen des Kollokationsraumes, Entstörarbeiten) seien nicht genehmigungspflichtig. Sie seien weder wesentlich noch erforderlich für den besonderen Netzzugang. Jedenfalls hätten auch die nämlichen Entgelte in der beantragten Höhe genehmigt werden müssen. Die Kürzung des pauschalen Aufschlages für Rückbaukosten auf ein Drittel sei nicht gerechtfertigt. Ebenso seien die beantragten jährlichen Raummieten zu Unrecht gekürzt worden. Es seien keine Aufschläge mit einbezogen worden, die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung durchsetzbar seien. Die teilweise genehmigten Entgelte seien zu Unrecht anhand eines Vergleichs mit RDM- Büromieten (netto/kalt mit gutem Nutzungsgrad) ermittelt worden. Dass die Höhe der beantragten Entgelte und diejenige der Kosten differierten, liege daran, dass es ihr, der Klägerin, nicht immer gelinge, Entgeltvereinbarungen in Höhe der ihr enstehenden Kosten abzuschließen. Da die Carrier bereits Verträge über niedrigere Entgelte abgeschlossen hätten, habe keine Möglichkeit bestanden, Vertragsanpassungen in Bezug auf die Anhebung der Entgelte

zu erreichen. Die Entgelte für die RLT-Anlage seien von ihr, der Klägerin, richtigerweise dadurch berechnet worden, dass die Gesamtinvestitionen für die Anlage auf die Gesamtfläche bezogen worden seien. Entgegen der Annahme der RegTP sei die Verrechnung der Durchschnittskosten bei der GEV-Anlage nicht derart, dass Vertragspartner mit Stand-alone-Kosten belastet würden, da der gesamte Investitionswert der Anlage umgelegt werde, gleichzeitig sie, die Klägerin, diese Anlage aber auch selbst nutze. Vielmehr werde nur die vom Carrier anteilig genutzte Leistung der GEV-Anlage in Rechnung gestellt. Die von der RegTP geforderte Zusatzkostenrechnung werde von der TEntGV nicht gefordert. Was die Frage der Vollständigkeit und Prüffähigkeit vorgelegter Kostenunterlagen angehe, sei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen, nicht auf denjenigen der Entscheidung der Beschlusskammer.

Die Genehmigung hätte schließlich rückwirkend erteilt werden müssen. 6

Die Klägerin beantragt, 7

81. die RegTP unter Aufhebung ihres Bescheides vom 31. Juli 1998 in Ziffer 2 und 3, soweit dort nicht Entgelte für die Bereitstellung des Kollokationsraumes genehmigt sind, sowie Ziffer 6 zu verpflichten, ihr die Genehmigung von Entgelten für Interconnection- Anschlüsse entsprechend ihrem Antrag vom 22. Mai 1998 rückwirkend zum jeweiligen Vertragsschluss, frühestens zum 01. Januar 1998, zu erteilen;

92. a) den Bescheid der RegTP vom 31. Juli 1998 in Ziffer 2 und 3, soweit dort Entgelte für die Bereitstellung von Kollokationsräumen genehmigt sind, und Ziffer 1 und 4 teilweise aufzuheben und festzustellen, dass für die dort genannten Entgelte eine Genehmigungspflicht nicht besteht;

b) hilfsweise 10

11die RegTP unter Aufhebung des vorgenannten Bescheides in Ziffer 2 und 3, soweit dort Entgelte für die Bereitstellung von Kollokationsräumen genehmigt sind, und unter Aufhebung des Bescheides in Ziffer 1 und 4 zu verpflichten, die Genehmigung für diese Entgelte entsprechend ihrem Antrag vom 22. Mai 1998 rückwirkend zum jeweiligen Vertragsschluss, frühestens zum 01. Januar 1998, zu erteilen.

