Urteil des VG Köln, Az. 19 L 17/08

VG Köln: präsident, vertreter, vergleich, beförderung, beamter, ausnahme, billigkeit, rechtspflege, gestaltungsspielraum, verwaltung
Verwaltungsgericht Köln, 19 L 17/08
Datum:
14.03.2008
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
19. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
19 L 17/08
Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.
G r ü n d e :
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Der sinngemäß gestellte Antrag,
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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im
Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen (JMBl. NRW) Nr. 00 vom
00.00.0000 ausgeschriebene Stelle für eine(n) Justizamtsrat/-rätin für eine(n)
Sachbearbeiter/in in Justizverwaltungssachen - zugleich ständ. Vertreter/in des
Geschäftsleiters/der Geschäftsleiterin - bei dem Amtsgericht L. (A 12 BBesO) mit dem
Beigeladenen zu besetzen, solange der Antragsgegner über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht erneut
entschieden hat,
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hat keinen Erfolg.
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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs.
1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende
Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung
zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige
Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen
liegen hier nicht vor.
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Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Antragsgegner
beabsichtigt, dem Beigeladenen die streitige Beförderungsstelle zu übertragen. Der
Vollzug dieses Vorhabens würde die mit einer Klage gegen die Nichtberücksichtigung
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im Beförderungsauswahlverfahren geltend zu machenden Rechte des Antragstellers
endgültig vereiteln, denn er könnte in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr
rückabzuwickelnden Beförderung des Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz
mehr erlangen.
Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
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Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem
beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des
Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt
nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer
Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden
Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art.
33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-
Westfalen durch §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW einfachgesetzlich
konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren.
Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von
mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den
vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im
Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach
pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht
insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung
zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem
Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis
zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen.
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Die Kammer vermag eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
Antragstellers nicht festzustellen. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im
Rahmen des hier relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und
dem Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus
sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.
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Der Präsident des Oberlandesgerichts (OLG) ist nach der im vorliegenden Verfahren
gebotenen Prüfung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage -
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vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24.
September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633 -
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in nicht zu beanstandender Weise von einem Qualifikationsvorsprung des
Beigeladenen ausgegangen.
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Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie
auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen
Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber
wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen
am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über
ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (vgl. § 104 Abs. 1 Sätze 1 bis 3
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LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen
Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß
Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im
Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls
frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche
Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird -
vgl. OVG NRW; Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 - DÖD 2005, 11,
ständige Rechtsprechung; BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -,
Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1, vom 27. Februar 2003 -2 C 16.02 -, DÖD 2003,
2002 und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38.
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Bewerber, die wie der Antragsteller als gänzlich freigestellte Mitglieder einer
Personalvertretung nicht aktuell dienstlich beurteilt worden sind (und dies aus
Rechtsgründen auch nicht werden können), sind unter Beachtung des § 42 Abs. 3 Satz
4 LPVG und des - unmittelbar für die Länder geltenden - § 107 BPersVG regelmäßig mit
einem durch fiktive Laufbahnnachzeichnung ermittelten Leistungsstand bei der
Auswahlentscheidung zu berücksichtigen - vgl. näher OVG NRW, Beschluss vom 14.
Februar 2005 - 6 B 2496/03 - m.w.N., juris; BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C
38.95 -, Personalrat 1997, 533 (535).
