Urteil des VG Köln vom 22.10.2008
VG Köln: genehmigung, unternehmen, rechtskräftiges urteil, einstellung des verfahrens, zusammenschaltung, verwaltungsakt, behörde, rechtsgrundlage, telekommunikation, umdeutung
Verwaltungsgericht Köln, 21 K 405/07
Datum:
22.10.2008
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
21. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
21 K 405/07
Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage
zurückgenommen hat.
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Beschlusses der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 05.
Dezember 2003 ( ) verpflichtet, über den Entgeltgenehmigungsantrag
der W. GmbH & Co. KG vom 26. Juni 2003 für den Geneh-
migungszeitraum vom 01. Juli 2003 bis 31. Oktober 2004 unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu entscheiden.
Die Klägerin trägt ein Drittel der Kosten des Verfahrens einschließlich
eines Drittels der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen; die
Beklagte und die Beigeladene tragen jeweils ein Drittel der Kosten des
Verfahrens mit Ausnahme von zwei Dritteln ihrer eigenen
außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils selbst tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin
und die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
120 v.H. des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von
120 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand Die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der W. GmbH & Co. KG, und
der Beigeladenen betriebenen öffentlichen Telekommunikationsnetze waren aufgrund
vertraglicher Vereinbarung zusammengeschaltet. Die für das Angebot von
Sprachtelefondienst einander geschuldeten Zusammenschaltungsentgelte waren in
gleicher Höhe ("reziprok") vereinbart.
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Nachdem die Beigeladene den mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestehenden
Zusammenschaltungsvertrag zum 30. Juni 2003 gekündigt hatte, ordnete die
Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP, jetzt:
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen)
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die Zusammenschaltung des Telekommunikationsnetzes der Rechtsvorgängerin der
Klägerin mit dem der Beigeladenen ab dem 01. Juli 2003 an (Beschluss vom 26. Juni
2003 - ). Die an die Beigeladene zu entrichtenden Entgelte für die Terminierung in ihr
Netz (Telekom-B.1) und die Zuführung aus ihrem Netz (Telekom B.2) genehmigte die
RegTP mit Beschluss vom 28. November 2003 ( ) wie folgt:
Haupttarif Nebentarif Tarifzone I 0,0059 EUR/Min 0,0040 EUR/Min Tarifzone II 0,0096
EUR/Min 0,0064 EUR/Min Tarifzone III 0,0152 EUR/Min 0,0099 EUR/Min
3
Ihre auf Genehmigung höherer Entgelte erhobene Klage (Verwaltungsgericht Köln - 1 K
9964/03 -) nahm die Beigeladene des vorliegenden Rechtsstreites am 02. Dezember
2005 zurück.
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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihrerseits hatte bei der RegTP beantragt, ihr im
Rahmen der Durchführung der angeordneten Zusammenschaltung für die Terminierung
in ihr Netz (W. -B.1) und für die Zuführung aus ihrem Netz (W. -B.2) ab dem 01. Juli 2003
bis zum 30. Juni 2005 höhere Entgelte (einheitlich 0,0764 EUR/Min.) zu genehmigen als
für die entsprechenden Leistungen der Beigeladenen. Mit Beschluss vom 05. Dezember
2003 ( ) genehmigte die RegTP unter Abweisung des Antrages der Rechtsvorgängerin
der Klägerin im Übrigen die Entgelte für die Zusammenschaltungsleistungen W. -B.1
und W. -B.2 bis einschließlich 14. Dezember 2003 in Höhe der der Beigeladenen
genehmigten Entgelte (reziprok) und ab dem 15. Dezember 2003, befristet bis längstens
zum 31. Oktober 2004, mit folgenden, jeweils um 0,0050 EUR/Min. über den unter dem
28. November 2003 genehmigten Tarifen der Beigeladenen liegenden Beträgen:
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Haupttarif Nebentarif Tarifzone I 0,0109 EUR/Min 0,0090 EUR/Min Tarifzone II 0,0146
EUR/Min 0,0114 EUR/Min Tarifzone III 0,0202 EUR/Min 0,0149 EUR/Min
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Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass die Rechtsvorgängerin der
Klägerin als nicht-marktbeherrschendes Unternehmen nicht einer an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung orientierten Entgeltregulierung unterliege. Falls
demgegenüber die Entgelte nach dem Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu genehmigen wären, hätte dies nicht ohne weiteres zu einer
Genehmigung der beantragten Entgelte geführt. Denn aufgrund der von der
Rechtsvorgängerin der Klägerin eingereichten Kostenunterlagen hätte die
Beschlusskammer den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3
Telekommunikationsentgeltregulierungsverordnung - TEntgV - ablehnen können. Die
eingereichten Kostennachweise genügten nämlich nicht den Anforderungen des § 2
Abs. 1 und 2 TEntgV. Auch wenn die beantragten Entgelte nicht nach dem Maßstab der
Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festzulegen seien
bzw. nicht hätten festgelegt werden können, sei aus Gründen der Streitbeilegung eine
konkrete administrative Festlegung der betreffenden Zusammenschaltungsentgelte
geboten. Hierbei habe die Beschlusskammer in Ermangelung sonstiger eindeutiger
Maßstäbe einen Gestaltungsspielraum, bei dessen Ausfüllung wegen des mit einer
Entgeltfestlegung verbundenen Eingriffs in grundrechtliche Positionen der Netzbetreiber
dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen sei. Das bedeute, dass die
Festlegung geeignet, erforderlich und angemessen zur Erreichung des
gesetzgeberischen Ziels sein müsse und dabei die praktische Durchführung der
angeordneten Zusammenschaltung auch nach der Entgeltfestlegung gewährleistet zu
bleiben habe. Die gebotene Abwägung sei an den Regulierungszielen der Wahrung der
Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation und der Sicherstellung
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eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der
Telekommunikation auszurichten. Auf diesem Hintergrund sei darauf zu achten, dass
ein zu starker Anstieg der Endkundenpreise infolge der Genehmigung ebenso
vermieden werde wie die Entstehung eines unübersichtlichen "Tarifdschungels" als
Folge unterschiedlicher Preise für Verbindungen in verschiedene Netze. Neben der
Rechtsvorgängerin der Klägerin hätten vierzehn weitere alternative Netzbetreiber die
Genehmigung von Entgelten in unterschiedlicher, die bisherigen reziproken Entgelte
teilweise mehrfach übersteigender Höhe beantragt, und eine individuelle
Preisfestlegung für jedes der insgesamt fünfzehn antragstellenden Unternehmen würde
zu einer erheblichen Tarifvielfalt im Vorleistungsbereich und - als Folge der Weitergabe
der höheren Vorleistungspreise - auch im Endkundenmarkt führen. Die daraus folgende
Intransparenz sei weder mit dem Ziel der Wahrung der Nutzerinteressen noch mit dem
Ziel der Netzzusammenschaltung, die Kommunikation der Nutzer untereinander zu
verbessern, zu vereinbaren. Auch sei eine carrierindividuelle Preisfestlegung für die
Beigeladene nicht mit zumutbarem und verhältnismäßigem Aufwand
abrechnungstechnisch umsetzbar. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die
antragstellenden Unternehmen unter den gleichen regulatorischen
Rahmenbedingungen in den Markt hätten eintreten können, so dass die
unterschiedliche Höhe der beantragten Entgelte sachlich nicht zu rechtfertigen sei,
sondern offenbar in den unterschiedlichen Erfolgen der einzelnen Unternehmen
begründet liege, was jedoch für die Entgeltfestlegung nicht ausschlaggebend sein
könne. Dennoch sei ein berechtigtes Interesse der Rechtsvorgängerin der Klägerin
anzuerkennen, für ihre Terminierungs- und Zuführungsleistungen angemessene
Entgelte zu erhalten, die ihrer Höhe nach - als temporärer Ausgleich für ihren gesetzlich
bedingten späteren Markteintritt und im Hinblick auf die durch die Einführung von Call-
by-Call und Preselection veränderte Wettbewerbssituation - die vergleichbaren Tarife
der marktbeherrschenden Beigeladenen übersteigen. Für die Ermittlung der hiernach
als angemessen angesehenen Entgelte hat die Beschlusskammer auf das Kriterium der
"verzögerten Reziprozität", auf internationale Tarifvergleiche und auf eine Betrachtung
der Kosten der Rechtsvorgängerin der Klägerin zurückgegriffen, soweit die von ihr
vorgelegten Kostenunterlagen hierzu Schlussfolgerungen ermöglichten.