Die Beklagte beantragt, 12

die Klage abzuweisen. 13

14Sie bezieht sich auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides und trägt darüber hinaus vor, Entgeltgenehmigungen könnten nur ohne Rückwirkung erteilt werden. Die Bearbeitungspauschale sei zu Recht wegen Doppelverrechnung nicht anerkannt worden. Die Behauptung, eine solche sei durch das interne System der Klägerin ausgeschlossen, sei nicht nachvollziehbar. Der Bereich LDC umfasse auch das allgemeine Auftragsmanagement im Rahmen des Bestellvorgangs für ICAs. Der Umwegfaktor basiere auf einer unzureichenden Datenbasis. So sei nicht nachvollziehbar, wieso einerseits in den Kostenunterlagen erläutert worden sei, die Ermittlung desselben sei auf der Basis einer Analyse der Ist-Daten aller in Betrieb befindlichen Übertragungswege durchgeführt worden, im Weiteren jedoch andererseits nur die Erstund Zweitwege der Leitungsschlüsselzahl 91 A der Städte Berlin, Hamburg, Hannover

und Leipzig betrachtet würden. Zudem werde bei der von der Klägerin benutzten Berechnungsmethode unzulässigerweise auch der längenunabhängige Anteil des Überlassungspreises für CFV mit dem Umwegfaktor beaufschlagt. Soweit diese Berechnungsmethode erstmals im Klageverfahren erläutert werde, sei darauf hinzuweisen, dass es allein auf die Vollständigkeit und Nachvollziehbarkeit der im Beschlusskammerverfahren vorgelegten Unterlagen ankommen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge. 15

Entscheidungsgründe: 16

17Soweit die Klägerin die Klage in Bezug auf die zunächst auch beantragte Erteilung einer einzelvertragsunabhängigen Genehmigung konkludent durch Beschränkung des Klageantrages zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die im Übrigen zulässige Klage ist nur zum Teil begründet. 18

19Die Klägerin verfügt für die mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte, auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung gerichtete, Verpflichtungsklage über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, da die von ihr verlangten Zusammenschaltungsentgelte gemäß § 39 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig sind. Zwischen den Beteiligten ist nicht umstritten, dass es dabei um Entgelte für die Gewährung besonderer Netzzugänge nach § 35 Abs. 1 TKG geht. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der Mindestüberlassungdauer für ICAs. Insoweit steht ein entgeltrelevanter Bestandteil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) in Rede. Zwar sind in § 39 TKG - anders als in § 25 TKG - entgeltrelevante Bestandteile der AGB nicht ausdrücklich als der Genehmigungspflicht unterworfen erwähnt, jedoch handelt es sich hierbei um eine unfreiwillige Regelungslücke. Es ist nämlich kein einleuchtender Grund erkennbar, der es rechtfertigte, die thematisch eng mit dem Entgeltbegriff zusammenhängenden entgeltrelevanten Bestandteile im Rahmen des § 39 TKG aus dem Genehmigungsregime auszuklammern.

20Unter entgeltrelevanten Bestandteilen von AGB sind solche Klauseln zu verstehen, die entweder die Modalitäten der Entgeltberechnung oder der Entgeltbezahlung betreffen (wie Fälligkeiten und Abrechnungszeiträume oder Tarife oder Taktzeiten) oder die nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Ermittlung und Festlegung des Entgeltes für eine Leistung vernünftigerweise zu berücksichtigen sind bzw. anders gewendet solche Bestimmungen, die sich nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben bei der Entgeltbildung auswirken,

vgl. Schuster/Stürmer, in Beck'scher TKG- Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 25 Rn. 8 f. 21

22Dabei sind als entgeltrelevant oder preisbildend allerdings nur solche Regelungen anzusehen, die wesentlich oder unmittelbar auf die Kalkulation des Entgelts oder Preises Einfluss haben; eher den Charakter von Neben- oder Zusatzleistungen tragende Faktoren - wie z. B. die von der Klägerin angeführte Super-Expressentstörung - fallen nicht darunter,

vgl. Urteil der Kammer vom 02. Mai 2002 - 1 K 8007/98 -. 23

In diesem Sinne ist die Frage, wie lange eine technische Einrichtung mindestens angemietet werden muss, unmittelbar preisbildend. 24

In der Sache hat die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 25

26Dem Hauptantrag zu 1. ist zunächst stattzugeben, soweit mit ihm eine einzelfallbezogene Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung begehrt wird. Die Kammer und das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