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Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung des
Präsidenten des OLG vom 14. Dezember 2007 zu Gunsten des Beigeladenen mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtlich bedenkenfrei. Der Präsident des OLG
ist bei seiner Beförderungsentscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass der
Beigeladene gegenüber dem - als Personalratsvorsitzender vom Dienst freigestellten -
Antragsteller einen Qualifikationsvorsprung aufweist, weil er bei der aus Anlass der
Bewerbung um die streitige Beförderungsstelle erstellten dienstlichen Beurteilung vom
17. August 2007 im Vergleich zu der dem Antragsteller am 28. September 2007 aus
demselben Anlass erteilten „Personalnachweisung und Nachzeichnung des beruflichen
Werdegangs i.S.v. § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG" die jeweils bessere Leistungs- und
Eignungsbewertung erhalten hat. Die Leistung und Fähigkeiten des Beigeladenen
einerseits und dessen Eignung für das Beförderungsamt andererseits sind nämlich mit
den Prädikaten „gut - obere Grenze" und „besonders geeignet - obere Grenze" bewertet
worden. Demgegenüber lauten die dem Antragsteller zuerkannten Prädikate auf „gut"
und „besonders geeignet - untere Grenze". Mit dieser im Rahmen der
Binnendifferenzierung zulässigen Abstufung bringt der Antragsgegner einen aus seiner
Sicht relevanten Unterschied hinsichtlich des Ergebnisses der Leistungs- und
Eignungsbewertung zum Ausdruck.
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Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers greifen nicht durch. Der
Antragsteller rügt im Kern, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil seine in den
Quervergleich einbezogene aktuelle Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs,
gegen die er Widerspruch erhoben hat, rechtsfehlerhaft sei. Dies vermag das Gericht
nicht zu erkennen. Der Dienstherr darf bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in
typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven
Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von
Personalangelegenheiten anderer Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, Personalrat 1997, 533 (535).
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Die fiktive Laufbahnnachzeichnung wird dem Benachteiligungs- und
Begünstigungsverbot gerecht, wenn sie den Werdegang des freigestellten
Personalratsmitglieds wie den beruflichen Werdegang vergleichbarer Kollegen
behandelt, die weder das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben noch vom Dienst
freigestellt sind. Dabei ist es sachgerecht, die letzte planmäßige Beurteilung nach
Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Kollegen fortzuschreiben. Das bedeutet, dass
von dem bei der letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten Leistungsstand
auszugehen und grundsätzlich anzunehmen ist, dass das freigestellte
Personalratsmitglied auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht hätte. Das sich danach
ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen zu
messen und entsprechend einzuordnen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar
2005 - 6 B 2496/03 - m.w.N..
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Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die für den Antragsteller anlässlich
seiner Bewerbung um die im Justizministerialblatt vom 00.00.0000 ausgeschriebene
Stelle eines „Justizamtsrats/einer Justizamtsrätin für eine(n) Sachbearbeiter/-in in
Justizverwaltungssachen - zugleich ständige(r) Vertreter(in) des Geschäftsleiters/der
Geschäftsleiterin - bei dem Amtsgericht L. „ erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung vom
28. September 2007 voraussichtlich als rechtsfehlerfrei. Der Präsident des Amtsgerichts
hat darin ausgeführt, er sei als Vergleichsgruppe zunächst von denjenigen 15
Justizamtmännern und Justizamtfrauen ausgegangen, die zum Zeitpunkt der letzten
dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 7. Mai 1999 beim Amtsgericht
beschäftigt und ebenso wie dieser mit „gut" beurteilt gewesen seien. Von diesen 15
Bediensteten sei zwischenzeitlich lediglich dreien ein besseres Leistungsurteil als „gut"
- nämlich: „gut - obere Grenze" - zuerkannt worden; drei weitere seien nicht mehr beim
Amtsgericht tätig und könnten daher zum Vergleich nicht mehr herangezogen werden.