Am 08. Januar 2004 erhob die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen den Beschluss
der RegTP vom 05. Dezember 2003 Klage (21 K 128/04) mit der Begründung: Ihr Antrag
auf Genehmigung eines individuell berechneten höheren Entgeltes für die Leistungen
ICP B.1 und ICP B.2, das ab Wirksamwerden der angeordneten Zusammenschaltung
und einheitlich ohne Tarifzonen- und Tageszeitdifferenzierung begehrt werde, habe
nach dem Maßstab der Angemessenheit geprüft werden können, weil sie als nicht-
marktbeherrschendes Unternehmen nicht den gleichen entgeltregulatorischen
Maßstäben unterliege wie die Beigeladene. Die Genehmigung lediglich reziproker
Entgelte ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der angeordneten
Zusammenschaltung bis zum 14. Dezember 2003 sowie die kurze Genehmigungsdauer
nicht-reziproker, höherer Entgelte vom 15. Dezember 2003 bis zum 31. Oktober 2004 sei
rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten.
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Sie hat zunächst beantragt, die Beklagte unter entsprechender Änderung des
Beschlusses der RegTP vom 05. Dezember 2003 zu verpflichten, ihren
Entgeltgenehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes
erneut zu bescheiden. Dem Antrag ist der Zusatz beigefügt: "Die Entgelte der Klägerin
für die Erbringung der Terminierungsleistung ICP B.1 und der Zuführungsleistung ICP
B.2 sind auf der Grundlage des Entgeltantrages der Klägerin mit Wirkung ab dem
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1.7.2003 bis zum 30.06.2005 zu genehmigen. Bei der Genehmigung der Entgelte hat
die Beklagte zu berücksichtigen, dass die Entgelte für die Leistungen angemessen sind;
die Entgelte müssen sich jedoch nicht an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientieren."
Die Beigeladene hatte ihrerseits gegen den Beschluss der RegTP vom 05. Dezember
2003 Klage erhoben, mit der sie die der Rechtsvorgängerin der Klägerin erteilte
Genehmigung nicht-reziproker Entgelte anfocht. Durch Urteil der 1. Kammer des
erkennenden Gerichtes vom 11. November 2004 - 1 K 9885/03 - wurde der Beschluss
der RegTP vom 05. Dezember 2003 insoweit aufgehoben, als mit ihm ab dem 15.
Dezem-ber 2003 für die Leistungen W. -B.1 und W. -B.2 Entgelte genehmigt werden,
welche die für die Leistungen Telekom-B.1 und Telekom-B.2 genehmigten Entgelte
übersteigen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass für die
Genehmigung der streitigen Entgelte aufgrund der nach § 39
Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 - TKG 1996 - entsprechend anwendbaren
Bestimmungen der §§ 25 Abs. 1 und 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 der Maßstab der
Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen sei. Die
Rechtsvorgängerin der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreites war an diesem
Verfahren als Beigeladene beteiligt. Ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der
Revision gegen das Urteil vom 11. Novem-ber 2004 wies das
Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 B 12.05 - zurück.
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Die Klägerin hat daraufhin im vorliegenden Verfahren vorgetragen: In dem auf die Klage
der Beigeladenen ergangenen Urteil vom 11. November 2004 sei lediglich rechtskräftig
festgestellt, dass der angegriffene Beschluss der Beklagten vom 05. Dezember 2003
rechtswidrig nicht auf dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 basiere. Daraus folge,
dass eine rechtmäßige Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag ihrer
Rechtsvorgängerin bisher nicht vorliege. Mit der Klage werde der Anspruch auf
Erteilung einer rechtmäßigen Entscheidung über ihren Entgeltgenehmigungsantrag
weiter verfolgt. Bei Anwendung des zutreffenden Entgeltmaßstabes des § 24 Abs. 1
TKG 1996 bzw. des § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 i.V.m. § 28 Telekommunikationsgesetz vom
22. Juni 2004 - TKG 2004 - sei ein Entgelt zu genehmigen, das bei Bewertung der
spezifischen Situation ihrer Rechtsvorgängerin die für die Leistungen Telekom B.1 und
Telekom B.2 genehmigten Entgelte übersteige. Eben aus diesem Grunde habe ihre
Rechtsvorgängerin sich, obwohl sie kein marktbeherrschendes Unternehmen gewesen
sei, der regulatorischen Anforderung der Stellung eines Entgeltgenehmigungsantrages
unter Beibringung von Kostennachweisen gestellt.
11
Die Klägerin hat die vorliegende Klage zurückgenommen, soweit sie eine
Neubescheidung für den über den 31. Oktober 2004 hinausreichenden Zeitraum
begehrt hatte.
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Sie hat alsdann in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2006 beantragt,
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die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post vom 05. Dezember 2003 zu verpflichten, den
Entgeltgenehmigungsantrag ihrer Rechtsvorgängerin unter Beachtung der
Rechtsaufassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Diesem Antrag ist der Zusatz beigefügt:
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"Die Entgelte der Klägerin für die Erbringung der Terminierungsleistung ICP B.1 und der
Zuführungsleistung ICP B.2 sind auf der Grundlage des Entgeltantrages mit Wirkung ab
dem Zeitpunkt der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 25. Juni 2004 nach dem
Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 zu genehmigen. Die Genehmigung der Entgelte mit
Wirkung ab dem 26. Juni 2004 bis zum 31.10.2004 muss den Maßstäben des § 30 Abs.
4 i.V.m. § 38 i.V.m. § 28 TKG entsprechen,
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hilfsweise:
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Die Entgelte der Klägerin für die Erbringung der Terminierungsleistung ICP B.1 und der
Zuführungsleistung ICP B.2 sind auf der Grundlage des Entgeltantrages mit Wirkung ab
dem Zeitpunkt der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 31. Oktober 2004 nach
dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 zu genehmigen."
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Die Beklagte und die Beigeladene haben vorgetragen, dass die mit diesem Begehren
weiterverfolgte Klage unzulässig sei, und haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Durch Urteil vom 22. März 2006 - 21 K 128 /04 - hat die erkennende Kammer das
Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden war, und im Übrigen
die Klage als unzulässig abgewiesen.
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Auf die gegen die Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde hat das
Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 6 B 54.06 - das
Urteil vom 22. März 2006 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung
und Entscheidung an das Gericht zurückverwiesen.