27vgl .u.a.: VG Köln, Urteil vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 - Juris; OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2002, 496 ff,

28haben die Frage der rückwirkenden Erteilung der Genehmigung - insbesondere - von Wettbewerberentgelten bereits mehrfach bejaht. Die dafür maßgeblichen Gründe sind den Beteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Rückwirkung war im Grundsatz auf die jeweiligen Vertragsabschlüsse abzustellen. Soweit die Daten der Vertragsabschlüsse (vgl. Vertragsabschluss mit WorldCom unter dem 26. Mai 1998) vor dem von der Klägerin beantragten Rückwirkungsdatum 01. Januar 1998 liegen, musste es allerdings bei der Rückwirkung zum 01. Januar 1998 verbleiben, da die Kammer ansonsten entgegen § 88 VwGO über das Klagebegehren hinausgegangen wäre. Soweit mit den im Verwaltungsverfahren Beigeladenen zu 26. bis 42. die Zusammenschaltungsvereinbarungen erst nach dem 01. Januar 1998 geschlossen worden sind (nämlich zwischen dem 05. Februar und dem 07. Juli 1998), kommen nur diese Daten jeweils als Rückwirkungszeitpunkte in Betracht.

29Soweit die Klage mit dem ersten Hauptantrag auf die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines höheren Entgeltes gerichtet ist, ist sie nur insoweit begründet, als die Klägerin die Berücksichtigung einer Bearbeitungspauschale und eines höheren Umwegfaktors begehrt. Darüber hinaus ist der angefochtene Bescheid insoweit teilweise rechtswidrig, als die RegTP den von der Klägerin geltend gemachten kalkulatorischen Zinssatz von 12,60 % beanstandet hat. Allerdings fehlt es hierbei an der erforderlichen Spruchreife, so dass die Beklagte lediglich gemäß § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO zur Neubescheidung zu verpflichten war. Im Übrigen ist die auf eine höhere Entgeltgenehmigung gerichtete Klage unbegründet.

30Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung orientiert,

ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -. 31

32Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

33so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311; Schuster/Stürmer, a.aO., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Rn. 62 zu § 24.

34Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 24 Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich. Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort,

BT-Drs. 13/3609, S.42, 35

36heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft. Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht. Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient,

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S.34 . 37

38Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.6.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab

gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung erge- bende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umset- zungsverpflichtungen verfehlt. Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante- Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt. Zur Beantwortung der mithin in Fällen der Ex-Ante-Entgeltregulierung allein entschei- dungserheblichen Frage, ob und inwieweit sich die über die erteilte Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maßstab konkretisierende,

39so: VG Köln, Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K 5694/98 -, Juris, und vom 14. November 2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen, Telekommunikations- und Multi- mediarecht, § 27 Anhang Rn. 22,

40Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind". Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP hierbei zunächst von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie in einem ersten Schritt zu prüfen hat, welche der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV auch berücksichtigungsfähig sind,

41ähnlich: Schütz/Müller, MMR 1999, 128 (131); Schuster/Stürmer, a.a.O., Anh § 27 § 3 TEntgV, Rn. 1.

42Gegebenenfalls soll die Regulierungsbehörde dabei zusätzlich eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen. Anschließend ist in einem zweiten Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob nachgewiesene zusätzliche - sog. Neutrale - Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung - eigentlich - nicht notwendig sind, gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.

43Ausgehend hiervon ist die RegTP zunächst im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass es an einem hinreichenden Nachweis des mit 30,78 % angesetzten PSTN- Gemeinkostenzuschlages fehle. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV ist die Zuordnung der Gemeinkosten zur jeweiligen Dienstleistung anzugeben und zu erläutern. Gemeinkosten müssen dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung jedenfalls "mittelbar" zurechenbar sein. Das erfordert eine Prüfung dahin, ob die Zuordnung etwa übergeordneter Kostenstellen zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung gerechtfertigt ist, was wiederum die Kenntnis der Inhalte und Aufgabenbereiche jener Kostenstellen voraussetzt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -. 44