Daraus ergebe sich, dass die Leistungen des im mittleren Bereich der Vergleichsgruppe
einzuordnenden Antragstellers auch in der hier maßgeblichen
„Anlasslaufbahnnachzeichnung" weiterhin mit „gut" fortzuschreiben seien. An einer
förmlichen „Übernachzeichnung" fehlt es zwar derzeit noch; der Präsident des OLG hat
aber dadurch, dass er diese Nachzeichnung dem hier vorzunehmenden
Qualifikationsvergleich zugrunde gelegt hat, zu erkennen gegeben, dass er ihr nicht
entgegentritt. Die Sachgerechtigkeit der in der Nachzeichnung angestellten
Überlegungen stellt der Antragsteller nicht durchgreifend in Frage. Die Bildung der
(ursprünglichen) Vergleichsgruppe bewegt sich innerhalb des dem Antragsgegner
zustehenden Ermessensspielraums. Der Antragsgegner war namentlich nicht gehalten,
die Vergleichsgruppe über die zum Zeitpunkt der letzten dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers beim Amtsgericht L. tätigen Beamten hinaus auszuweiten und etwa auch
das Landgericht oder gar den gesamten Landgerichtsbezirk mit einzubeziehen. Seine
Einschätzung, dass dies mit einem unvertretbaren Verwaltungsaufwand - dessen
Begrenzung nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein
zulässiges Anliegen ist - verbunden gewesen wäre, ist nachvollziehbar. Auch die
Nichtberücksichtigung derjenigen Beamten, die zwischenzeitlich nicht mehr beim
Amtsgericht L. tätig sind, erscheint vertretbar, zumal es sich nur um wenige Beamte
handelt und die verbleibende Vergleichsgruppe mit 12 Personen immer noch so groß
ist, dass sie eine ausreichende Orientierungshilfe für die Fortschreibung der Leistungen
des Antragstellers hergibt. Selbst wenn man dies aber anders beurteilte und unterstellte,
dass die drei zwischenzeitlich versetzten Beamten zum Zeitpunkt der dem Antragsteller
erteilten, hier maßgeblichen Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs in ihren
neuen Dienststellen besser als mit „gut" beurteilt waren, hätten immer noch lediglich 6
von 15 Personen der Vergleichsgruppe eine solche Leistungssteigerung zu
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verzeichnen. Sie stellte sich daher auch bei dieser Betrachtung (noch) als eine
Ausnahme dar, für die nicht ersichtlich ist, dass der Antragsteller daran hätte teilhaben
müssen. Ein freigestellter Beamter kann nämlich nicht verlangen, im Wege der fiktiven
Laufbahnnachzeichnung von den herausragenden Leistungen einzelner Beamter seiner
Vergleichsgruppe zu profitieren.
Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2007 - 6 B 1155/07 - .
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Unabhängig von dem Vorstehenden ist die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten
des Beigeladenen aber jedenfalls deshalb rechtsfehlerfrei, weil der Präsident des OLG
in nicht zu beanstandender Weise von einem relevanten Eignungsvorsprung des
Beigeladenen ausgegangen ist. Bei der näheren Festlegung wie auch der Gewichtung
der eignungsrelevanten Merkmale hat der Dienstherr einen weiten organisatorischen
Gestaltungsspielraum, welcher einer gerichtlichen Prüfung weitestgehend entzogen ist.