22
Die Klägerin verfolgt nunmehr den in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2006
gestellten Antrag mit Ausnahme der diesem Antrag beigefügten, die Rechtsauffassung
des Gerichts konkretisierenden Maßgaben mit der Klarstellung weiter, dass eine
Neubescheidung für den Genehmigungszeitraum bis zum 31. Oktober 2004 begehrt
wird.
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Die Beklagte und die Beigeladene beantragen weiterhin, die Klage abzuweisen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den
Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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A. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist im Hinblick darauf, dass das
Urteil der Kammer vom 22. März 2006 - 21 K 128/04 - durch Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2006 - 6 B 54.06 - in vollem Umfang
aufgehoben worden ist, (aus Gründen der Klarstellung erneut) die Einstellung des
Verfahrens nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -
auszusprechen.
27
B. Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet.
28
I. Die Klage ist zulässig. Nach der genannten Entscheidung des
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Bundesverwaltungsgerichts ist von der Zulässigkeit der Klage hinsichtlich beider in
Streit stehenden Entgeltgenehmigungszeiträume auszugehen. Es sind nach dem
Ergehen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts keine Umstände
eingetreten, aufgrund derer sich die Klage nunmehr als unzulässig erwiese.
II. Die Klage ist auch begründet.
30
1. Der Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 (BK 4a-03-071/E 26.06.03) ist
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin kann
beanspruchen, dass über den Antrag auf Genehmigung der streitbefangenen Entgelte
für die Zeit vom 01. Juli 2003 bis zum 31. Oktober 2004 erneut unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichtes entschieden wird. Die entscheidungserhebliche Frage,
ob dem Entgeltgenehmigungsantrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin ganz oder
teilweise entsprochen oder der Antrag abgelehnt werden kann, ist nicht spruchreif, und
das Gericht kann die Spruchreife nicht herstellen, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
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Die von der Beklagten im Beschluss vom 05. Dezember 2003 getroffene Entscheidung
über den Entgeltgenehmigungsantrag ist rechtswidrig, weil sie nicht den einschlägigen
gesetzlichen Vorgaben für die Genehmigung der in Rede stehenden Entgelte genügt.
Dem angegriffenen Beschluss der RegTP liegt die Rechtsauffassung zugrunde, dass
gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen
und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie -
ZRL -) die Entscheidung über die Genehmigung der Entgelte der nicht-
marktbeherrschenden Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Durchführung der nach §
37 TKG 1996 angeordneten Zusammenschaltung ihres Netzes mit dem der
Beigeladenen nicht an dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) auszurichten sei. Die
Verpflichtung zur Preiskontrolle nach Art. 13 ZRL, für die der Maßstab der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung vorgesehen sei, könne nämlich grundsätzlich nur
marktbeherrschenden Unternehmen auferlegt werden. Nachdem mit Ablauf des 24. Juli
2003 die Frist für die Umsetzung der Zugangsrichtlinie verstrichen sei, dürfe die
Genehmigung der Entgelte der nicht-markt-beherrschenden Rechtsvorgängerin der
Klägerin nicht an diesem Maßstab ausgerichtet werden. Bei der gleichwohl rechtlich
zwingend gebotenen Festlegung der von der Beigeladenen für
Zusammenschaltungsleistungen zu erhebenden Entgelte bestehe in Ermangelung
eindeutiger Maßstäbe ein behördlicher Gestaltungsspielraum, dessen Ausfüllung
wegen der mit der Entgeltfestlegung verbundenen Grundrechtseingriffe insbesondere
unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen habe.
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Diese Rechtsauffassung und die der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten
Maßstäbe entsprechen nicht den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben. Denn nach §
39 2. Alt. TKG 1996 gelten für die Regulierung der Entgelte für die Durchführung einer
angeordneten Zusammenschaltung (u. a.) die §§ 24 und 25 Abs. 1 TKG 1996 im Sinne
einer Rechtsfolgenverweisung entsprechend. Dies gilt gleichermaßen für die Entgelte
marktbeherrschender und nicht-marktbeherrschender Unternehmen. Daher ist die
Genehmigung der hier in Rede stehenden Entgelte an dem von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
1996 vorgegebenen Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung auszurichten. Die gebotene Anlegung dieses Maßstabes wird
weder durch Regelungen der Zugangsrichtlinie noch aufgrund des Gebots der
richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts ausgeschossen. Dies hat die 1.
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Kammer des Gerichts durch rechtskräftiges Urteil vom 11. November 2004 - 1 K 9885/03
- im Verfahren über die Klage der Beigeladenen gegen die der Rechtsvorgängerin der
Klägerin durch den angegriffenen Beschluss genehmigten nicht reziproken Entgelte
festgestellt. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung aus den zutreffenden Gründen
des genannten Urteils an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen wegen der
Einzelheiten auf die Ausführungen unter Ziffern 1. bis 2.3 der Entscheidungsgründe
jenes Urteils Bezug. Auch der Umstand, dass im Verlaufe des hier streitbefangenen
Entgeltgenehmigungszeitraums die maßgebenden Vorschriften über die
Entgeltregulierung durch das am 26. Juni 2004 in Kraft getretene TKG 2004 und das
gleichzeitig außer Kraft getretene TKG 1996 geändert worden sind, hat nicht zur Folge,
dass die genannten Bestimmungen des TKG 1996 für die Zeit ab dem 26. Juni 2004
unanwendbar geworden wären. Denn für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von
Entscheidungen der Beschlusskammer ist grundsätzlich - und so auch hier - die Sach-
und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens ihrer Entscheidung maßgeblich.
2. Die Beschlusskammer hat den Entgeltgenehmigungsantrag der Rechtsvorgängerin
der Klägerin auf der allein maßgebenden rechtlichen Grundlage der §§ 39 2. Alt., 25
Abs. 1, 24 Abs. 1 TKG 1996 bisher nicht beschieden. Dem angegriffenen Beschluss
kann nicht entnommen werden, dass die ausgesprochene Entgeltgenehmigung als eine
am zutreffenden Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 ausgerichtete Entscheidung
ergangen ist.
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Allerdings verhält sich der Beschluss (im Abschnitt 2.2.3 der Gründe) zur Frage der
Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte nach Maßgabe von § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG 1996. Es werden nämlich ausführlich die rechtlichen Grundlagen einer
Entgeltprüfung anhand des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung und die Anforderungen an die von dem antragstellenden
Unternehmen vorzulegenden Kostennachweise dargestellt und sodann (in den
Unterabschnitten 2.2.3.1 bis 2.2.3.4) im einzelnen Gründe dargelegt, aufgrund derer die
Beschlusskammer die vorgelegten Kostenunterlagen als nicht den Anforderungen des §
2 Abs. 1 und 2 Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung - TEntgV -
genügend eingestuft hat, um die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts nach
Maßgabe von § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV zu bestimmen.
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Gleichwohl können diese Ausführungen der Beschlusskammer nicht zu der Annahme
führen, dass die Beklagte den Entgeltgenehmigungsantrag (auch) auf der Grundlage
von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Sinne einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach
außen gerichteten Entscheidung (§ 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -)
beschieden hat.
36
Gegen eine solche Annahme spricht bereits, dass als Regelungen, die
konkretindividuell durch Verwaltungsakt getroffen sind, grundsätzlich nur solche in
Betracht kommen, die in dem - durch die Gründe gegebenenfalls auszulegenden -
"Spruch", d.h. dem Bescheid-Tenor, enthalten sind. Erwägungen und Annahmen, die
lediglich in der Begründung eines Verwaltungsaktes angestellt bzw. als gegeben
vorausgesetzt werden, sind grundsätzlich nicht ihrerseits eigenständige Regelungen im
Sinne eines gesonderten oder zusätzlich in der betreffenden Entscheidung enthaltenen
Verwaltungsakts.