45Es muss zudem dargelegt werden, wie sich der geltend gemachte Gesamtgemeinkostenbetrag errechnet. Auch die auf die einzelnen Organisationsbereiche entfallenden Gemeinkosten dürfen nicht nur als gegebene Größe mitgeteilt werden,

vgl. Urteil der Kammer vom 12. Juni 2003 - 1 K 549/99 -. 46

47Aus den vorgelegten Unterlagen (Bl. 416 BA 1) ist zum einen nicht nachvollziehbar, in welchem - auch nur mittelbaren - Zusammenhang die aufgeführten Kostenpositionen zum Produkt stehen; an der geforderten Erläuterung der Zuordnung fehlt es völlig. So ist - außer bei den im Bescheid genannten Punkten der "Querschnittsverrechnung", "Management des Personalüberhangs" und "Leerstand nicht vermarktbarer Räume" - nicht ersichtlich, was Positionen wie "Zinsen auf Forderungen KSC 20" bzw. auf "Umlaufvermögen KSC 20", "Umlage Zinsen auf Forderungen", "Konzernverrechnung Dritte" mit der in Rede stehenden Dienstleistung zu tun haben. Zum anderen werden schon die auf die einzelnen Organisationsbereiche entfallenden Gemeinkosten lediglich als gegebene Größen mitgeteilt; eine Darlegung der Herleitung bzw. Errechnung fehlt. Diese Mängel in der Erläuterung sind derart gravierend, dass sie sich auf den geltend gemachten PSTN- Gemeinkostenzuschlag insgesamt auswirken mit der Folge, dass dieser auch zur Gänze hätte gestrichen werden können bzw. mit 11,01 % noch zu hoch angesetzt worden ist.

48Ebenso wenig hat die Klägerin Anspruch auf einen höheren als von der RegTP anerkannten LDC-Gemeinkostenzuschlag.So sind die Kosten des gesamten, von der Klägerin als übergeordneter Querschnitts-Funktionsbereich bezeichneten Konzerngeschäftsfeldes LDC umgelegt worden, obwohl die Geschäftsbeziehungen zu lizensierten Diensteanbietern/Carrieren weit über das hinausgehen, was dem hier allenfalls einschlägigen Funktionsbereich der Netzzusammenschaltung/Netzzugänge für Wettbewerber zugeordnet werden kann. Auch fehlt es an einer prüfungsfähigen Angabe und Erläuterung der auf Bl. 147 BA 1 unter Ziffer 2 bis 6 aufgeführten "Kosten des KGF ohne Gemeinkosten" und an entsprechenden Kostenbelegen,

vgl. bereits Urteil der Kammer vom 21. Februar 2002 - 1 K 4866/99 -, Juris. 49

50Ob andererseits der von der RegTP angesetzte Satz von 13,05 % rechtmäßig ist, kann auf sich beruhen. Denn die Klägerin hat die Entgeltgenehmigung insoweit betragsmäßig nicht angegriffen.

Nicht zu beanstanden ist des Weiteren der von der RegTP angenommene Synergieefekt in Höhe von 0,2 Stunden im Falle der gleichzeitigen Ersteinrichtung der Leitweglenkung und der Einrichtung des gebührenfreien Zuganges. Dieser Annahme ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten mit der Folge, dass das Gericht keinen Anlass hat, von sich aus in eine Fehlersuche einzutreten,

52vgl. hierzu: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 - , DVBl. 2002, 1409.

53Ebenso fehlt es an Vortrag hinsichtlich der Rückführung des Zuschlagssatzes für aktivierte Eigenleistung von 5,59 % auf 5,08 %, was sich bei den geforderten Entgelten für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts sowie der Steckkarte ZZK7 auswirkt. Auch insoweit begibt sich das Gericht nicht ungefragt auf Fehlersuche.

54Hinsichtlich der Ablehnung einer Genehmigung der beantragten Mindestüberlassungsdauer von 5 Jahren hat die Klägerin dem Monitum der RegTP, zusätzliche Kosten und die Bedingungen, unter denen diese vom ICP zu tragen seien, seien nicht exakt benannt, substantiiert nichts entgegengesetzt, sodass es bei der nachvollziehbar begründeten Ablehnung verbleibt.