Der Präsident des OLG hat dem Beigeladenen im Rahmen des Eignungsvergleichs für
die zu besetzende Stelle eines „Justizamtsrats für einen Sachbearbeiter in
Justizverwaltungssachen - zugleich ständiger Vertreter des Geschäftsleiters/der
Geschäftsleiterin - bei dem Amtsgericht L. „ besondere Pluspunkte zugute gehalten, weil
er über langjährige Erfahrungen in der Bearbeitung von
Justizverwaltungsangelegenheiten in den verschiedensten Bereichen verfügt und
darüber hinaus seit Jahren auch mit Geschäftsleitungsaufgaben betraut ist. Er hat dabei
ausdrücklich nicht darauf abgestellt, dass dem Beigeladenen der entsprechende
Dienstposten bereits seit einigen Monaten übertragen war und er sich dabei bewährt
hatte, was für eine rechtlich bedenkliche, ohne Bestenauslese getroffene Vorauswahl
sprechen könnte. Vielmehr leitet der Präsident des OLG die besondere Eignung des
Beigeladenen für die ausgeschriebene, mit einem speziellen Zuschnitt versehene Stelle
aus dessen bereits zuvor in langjähriger Praxis gewonnenen Verwaltungserfahrungen
her. So war der Beigeladene bereits vor seiner im Dezember 2006 erfolgten Abordnung
an das Amtsgericht am Landgericht jahrelang als Sachbearbeiter in der Verwaltung
eingesetzt, mit Wirkung vom 1. November 2002 war er darüber hinaus zum weiteren
ständigen Vertreter der Geschäftsleiterin bei dem Landgericht L. bestellt worden, und
seit April 2003 war er Sachbearbeiter für die Personalangelegenheiten des einfachen
und mittleren Dienstes bei dem Landgericht und den Amtsgerichten des Bezirks. In
seiner aus Anlass der Abordnung durch den Präsidenten des Landgerichts erstellten
Beurteilung vom 21. Dezember 2006 heißt es darüber hinaus: „In alle ihm übertragenen
Aufgaben der Personalverwaltung hat er sich schnell eingearbeitet und sich sehr
fundierte Kenntnisse im Beamtenrecht und den weiteren maßgebenden Bestimmungen
angeeignet. Auch in außergewöhnlichen Situationen - so z.B. bei einer dreiwöchigen
alleinigen Vertretung des Geschäftsleiters - hat er sich bestens bewährt." Dass diese
Kenntnisse und Erfahrungen dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle in
besonderer Weise entsprechen und den Beigeladenen für eine derartige
Verwaltungstätigkeit als geeigneter erscheinen lassen als den Antragsteller, der vor
seiner Freistellung durchweg in der Rechtspflege tätig war und sich in die
Verwaltungsaufgaben erst umfassend einarbeiten müsste, liegt auf der Hand. Diese
Überlegungen stellen auch keine mit § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG und § 107 BPersVG
unvereinbare Benachteiligung des Antragstellers als freigestelltem
Personalratsvorsitzenden dar. Dass der Antragsteller nicht über derartige
Eignungsvorteile verfügt, die hier einen am Grundsatz der Bestenauslese orientierten
Vorsprung des Beigeladenen vor dem Antragsteller begründen, steht nicht in einem
hinreichend erkennbaren Bezug zu seiner Personalratstätigkeit und der
diesbezüglichen langjährigen Freistellung vom Dienst. Seine Nichtauswahl beruht
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letztlich nicht auf eigenen, dem geringen Umfang seiner Diensttätigkeit
zuzuschreibenden Eignungsdefiziten, sondern darauf, dass der Beigeladene in
besonderer Weise über einen fachlichen Verwendungsvorlauf verfügt, der ihm zugleich
eine gegenüber anderen typischen Rechtspflegern hervorstechende langjährige
Erfahrung im Bereich der Justizverwaltung mit dem entsprechend weitgreifenden
Erfahrungswissen vermittelt hat -
vgl. zu einem ähnlichen Fall OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2006 - 1 B 1934/05 -,
IÖD 2006, 214 ff..
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Der Antragsgegner hätte daher selbst bei gleicher Leistungsbewertung auf die in Rede
stehenden Eignungsvorteile des Beigeladenen ausschlaggebend abstellen können.
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Auf die Frage, ob der Antragsteller mit Blick auf § 25 Abs. 3 Satz 1 LBG, § 10 Abs. 4
Satz 1 LVO ohne eine - tatsächlich abzuleistende - Erprobung auf dem höherbewerteten
Dienstposten überhaupt befördert werden könnte -
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vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - C 13/05 -, NVwZ 2007, 344 f.
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kommt es hier nicht an. Sie würde sich erst und nur dann stellen, wenn dem
Antragsteller im Rahmen der Bestenauslese der Zuschlag erteilt worden bzw. zu
erteilen gewesen wäre.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der
Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für er-
stattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit kei-
nem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestset- zung
beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
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