37
Vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C
28.05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3, zu der (verneinten) Frage, ob eine in der
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Begründung einer missbrauchsaufsichtlichen Verfügung als gegeben vorausgesetzte
Zugangspflicht eine eigenständige, der Bestandskraft fähige Regelung durch
Verwaltungsakt darstellen kann.
Ungeachtet dessen kann den Erwägungen, die die RegTP im angegriffenen Beschluss
zur Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte bei einer Ausrichtung am Maßstab
der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 Satz
1 TKG 1996) angestellt hat, aber auch aus anderen Gründen nicht die Bedeutung einer
auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten Entscheidung beigemessen
werden. Die nämlichen Ausführungen, die ausdrücklich "hilfsweise" erfolgt sind (vgl.
Überschrift des Abschnitts 2.2.3 der Beschlussgründe), betreffen den - von der
Beschlusskammer nach den dem genannten Abschnitt vorausgehenden
Beschlussgründen ausdrücklich nicht für gegeben erachteten - Fall, dass die in Rede
stehenden Entgelte "nach den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu
genehmigen wären" (erster Absatz des Abschnitts 2.2.3 der Beschlussgründe). Diese im
Konjunktiv gefasste Formulierung weist bereits darauf hin, dass an dieser Stelle des
Beschlusses keine Aussagen getroffen werden sollten, denen ein verbindlicher
Regelungs- oder Feststellungsgehalt hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit der
beantragten Entgelte bei Anlegung des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung beizumessen ist, wie es für eine in der Form des
Verwaltungsakts ergehende Genehmigungsentscheidung kennzeichnend ist. Gleiches
wird an der dem zitierten Satz folgenden Formulierung deutlich, in dem die
Einschätzung zum Ausdruck gebracht wird, eine Prüfung am Maßstab des § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG 1996 "hätte ... nicht ohne weiteres zu einer Genehmigung der beantragten
Entgelte geführt." Zwar hat die Beschlusskammer damit Erwägungen zu einem
möglichen Ergebnis einer bei Anlegung des Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
1996 zu treffenden Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag angestellt; eine
eindeutige Aussage dazu, ob auf der Grundlage dieses Maßstabs eine
Entgeltgenehmigung erteilt oder der Entgeltgenehmigungsantrag abgelehnt worden
wäre, lässt sich - selbst wenn man einmal außer acht lässt, dass die Ausführungen in
dem betreffenden Abschnitt "hilfsweise" gemacht worden sind - den Gründen des
angegriffenen Beschlusses insoweit gerade nicht entnehmen. Denn mit den
verwendeten Worten "nicht ohne weiteres" wird nach allgemeinem Sprachgebrauch
zum Ausdruck gebracht, dass ein endgültiges Ergebnis - hier: die Versagung einer
Entgeltgenehmigung auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 - (noch) nicht
feststeht bzw. die Möglichkeit einer anderen Beurteilung - hier: die Erteilung einer
Entgeltgenehmigung auf der genannten Grundlage - (noch) nicht ausgeschlossen
werden kann, sondern von weiteren Umständen oder Bedingungen abhängt.
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Der Befund, dass dem angegriffenen Beschluss nicht der Regelungsgehalt einer auf
Rechtswirkung nach außen gerichteten (ablehnenden) Genehmigungsentscheidung auf
der Grundlage des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung beigelegt werden kann, wird darüber hinaus durch die in den
Beschlussgründen (am Ende des ersten Absatzes des Abschnitts 2.2.3) enthaltene
Aussage bestätigt, dass die Beschlusskammer auf der Grundlage der eingereichten
Kostenunterlagen den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV "hätte ... ablehnen
können". Auch dieser Formulierung kann nicht entnommen werden, dass der
Entgeltgenehmigungsantrag bei einer Beurteilung anhand des Kostenmaßstabes des §
24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 tatsächlich abgelehnt wird. Denn die betreffende Passage
bedient sich wiederum des Konjunktivs, was bereits für sich genommen durchgreifend
gegen das Vorliegen einer Regelung i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG spricht, die
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Außenwirkung und Rechtsverbindlichkeit beansprucht.
Entscheidend gegen die Annahme des Vorliegens einer Bescheidung des
Entgeltgenehmigungsantrages auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996
spricht schließlich, dass die von der Beschlusskammer herangezogene Bestimmung
des § 2 Abs. 3 TEntgV die Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrages bei nicht
ausreichenden Kostenunterlagen nicht zwingend vorschreibt; diese Norm räumt der
Beschlusskammer vielmehr ein Ermessen ein, das nach den konkreten Umständen des
Einzelfalles neben einer Antragsablehnung auch die Möglichkeit der
Genehmigungserteilung eröffnet,
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vgl. dazu etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, - OVG NRW
-, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 -, Juris, Rn. 25 ff., vom 15. August 2003 -
13 A 2773/01 -, NWVBl. 2004, 70, vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -, K&R 2003, 308,
und vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -, CR 2002, 192.
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Angesichts dessen kann der Aussage, dass der Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV
hätte abgelehnt werden können, nicht allein der Inhalt beigemessen werden, dass die
Beschlusskammer im vorliegenden Falle eine (ablehnende) Entscheidung unter
Anlegung des Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 hat treffen wollen; die
besagte Formulierung kann wegen des der Behörde durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffneten
Ermessensspielraums ebenso als bloßer Hinweis auf den Umstand gemeint sein, dass
im Falle einer Entgeltprüfung anhand des Maßstabes der Orientierung an den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung eine von mehreren in Betracht kommenden
Entscheidungsalternativen die Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrages sei.
Dafür, dass die genannte Passage der Beschlussbegründung allein in diesem
hinweisenden Sinne und nicht im Sinne einer verbindlichen Regelungsgehalt
beanspruchenden (ablehnenden) Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages auf
der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 zu verstehen ist, spricht nachdrücklich
der Umstand, dass in der Begründung des angegriffenen Beschlusses keine -
anderenfalls ohne weiteres zu erwartenden - weiteren Ausführungen enthalten sind, die
erkennen lassen, dass die Beschlusskammer das von ihr nach § 2 Abs. 3 TEntgV
auszuübende Ermessen betätigt hat. Insbesondere finden sich keine Ausführungen zu
den Gesichtspunkten und Umständen, die bei einer dem Zweck der Ermächtigung des §
2 Abs. 3 TEntgV entsprechenden Ausübung des Ermessens Berücksichtigung finden
müssen bzw. können.
43
Als Ermessenserwägungen dieser Art können namentlich nicht die im Abschnitt 2.3 der
Beschlussbegründung (S. 16 f.) enthaltenen Ausführungen zur Erforderlichkeit einer
Entgeltfestlegung zum Zwecke der Streitbeilegung angesehen werden. Diese
Ausführungen als Ermessenserwägungen nach § 2 Abs. 3 TEntgV aufzufassen,
verbietet sich bereits deshalb, weil eingangs dieses Abschnitts hervorgehoben wird,
dass die Festlegung der hier in Rede stehenden Entgelte "rechtlich zwingend"
erforderlich sei, und die Beschlusskammer in diesem Abschnitt zudem ihre Auffassung
wiederholt und bekräftigt, dass bei nicht marktbeherrschenden Unternehmen der
Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht als
Genehmigungsgrundlage herangezogen werden könne (S. 17 des Beschlusses) bzw.
die beantragten Entgelte nicht nach dem Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung festgelegt werden könnten (S. 16 des Beschlusses). Dies
schließt es aus, den von der Beschlusskammer angenommenen
"Gestaltungsspielraum" (S. 17 des Beschlusses) bei der Festlegung "angemessener"
44
Zusammenschaltungsentgelte nicht- marktbeherrschender Unternehmen als
Ermessensspielraum i. S. v. § 2 Abs. 3 TEntgV und die zur Ermittlung angemessener
Entgelte durchgeführte Abwägung als Ausübung des Ermessens nach dieser Vorschrift
anzusehen.