55Soweit die RegTP im Weiteren den von der Klägerin geforderten Sockelbetrag in Höhe von DM 200,-- je ICA mit der Erwägung gestrichen hat, ein solcher werde auch bei Festverbindungen nicht erhoben, weshalb Carrier, die ICAs nachfragten, diskriminiert würden, ist hiergegen nichts zu erinnern, zumal es auch insoweit an substantiiertem klägerischen Vortrag fehlt.

56

Erfolg hat die Klage allerdings zunächst insoweit teilweise, als die RegTP die von der Klägerin erhobene Bearbeitungspauschale für die Auftragsbearbeitung in Höhe von DM 130,-- je ICP-Auftrag mit der Begründung in Abzug gebracht hat, das Tätigwerden des LDC-Bereiches für das allgemeine Auftragsmanagement erfolge im Rahmen des Bestellvorgangs für den Intra-Building-Abschnitt, weshalb diese Leistungen nicht nochmals gesondert in Rechnung gestellt werden dürften. Insoweit geht zunächst aus den von der Klägerin vorgelegten Kostenbelegen (insbesondere Bl. 239 und 408 BA 1) hinreichend deutlich hervor, dass sich die Kosten der jeweiligen Maßnahmen jeweils aus den Kosten der technischen Leistung sowie der darüber hinaus erhobenen streitigen Pauschale, die Arbeiten wie das Entgegennehmen, Prüfen und Ergänzen eines Änderungswunsches, Erstellung eines Angebotes sowie Verfolgen der Erledigung u.ä. (vgl. Bl. 269 BA 1) umfasst, zusammensetzen. Auch hat die Klägerin im Verwaltungsverfahren dargelegt, dass - entgegen der Annahme der RegTP - die Kosten der Auftragsbearbeitung im LDC- Vertrieb nicht bereits über den LDC- Gemeinkostenzuschlag abgedeckt werden, sondern vielmehr bei der Ermittlung des Letzteren gerade eliminiert worden sind (Bl. 409 BA 1). Dies ergibt sich auch aus Bl. 249 BA 1, auf dem die Ermittlung des LDC- Gemeinkostenzuschlages dargestellt wird. Dort befindet sich unter der Rubrik 2. ("Kosten des KGF ohne Gemeinkosten") unter Ziffer 5. die Position "Kosten Vertrieb LDC". Ist hiernach im Grundsatz die Erhebung einer Bearbeitungspauschale durch die Klägerin nicht zu beanstanden, ist andererseits der geltend gemachte Betrag von DM 130,-- nicht hinreichend durch Kostennachweise belegt. Zwar ist der Zeitansatz von 77 Minuten nachvollziehbar hergeleitet (Bl. 269 BA 1), jedoch fehlt es an ausreichenden Nachweisen für den auf Bl. 240 BA 1 angesetzten Stundensatz von DM 82,67 (dessen Berücksichtigung zudem auch nur zu einem Betrag von DM 107,47 führen würde). Der genannte Stundensatz beinhaltet nicht belegte Sach- 51

, Abschreibungs- und Zinskosten mit der Folge, dass insoweit - nach Abzug der bewussten Positionen - nur DM 70,72 berücksichtigungsfähig waren. Genehmigungsfähig ist somit nur ein Betrag von - gerundet - DM 92,--.

Zu Unrecht hat des Weiteren die RegTP den von der Klägerin bei der Ermittlung der Kosten der Überlassung des Inter-Building-Abschnitts angesetzten Multiplikator von 1,7 infolge Änderung des Umwegfaktors auf 1,15 gekürzt. Ein solcher war vielmehr in Höhe von 1,4 zu genehmigen.