Ob die von der Beschlusskammer angeführten Abwägungsgesichtspunkte und
angelegten Abwägungskriterien auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach §
2 Abs. 3 TEntgV berücksichtigungsfähig wären, ist im hier erörterten Zusammenhang
ohne Belang. Denn die in dem angegriffenen Beschluss vorgenommene Abwägung ist -
wie dargelegt - tatsächlich nicht im Rahmen einer Entgeltgenehmigung nach § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG 1996, §§ 2, 3 TEntgV erfolgt. Die Beschlusskammer hat die Anwendbarkeit
dieser Bestimmungen ausdrücklich verneint. Die vorgenommene Abwägung erfolgte
nicht in Ausübung des durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffneten Ermessens, sondern im
Hinblick auf die angenommene Unanwendbarkeit des Entgeltgenehmigungsmaßstabes
des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 und die nach Meinung der Beschlusskammer
bestehende Notwendigkeit der behördlichen Festlegung "angemessener" Entgelte.
45
3. Der hiernach noch nicht erfüllte Anspruch der Klägerin auf eine rechtmäßige, d. h. auf
§§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV gestützte Entscheidung
über den Entgeltgenehmigungsantrag ihrer Rechtsvorgängerin bestünde allerdings
nicht, wenn die in dem angegriffenen Beschluss getroffene Entgeltfestlegung auf die
genannten Rechtsgrundlagen gestützt werden könnte und im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren eine Berücksichtigung dieser anderen als der von der Beschlusskammer
herangezogenen Rechtsgrundlagen möglich wäre.
46
Für das Verfahren über Anfechtungsklagen ist anerkannt, dass das Verwaltungsgericht
bei der Prüfung, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen
Rechten verletzt, alle einschlägigen Rechtsvorschriften zu berücksichtigen hat,
gleichgültig, ob die Normen von der erlassenden Behörde zur Begründung des
Verwaltungsaktes angeführt worden sind oder nicht,
47
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C 12.81 -, BVerwGE 64, 356, 358, Urteil vom
21. November 1989 - 9 C 28.89 -, NVwZ 1990, 673; vgl. auch die Nachweise in
BVerwG, Beschluss vom 04. September 2008 - 9 B 2.08 -.
48
Ob gegen einen solchen Austausch der Rechtsgrundlage eines Verwaltungsaktes in
Verfahren über Verpflichtungsklagen in der Form der hier vorliegenden
Bescheidungsklage durchgreifende Bedenken zu erheben wären, bedarf keiner
grundsätzlichen Entscheidung. Denn wenn man - wofür vieles spricht - einen Austausch
der Rechtsgrundlage in diesen Fällen nicht für ausgeschlossen hielte, scheiterte eine
Berücksichtigung der §§ 39 2. Alt., 25 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2,
3 TEntgV als Grundlage des angegriffenen Beschlusses jedenfalls daran, dass die
Grenzen überschritten wären, die einem Auswechseln der Rechtsgrundlage eines
Bescheides gesetzt sind.
49
Ein Auswechseln oder Ergänzen der Begründung eines Bescheides ist nur zulässig und
vom Gericht zugunsten der Behörde zu beachten, wenn und soweit der Bescheid durch
die Berücksichtigung der geänderten Begründung nicht in seinem Wesen verändert
wird.
50
BVerwG, Urteile vom 24. November 1998 - 9 C 53.97 -, BVerwGE 108, 30, 35, und vom
51
01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, Buchholz 406.11 § 20 BauGB Nr. 23, mit weiteren
Nachweisen.
Eine solche Wesensänderung ist in aller Regel anzunehmen, wenn der Bescheid sich
nunmehr als eine bislang nicht getroffene Ermessensentscheidung darstellt,
52
BVerwG, Urteil vom 01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, a.a.O..
53
Das gilt gleichermaßen, wenn die Vorschriften, auf die der Bescheid abweichend von
der behördlichen Begründung gestützt werden soll, einen Beurteilungsspielraum
eröffnen.
54
Hiervon ausgehend ist es unabhängig davon, ob die von der Rechtsvorgängerin der
Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen vollständig sind oder nicht, ausgeschlossen,
den angegriffenen Beschluss auf §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3
TEntgV zu stützen. Denn in beiden Fällen erführe der Beschluss durch die
Berücksichtigung dieser Rechtsgrundlagen eine Wesensänderung: Bei einer
Unvollständigkeit der vorgelegten Kostenunterlagen wäre die Entscheidung über den
Entgeltgenehmigungsantrag nämlich - wie bereits erwähnt - in das Ermessen der
Beschlusskammer gestellt, und es ist weder eine Ermessensreduzierung auf Null im
Sinne der im angegriffenen Beschluss getroffenen Regelung erkennbar noch kann als
feststehend davon ausgegangen werden, dass die Beschlusskammer das ihr
zustehende Ermessen in der Weise ausgeübt hätte, dass sie die beantragten Entgelte in
der im angegriffenen Beschluss ausgewiesenen Höhe festgelegt hätte (dazu
nachfolgend a.). Hielte man hingegen die vorgelegten Kostenunterlagen für vollständig,
ergäben sich Beurteilungsspielräume, deren Ausfüllung allein der Beschlusskammer
vorbehalten ist, und auch insoweit kann nicht die einen Neubescheidungsanspruch
ausschließende Feststellung getroffen werden, dass auf der Grundlage von §§ 39 2. Alt.,
24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV eine Entgeltgenehmigung mit
demselben Regelungsgehalt ergangen wäre, wie er im angegriffenen Beschluss
enthalten ist (dazu nachfolgend b.).
55
a.) Teilte man die von der Beschlusskammer ausführlich begründete Annahme, dass die
Kostenunterlagen der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht den Anforderungen des § 2
Abs. 1 und 2 TEntgV genügen, wäre § 2 Abs. 3 TEntgV einschlägig. Diese Vorschrift
eröffnet der Beschlusskammer ein Ermessen, das abhängig von den Umständen des
Einzelfalles eine vollständige Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrages ebenso
ermöglicht wie die Genehmigung eines (Teil- )Entgelts.
56
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 1699/02 -, Juris, Rn. 25 ff., vom 15.
August 2003 - 13 A 2773/01 -, a.a.O., vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -, K&R 2003,
308, und vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -, CR 2002, 192.
57
Eine solche Ermessensentscheidung hat die Beschlusskammer im angegriffenen
Beschluss - wie bereits dargelegt - mit der Folge nicht getroffen, dass es grundsätzlich
ausgeschlossen ist, den angegriffenen Beschluss unter Austausch seiner
Rechtsgrundlage auf § 2 Abs. 3 TEntgV zu stützen.