58Der insoweit von der RegTP in erster Linie erhobene Vorwurf der mangelnden statistischen Untermauerung der im Umwegfaktor von 2,48 geltend gemachten Mehrkosten ist ausgeräumt mit Blick auf das erläuternde Schreiben der Klägerin vom 03. Juli 1998, Bl. 468 BA 1. Daraus ergab sich, dass alle Standorte, bei denen zum damaligen Zeitpunkt 2 Mbit/s-ICAs mit Zweiwegeführung realisiert waren, ausgewertet worden waren. Fehl geht gleichfalls der Vorwurf der RegTP, es sei nach wie vor unklar, in welchem Umfang sich der in die CFV-Kalkulation eingegangene Umwegfaktor von 2,1 für den Erstweg auf den vorliegend in Rede stehenden Zweitweg-Umwegfaktor auswirke. Insoweit hat die Klägerin spätestens durch das genannte Schreiben vom 03. Juli 1998, Bl. 469 BA 1 (siehe aber auch schon die Erläuterungen Bl. 186, 187 BA 1) plausibel ausgeführt, dass in die CFV-Tarifierung keine Rechengröße für Mehrwegeführung eingegangen ist, sondern nur der Quotient zwischen tatsächlicher Länge und Luftlinienentfernung. Zutreffend ist allerdings die RegTP davon ausgegangen, dass durch den von der Klägerin gewählten Rechenmodus unzulässigerweise auch der längenunabhängige Sockelbetrag beaufschlagt wird, was von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt worden ist. Zieht man diesen Anteil, der von den Beteiligten übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung mit 30 % beziffert worden ist, aus der auf Bl. 185 BA 1 angegebenen Gleichung heraus und setzt den Umwegfaktor nur noch mit 70 % von 2,48 (=1,736) an, so ergibt sich ein Multiplikator von - gerundet - 1,4.

59Soweit im angefochtenen Bescheid schließlich der von der Klägerin in Ansatz gebrachte kalkulatorische Zinssatz von 12,6 % beanstandet wird und die RegTP stattdessen einen Zinssatz von 9,25 % zugrunde legt, ist der Bescheid ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Jedoch kann die Beklagte mangels Spruchreife insoweit nur zur Neubescheidung verpflichtet werden. Hierzu wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die den Beteiligten bekannte umfängliche Begründung des Urteils der Kammer vom 06. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, Juris, verwiesen.

60Der zweite Hauptantrag, mit dem sich die Klägerin gegen die Annahme der Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für die Überlassung von Kollokationsräumen, Bereitstellung der GEV und RLT, Sonderbauweise, Expressentstörung, Entstörarbeiten am Übertragungsweg des ICP sowie die Hauseinführung und das Führen des Kabels des ICP wendet, ist unbegründet. Dass die Entgelte für die bewussten Leistungen genehmigungspflichtig sind, ergibt sich aus der bisherigen Rechtsprechung der Kammer

61

vgl. Urteile der Kammer vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 und 1 K 10404/98 -; ebenso Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K 4866/99 u.8523/99 - zu Entgelten für die Überlassung eines Kollokationsraumes; Urteil vom 16. Mai 2002 - 1 K 1526/00 - zu einmaligen Bereitstellungsentgelten und monatlichen Überlassungsentgelten für Raumlufttechnik (RLT); Urteile vom 25. Juli 2002 - 1 K 10939/99 - und - 1 K 5720/99 - zu 57

Entgelten für Expressentstörung.

62Dem Hilfsantrag ist insoweit stattzugeben, als mit ihm eine einzelfallbezogene Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung begehrt wird. Hinsichtlich des jeweiligen Zeitpunktes der Rückwirkung ist auf die oben zum ersten Hauptantrag gemachten Ausführungen zu verweisen.

63Der Hilfsantrag im Übrigen ist insoweit, als er auf die Genehmigung eines der Höhe nach über den angegriffenen Bescheid hinausgehenden Entgelts gerichtet ist, unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat die RegTP eine im Vergleich zum angegriffenen Bescheid betragsmäßig höhere Entgeltgenehmigung abgelehnt. Im Einzelnen ist dazu auszuführen:

64Zunächst ist die Reduzierung der in die Kalkulation der Entgelte für die Bereitstellung der physischen Kollokation bzw. des Standardkollokationsraumes eingegangenen Rückbaukosten auf ein Drittel mit der Erwägung, dass zum einen unklar sei, wie der insoweit jeweils angesetzte Betrag von DM 7.000,-- bzw. DM 3.000,-- ermittelt worden sei, und zum anderen nicht davon auszugehen sei, dass ein Rückbau bereits nach einer Mietperiode erfolge, rechtlich nicht zu beanstanden. Die genannten Beträge werden auf Bl. 203 bzw. 213 BA 1 lediglich als gegeben mitgeteilt, ohne dass ihre Herleitung nachvollziehbar wäre. Im Übrigen hat die Klägerin auch im Klageverfahren zu diesem Komplex nichts vorgetragen, was die plausiblen Ausführungen im angefochtenen Bescheid entkräften könnte.