58
Allerdings steht dem Austausch der Rechtsgrundlage eines Bescheides dann, wenn
diese Rechtsgrundlage eine Ermessensvorschrift ist, der Gesichtspunkt der
Wesensänderung nicht entgegen, wenn das behördliche Ermessen im Sinne einer
59
Ermessensreduzierung "auf Null" nur in der Weise ausgeübt werden kann, dass sich die
in dem be-treffenden Bescheid enthaltene Regelung als allein rechtmäßige
Entscheidung erweist. So verhält es sich hier indessen nicht, weil nicht feststellbar ist,
dass allein die in dem angegriffenen Beschluss erfolgte Entgeltfestlegung auf der
Grundlage von § 2 Abs. 3 TEntgV als einzig rechtmäßige Entscheidung in Betracht
kommen konnte und das Ermessen der Beschlusskammer insoweit "auf Null" reduziert
war. Eine solche Ermessensreduzierung ergibt sich insbesondere nicht schon dann,
wenn man es für allein ermessensgerecht hielte, nicht von der durch § 2 Abs. 3 TEntgV
eingeräumten Befugnis Gebrauch zu machen, den Entgeltantrag insgesamt abzulehnen
und überhaupt kein (Teil-)Entgelt festzulegen. Selbst wenn man daran anknüpfend
annähme, dass das Ermessen der Beschlusskammer insoweit eingeschränkt ist, dass
sie unter den hier gegebenen Umständen gehalten ist, eine Entgeltfestlegung
vorzunehmen, ergäbe sich nämlich hinsichtlich der Bestimmung der Höhe des Entgeltes
keine Ermessensreduzierung in dem Sinne, dass allein die Festlegung der im
angegriffenen Beschluss ausgeworfenen Entgelthöhe einer fehlerfreien
Ermessensausübung entspräche. Denn ungeachtet der Frage, ob das insoweit der
Beschlusskammer verbleibende Ermessen rechtmäßig auch dahin ausgeübt werden
könnte, lediglich reziproke Entgelte festzulegen, können als ermessensfehlerfrei auch
solche Entgeltfestlegungen in Betracht kommen, bei denen abweichend von den im
angegriffenen Beschluss festgesetzten Entgelten ein höherer oder auch niedrigerer
Aufschlag als 0,5 Ct./Min. auf die der Beigeladenen genehmigten entsprechenden
Entgelte (Telekom B.1 und Telekom B.2) berücksichtigt wird. Das folgt schon daraus,
dass die dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Methode der Ermittlung eines
"angemessenen" Entgelts (bestehend aus einer Kombination des Prinzips der
"verzögerten Reziprozität" mit einem internationalen Tarifvergleich und einer
"Kostenbetrachtung") aus Rechtsgründen nicht notwendig bei der Bestimmung eines
Entgelts, das im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV
festzulegen ist, angewendet werden muss.
Maßgebend für das von der Beschlusskammer auszuübende Ermessen ist nach § 40
VwVfG der Zweck der Ermächtigung. § 2 Abs. 3 TEntgV dient als Regelung, die nach
Maßgabe des § 27 Abs. 4 TKG 1996 zu den Vorschriften über die nähere Ausgestaltung
des Entgeltregulierungsverfahrens gehört, ebenso wie auch die übrigen Vorschriften der
TEntgV, der Verwirklichung der mit der Entgeltregulierung verfolgten Ziele. Dies sind
insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen
Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996)
sowie die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation (§
2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996). Die Ermächtigung des § 2 Abs. 3 TEntgV, Entgelte, die nach
Maßgabe des § 25 Abs. 1 TKG 1996 genehmigungspflichtig sind, auch dann festlegen
zu können, wenn das antragstellende Unternehmen nur unvollständige
Kostenunterlagen vorgelegt hat, dient daher vor allem der Vermeidung von
Beeinträchtigungen des Wettbewerbs und von Nutzerinteressen. Solche
Beeinträchtigungen wären u. a. dann zu gewärtigen, wenn im Falle einer Ablehnung
des Entgeltantrages zwischen den Unternehmen, deren Netze zusammengeschaltet
sind, ein zivilrechtlicher (Bereicherungs-) Ausgleich wegen der gegenseitig erbrachten
Zusammenschaltungsleistungen erfolgen müsste.
60
Die durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffnete Möglichkeit der Entgeltfestlegung bei
unvollständigen Kostenunterlagen besteht nach § 40 VwVfG indessen nur innerhalb der
gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Diese Grenzen ergeben sich hier aus dem
Regelungsgefüge, in das § 2 Abs. 3 TEntgV eingebettet ist. Die Vorschrift ist Bestandteil
61
des Abschnitts 1. der TEntgV. Die Bestimmungen dieses Abschnitts (§§ 2 und 3
TEntgV) machen für die Fälle, in denen Entgelte sich an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu orientieren haben, nähere Vorgaben zu Art und Umfang der
vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Unterlagen und zu den bei der
Ermittlung genehmigungsfähiger Entgelte im Einzelnen anzulegenden Maßstäben.
Wenn § 2 Abs. 3 TEntgV innerhalb dieses Regelungszusammenhanges der
Regulierungsbehörde ermöglicht, trotz unvollständiger Kostenunterlagen im
Ermessenswege eine Entgeltgenehmigung zu erteilen, wird ein wesentlicher
Gesichtspunkt der Ermessensausübung darin bestehen, darauf Bedacht zu nehmen,
dass die Bemessung der auf der Grundlage dieser Vorschrift zu genehmigenden bzw.
festzulegenden Entgelte dem Ziel der Kostenorientierung i. S. v. § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
1996 möglichst nahe kommt.
Eine Beachtung dieser Vorgaben gebietet es, bei der Ausübung des durch § 2 Abs. 3
TEntgV eingeräumten Ermessens teilweise andere als die von der Beschlusskammer
im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen anzustellen und von ihr in die
vorgenommene Abwägung eingestellte Gesichtspunkte teilweise unberücksichtigt zu
lassen mit der Folge, dass sich als Ergebnis der Ermessensbetätigung eine andere
Entgelthöhe als diejenige, die im angegriffenen Beschluss festgelegt worden ist,
ergeben kann.
62
So bestehen etwa durchgreifende Bedenken dagegen, im Rahmen einer
Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV auf den Gesichtspunkt abzuheben,
dass es gerechtfertigt sei, alternativen Teilnehmernetzbetreibern im Vergleich zum
vormaligen Monopolisten höhere Entgelte als temporären Ausgleich für ihren gesetzlich
bedingten späteren Markteintritt zuzubilligen (vgl. S. 19 des Beschlusses). Gleiches gilt
für den im angegriffenen Beschluss (S. 19 ) angeführten Gesichtspunkt, dass sich die
Wettbewerbssituation durch die im Verlaufe des Jahres 2003 eingeführten
Möglichkeiten des Call-by-Call und der Preselection im Ortsnetz zu Ungunsten der
alternativen Teilnehmernetzbetreiber verändert habe. Hinsichtlich beider
Gesichtspunkte ist der für die Ermessensbetätigung maßgebliche Bezug zum Maßstab
der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht plausibel.
Auch die Erwägung, dass die Festlegung einer jeweils individuellen Entgelthöhe für
jedes der insgesamt fünfzehn antragstellenden Unternehmen nicht gerechtfertigt sei (S.
18 und 19 des Beschlusses), ist im Hinblick auf den Zweck des § 2 Abs. 3 TEntgV und
die Grenzen des durch die Vorschrift eingeräumten Ermessens nicht frei von Bedenken.