65Im Ergebnis zu Recht ist auch das von der Klägerin verlangte Entgelt für die Bereitstellung der GEV-Anlage (Position 1.3 der Preisliste 1.5.2) von der RegTP nicht anerkannt worden. Zwar ist der Ansatz der RegTP, die Vertragspartner dürften nur mit den durch die Kollokation zusätzlich entstehenden Kosten belastet werden, d.h. nur mit den durch ihre Mitnutzung der vorhandenen GEV-Anlage verursachten Kosten, was die von der Klägerin vorgenommene anteilige Verrechnung ausschließe, verfehlt, wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt: Gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung u.a. aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten. Das Merkmal "zusätzlich" wird auch nach der überwiegenden Kommentierung im Sinne der RegTP verstanden, nämlich als so genannte "inkrementelle" Kosten,

66vgl. Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anhang § 27 Rn. 7; Schütz/Müller, MMR 1999, 128, 133; Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 26,

67im Gegensatz zu Kosten, die auf historischen Anschaffungs-Herstellungskosten (Vollkosten) beruhen,

vgl. Schütz/Müller, a.a.O.; Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 26. 68

69"Zusätzliche" Kosten sollen solche sein, die der Dienst zusätzlich zu den anderen Diensten des Anbieters verursacht bzw. die unmittelbar durch die Her- und Bereitstellung der jeweiligen Leistung verursacht werden, nicht aber Gemeinkosten,

70vgl. Schütz/Müller, a.a.O.; Wegman, a.a.O., Seite 302; Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 23; Schus- ter/Stürmer a.a.O.;Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 27.

71Anerkennungsfähig seien nur die sächlichen und personellen Mittel, die allein für das Angebot des entsprechenden Dienstes bereit gestellt werden müssten. Bei von mehreren Diensten in Anspruch genommenen Produktionsfaktoren, die leistungsmengenabhängige Kosten verursachen, sei eine möglichst exakte Zuordnung vorzunehmen,

vgl. Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 23. 72

73Daraus lässt sich aber nach Auffassung der Kammer nicht schließen, dass auch § 3 Abs. 2 TEntgV mit dem Merkmal "zusätzlich" nur die direkt durch die entgeltpflichtige Leistung verursachten Kosten meint. Anderenfalls ergäbe sich nämlich für die nicht leistungsmengeneutralen Gemeinkosten - diese sollen gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV gerade nicht über einen angemessenen Zuschlag abgedeckt werden - eine Deckungslücke. Dies wäre sinnwidrig, weil gemäß § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TEntgV alle Kosten, die sich der Leistung nicht unmittelbar zuordnen lassen (Gemeinkosten), nachweispflichtig und somit prinzipiell berücksichtigungsfähig sind. Wollte man dies anders sehen, käme man zu dem seltsamen Ergebnis, dass leistungsmengenabhängige und somit unter dem Aspekt der Kostenverursachung eher zurechenbare Gemeinkosten völlig ausgespart blieben, während die leistungsmengenneutralen Gemeinkosten vom Zuschlag erfasst würden. Hieraus folgt, dass der Begriff "zusätzlich" auch diese Kosten erfassen muss, da sie der Leistung zumindest mittelbar zugeordnet werden können, ohne zugleich leis- tungsmengenneutral zu sein.

74Diese Sichtweise entspricht auch Ziffer 3 der Empfehlung der Kommission vom 08. April 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung - 98/322/EG, ABl. L 141/6), worin es heißt:

75"Ein gut definiertes Kostenzurechnungssystem ermöglicht eine Zuweisung von mindestens 90 % der Kosten auf der Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung. Fn. 2):

76Direkt zurechenbar sind Kosten. die sich unmittelbar und eindeutig zu einem Dienst oder Produkt in Beziehung setzen lassen. Indirekt zurechenbare Kosten sind Kosten, die aufgrund ihrer Beziehung zu den direkt zurechenbaren Kosten auf einer nichtwillkürlichen Basis zu Diensten oder Produkten in Beziehung gebracht werden können (z.B. durch die Anwendung von Auslastungsgraden auf jeden Verbrauch gemeinsamer Ressourcen)."

77Hiernach ist die von der RegTP gegebene Begründung für die Nichtberücksichtigung der Position "Bereitstellung der GEV-Anlage", nur zusätzliche Investitionen zur Auf- und Umrüstung der vorhandenen Anlage könnten umgelegt werden, nicht haltbar. Denn die Frage der mittelbaren Zuordnungsfähigkeit anteiliger (auf die Leistungseinheit Ampère bezogener) Kosten hängt nicht davon ab, ob und inwieweit die Investitionskosten durch Zusammenschaltungswünsche der ICP verursacht werden. Es wäre wirtschaftlich nicht nachvollziehbar, den ICP an der nachgefragten Leistung GEV teilhaben zu lassen, die entsprechenden Kosten aber nur auf den Nutzungsanteil der Klägerin zu beziehen. Mit dieser Überlegung wären bereits vorher entstandene Kosten nie umlegungsfähig, obwohl es sich um Kosten für den Verbrauch gemeinsamer Ressourcen handelt. Sind damit die geltend gemachten Kosten prinzipiell berücksichtigungsfähig, ist die

getroffene Entscheidung zwar rechtswidrig.

78Jedoch konnte im Ergebnis das beantragte Entgelt von DM 12.650,-- nicht genehmigt werden, weil die insofern ohnehin allein geltend gemachten Kosten von DM 11.000,-nicht hinreichend nachgewiesen sind. Zum einen ist aus den von der Klägerin vorgelegten Kostennachweisen (Bl. 222 BA 1) nicht ersichtlich, woraus sich der angegebene Gesamt-Investitionswert von DM 1.320.000,-- herleitet. Diese Zahl wird lediglich pauschal als gegebene Größe mitgeteilt. Zum anderen ist auch nicht nachvollziehbar, wieso das Rechenbeispiel der HVSt Münster, das allein angeführt wird, überhaupt repräsentativ für die GEV-Anlagen bundesweit sein soll. Die genannten Mängel haben zur Folge, dass die Streichung dieser Position rechtmäßig ist.

79Zur Nichtanerkennung der RLT-Miete hat die Kammer bereits im Urteil vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 - ausgeführt: "Was die RLT-Miete angeht, ... fehlt es an einem Nachweis darüber, dass es sich bei diesen Beträgen um der Klägerin tatsächlich entstandene Kosten handelt.

80Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den bereits erwähnten Unterlagen zum sog. Hauptantrag vom 22.5.1998. Denn darin ist - anders als in Bezug auf die Raummiete - nicht einmal der Versuch einer rechnerischen Ableitung dieser Beträge enthalten, geschweige denn ein Beleg. ... Das Fehlen des erforderlichen Kostennachweises muss die Nichtberücksichtigung der entsprechenden Kostenposition zur Folge haben. Denn wenn die RegTP gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV bei Unvollständigkeit der Kostenunterlagen einen Entgeltantrag ablehnen kann, kann sie gleichsam als Minus die Berücksichtigung einer Teilposition ablehnen, wenn nur insoweit die erforderlichen Kostenunterlagen fehlen. Diese Fallgestaltung ist regulierungsrechtlich noch schwerwiegender als die Vorlage nicht nachweiskräftiger Unterlagen. Dass sich die RegTP nicht ausdrücklich auf § 2 Abs. 3 TEntgV berufen, sondern die RLT-Miete wegen fehlender Erkennbarkeit der Berechnung "nicht anerkannt" hat, ist unerheblich, da dies inhaltlich auf dasselbe hinausläuft.

81Allerdings fehlt insoweit eine Ermessensbegründung. Doch ist dies angesichts der Schwere des Antragsmangels unschädlich."

82Hieran ist auch für das vorliegende Verfahren festzuhalten mit der Folge, dass die erfolgte Streichung der Position RLT-Miete rechtmäßig ist.

83Zur durch die