Denn ungeachtet der Frage, ob die von der Beschlusskammer für eine solche
Sichtweise angeführten Gründe im Rahmen der Ausübung des Ermessens nach § 2
Abs. 3 TEntgV berücksichtigungsfähig sind, dürfte es jedenfalls unerlässlich sein zu
prüfen, ob eine einheitlich für alle seinerzeit antragstellenden Unternehmen festgelegte
Entgelthöhe ausreichend solchen Unterschieden zwischen den alternativen
Netzbetreibern Rechnung trägt, die - wie etwa der jeweilige konkrete Zeitpunkt des
Markteintritts, die jeweilige Unternehmensgröße, die durch geographische
Gegebenheiten bedingte jeweilige Auslegung der Netzstruktur, etc. - bei einer an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten Entgeltfestlegung
Berücksichtigung finden könnten bzw. müssten. Dass eine solche Prüfung
vorgenommen worden ist, lässt sich der Begründung des angegriffenen Beschlusses
nicht entnehmen. Ebenso können Zweifel begründet sein, ob es ermessensgerecht ist,
für die Festlegung eines Entgeltes nach § 2 Abs. 3 TEntgV auf das Prinzip der
"verzögerten Reziprozität" abzuheben, wobei zudem fraglich wäre, nach welchen
sachgerechten Kriterien die Dauer des zu betrachtenden zurückliegenden Zeitraums
63
bzw. die Lage des zurückliegenden Bezugszeitpunktes zu bestimmen wäre. Soweit
schließlich im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV die
Anwendung eines Vergleichsmarktverfahrens in Betracht kommen kann, um
Erkenntnisse über die Höhe der effizienten Kosten der Bereitstellung der betreffenden
Leistung zu gewinnen,
vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 03. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, K&R 2001, 424,
Beschluss vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -, a.a.O., Beschlüsse vom 27. Mai 2004
- 13 A 1699/02 -, Juris , Rn. 31, und - 13 A 4068/01 -, Juris, Rn. 29,
64
ist zu beachten, dass hierfür eine ausreichende Tatsachenbasis zur Verfügung steht. Im
angegriffenen Beschluss (S. 21 f.) ist lediglich auf die Vergleichsdaten alternativer
Teilnehmernetzbetreiber aus zwei EU-Ländern zurückgegriffen worden, ohne dass
erkennbar ist, dass diese Begrenzung etwa auf einer möglicherweise gebotenen
Auswahl nach dem Kriterium der ausreichenden Nähe zur sog. "Efficient Frontier"
beruht. Es ist auch nicht ohne weiteres einsichtig, dass der Beschlusskammer
Entgeltdaten alternativer Teilnehmernetzbetreiber aus anderen vergleichsgeeigneten
Ländern nicht vorlagen bzw. innerhalb der Entscheidungsfrist des § 28 Abs. 2 TKG 1996
von ihr nicht hätten ermittelt werden können. Dagegen spricht der den Beteiligten aus
dem vorangegangenen Rechtsstreit vor der 1. Kammer des Gerichts bekannte Umstand,
dass unter dem 21. September 2004 über Entgeltgenehmigungsanträge alternativer
Teilnehmernetzbetreiber auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung
entschieden wurde, für die der Beschlusskammer ein Rückgriff auf die Tarife von
alternativen Anbietern in insgesamt 18 Staaten möglich war. Auch die in unmittelbarer
zeitlicher Nähe zu dem angegriffenen Beschluss ergangene Entscheidung über die
Genehmigung der Entgelte Telekom B.1 und Telekom B.2 (Beschluss vom 28.
November 2003 - BK 4c-03-123/E 22.09.03) ist auf eine im Rahmen einer
Ermessensausübung nach § 2 Abs. 3 TEntgV vorgenommene
Vergleichsmarktbetrachtung gestützt, bei der von den entsprechenden Tarifen der
Anbieter in 14 Ländern ausgegangen wurde.
65
Somit kann für den hier erörterten Fall, dass die vorgelegten Kostenunterlagen
unvollständig sind, nicht angenommen werden, dass die nach § 2 Abs. 3 TEntgV zu
treffende Ermessensentscheidung in der Weise beschränkt ist, dass allein die in dem
angegriffenen Beschluss getroffene Entgeltregelung sich als rechtmäßig erweisen
würde. Verbleibt der Beschlusskammer hiernach ein bislang nicht ausgeübtes
Ermessen, ist es dem Gericht verwehrt, den angegriffenen Beschluss auf § 2 Abs. 3
TEntgV zu stützen, weil dies eine dem Austausch der Rechtsgrundlage
entgegenstehende Wesensänderung des Verwaltungsaktes zur Folge haben würde.
66
b.) Zu einer solchen Wesensänderung führte es auch, wenn man entgegen der im
angegriffenen Beschluss ausführlich begründeten Ansicht der Beschlusskammer
unterstellte, dass die vorgelegten Kostenunterlagen den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und 2
TEntgV entsprechen. Für diesen Fall wäre das Gericht ebenfalls an der einen
Neubescheidungsanspruch ausschließenden Feststellung gehindert, dass der
angegriffene Beschluss bei Zugrundelegung der §§ 39 2. Alt., 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 27
TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV als Rechtsgrundlage mit demselben Regelungsgehalt
ergangen wäre. Denn eine solche Feststellung erforderte die Prüfung, ob der jeweilige
Betrag der in dem angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelte den Beträgen
entspricht, die sich bei Anlegung des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung als genehmigungsfähige Entgelte ergäben. Nur in
67
diesem Falle fehlte es nämlich an einer Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten und
käme daher eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des
Entgeltgenehmigungsantrages nicht in Frage. Dem Gericht sind indessen bei der
Prüfung der Genehmigungsfähigkeit von Entgelten nach § 3 TEntgV Grenzen gesetzt,
die es im vorliegenden Falle ausschlössen, eine solche Prüfung durchzuführen.
Die Kriterien des § 3 TEntgV, anhand derer die Prüfung zu erfolgen hat, ob die
beantragten Entgelte dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung entsprechen, eröffnen behördliche Beurteilungsspielräume, die
in der Unschärfe dieses in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 vorgegebenen und durch § 3
TEntgV konkretisierten Maßstabes angelegt sind. Diese Beurteilungsspielräume
ergeben sich aus verschiedenen Tatbestandsmerkmalen, die der Verordnungsgeber
insbesondere in die Regelungen des § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV aufgenommen hat.
Namentlich kommt dies etwa in Betracht für die Merkmale der "langfristigen"
zusätzlichen Kosten, des "angemessenen" Zuschlags für leistungsmengenneutrale
Gemeinkosten, der "angemessenen" Verzinsung des eingesetzten Kapitals (§ 3 Abs. 2
TEntgV), der "vergleichbaren" Märkte, der "Besonderheiten" der Vergleichsmärkte (§ 3
Abs. 3 TEntgV) sowie möglicherweise auch für das Merkmal der "sonstige(n)
sachliche(n) Rechtfertigung" in § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV.
68
Vgl. z. B. VG Köln, Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, MMR 2003, 814, zur
Zinsfußbemessung bei der Bestimmung der "angemessenen Verzinsung des
eingesetzten Kapitals" i. S. v. § 3 Abs. 2 TEntgV; insoweit verneinend, aber einen
Beurteilungsspielraum im Übrigen für möglich haltend: Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 - , CR 2006,
101; vgl. auch VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 - 1 K 7903/01 -, n.v., vom 17. Februar
2005 - 1 K 8312/01 -, ZUM-RD 2005, 259, und vom 07. Juli 2005 - 1 K 10240/02 -, Juris;
VG Köln, Beschluss vom 23. April 2007 - 1 L 1997/06 -, MMR 2007, 680, zur
Anwendung des "best-practice-Ansatzes" bei der Ermittlung des Durchschnitts von
Vergleichspreisen im Rahmen von § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 TKG 2004
(Nachfolgevorschrift zu § 3 Abs. 3 TEntgV).
69
Der Annahme derartiger behördlicher Beurteilungsspielräume durch Vorschriften des
nationalen Rechts über die Kontrolle der Entgelte für
Telekommunikationsdienstleistungen steht höherrangiges Gemeinschaftsrecht nicht
entgegen. Nach der zu Fragen der Kontrolle von Entgelten für den Zugang zum
Teilnehmeranschluss ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften,
70
Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, MMR 2008, 523,
71
stellen die für diese Entgelte (ebenfalls) anwendbaren Vorschriften des § 24 TKG 1996
und der §§ 2 und 3 TEntgV eine mit Gemeinschaftsrecht in Einklang stehende
Konkretisierung des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise dar. Dieser
Grundsatz der Kostenorientierung ist für die hier in Rede stehenden
Zusammenschaltungsentgelte gemeinschaftsrechtlich durch Art. 7 Abs. 2 Satz 1 der
Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997
über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die
Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der
Grundsätze für einen offenen Netzzugang (Abl. EG Nr. L 199 vom 26. Juli 1997 S. 32)
ebenfalls vorgegeben. Die vom Gerichtshof in der zitierten Entscheidung getroffenen
72
Feststellungen, die tragend auch auf die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie
97/33/EG abheben, sind deshalb für die gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen
Anforderungen an die Ausgestaltung der Maßstäbe der behördlichen Kontrolle von
Zusammenschaltungsentgelten von Belang. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der
Feststellung des Gerichtshofes, dass die nationale Regulierungsbehörde bei der
Prüfung der Preise anhand des Maßstabes der Kostenorientierung über eine
weitreichende Befugnis verfügt. Diese weitreichende Befugnis entspricht nach der
deutschen Rechtsterminologie dem behördlichen Beurteilungsspielraum.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass nationales höherrangiges Recht der Annahme eines
durch § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV eröffneten behördlichen Beurteilungsspielraumes
entgegensteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
73
vgl. zuletzt Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 17.07 -, Juris Rn. 20, m.w.N.,
74
kann Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung
entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße
wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes
Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in
einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan
handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt
und die Entscheidung damit zugleich versachlicht. Diese Voraussetzungen treffen auf
die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV
innerhalb des in §§ 73 ff. TKG 1996 geregelten förmlichen Beschlusskammer-
Verfahrens durch die Regulierungsbehörde zu.
75
Die hiernach mit höherrangigem Recht vereinbare Annahme des Bestehens von
behördlichen Beurteilungsfreiräumen hat für den hier unterstellten Fall, dass die
vorgelegten Kostenunterlagen entgegen der von der Beschlusskammer im
angegriffenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten Auffassung den Anforderungen des
§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genügen sollten, zur Folge, dass es dem Gericht verwehrt
wäre, selbst anstelle der dazu allein berufenen Behörde die beantragten Entgelte unter
Anwendung der Maßstäbe des § 3 TEntgV und in Ausfüllung der nach dieser
Bestimmung bestehenden Beurteilungsspielräume zu prüfen und festzulegen. Zu einem
anderen Ergebnis führte es selbst dann nicht, wenn man im Hinblick auf die im Rahmen
der "Angemessenheitsprüfung" vorgenommene "Kostenbetrachtung" (Ziff. 2.3.2.3 der
Beschlussgründe) annehmen wollte, dass die Begründung des angegriffenen
Beschlusses Erwägungen enthält, die zur Ausfüllung der in Rede stehenden
Beurteilungsfreiräume geeignet sein könnten,
76
vgl. zu den insoweit zu stellenden Anforderungen: BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6
C 17.07 -, a.a.O. Rn. 21.
77
Diese Erwägungen als auf die Ausfüllung der Merkmale des § 3 Abs. 2 TEntgV bezogen
zu verstehen, verbietet sich jedoch schon deshalb, weil die Beschlusskammer gerade
nicht von dem hier erörterten Fall der Vollständigkeit der vorgelegten Kostenunterlagen
ausgegangen ist. Eine gerichtliche Feststellung dahin, dass die mit dem angegriffenen
Beschluss genehmigten Entgelte dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen und deshalb der angegriffene Beschluss
rechtmäßig auf eine andere als die von der Behörde herangezogene Rechtsgrundlage
gestützt werden kann, scheidet aus, weil damit eine Wesensänderung des Bescheides
78
verbunden wäre. Vielmehr bestünde für den Fall, dass die vorgelegten
Kostenunterlagen vollständig wären, ein Anspruch der Klägerin auf erneute
Bescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrages.
Ein solcher Neubescheidungsanspruch stünde der Klägerin bei einer - unterstellten -
Vollständigkeit der vorgelegten Kostenunterlagen auch deshalb zu, weil das Gericht aus
einem weiteren Grund nicht gehalten wäre, den Rechtsfehler der unzutreffenden
Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung durch Heranziehung des § 24 Abs.
1 TKG 1996 und der §§ 2 und 3 TEntgV zu beheben. Das Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen,
79
Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-, Juris Rn. 32 f.,
80
hat zur Frage der Herstellung der Spruchreife einer auf Erlass einer
Entgeltgenehmigung gerichteten Verpflichtungsklage folgende Ausführungen gemacht,
denen die Kammer sich anschließt:
81
"... Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte
Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung,
die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und Bewertungen
produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in vergleichbaren anderen
Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von Material und Steuerungsprogrammen,
betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger
Sach- und Personalkosten u. v. m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus
dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife
befreit. ... Das Verwaltungsgericht ... braucht sich diese Fachkenntnisse auch nicht unter
Einschaltung eines oder mehrerer Gutachter zu verschaffen - zumal solches auch nur zu
Feststellungen auf verengter Erkenntnisbasis führte -. Vielmehr entspricht es in einer
solchen Situation einem sinnvollen schneller zielführenden Einsatz der Möglichkeiten
staatlichen Rechtsschutzes und der gebotenen Einsparung von Zeit und Mitteln, die
insoweit kompetente Behörde zur Neubescheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen und die neue Entscheidung ggf. einer
nachträglichen gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. ..."
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So aber läge es, wenn die eingereichten Kostenunterlagen den Anforderungen des § 2
Abs. 1 und 2 TEntgV entsprächen. Es ginge dann nicht lediglich um einen Austausch
der Begründung des Verwaltungsaktes. Die Feststellung, ob der angegriffene Beschluss
rechtmäßig auf § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 gestützt werden kann, erforderte vielmehr
eine Prüfung anhand des durch § 3 TEntgV konkretisierten Maßstabs der Orientierung
an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, und bei dieser Prüfung werden
Fachkenntnisse vorausgesetzt, über die das Verwaltungsgericht regelmäßig nicht selbst
verfügt.
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In diesem Sinne auch VG Köln, Urteil vom 15. Mai 2008 - 1 K 6817/05 -, Juris Rn. 28 ff.
und (nicht rechtskräftiges) Urteil vom 17. April 2008 - 1 K 1312/05 -, n.v..
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4. Einem Neubescheidungsanspruch der Klägerin steht schließlich auch nicht § 47
VwVfG entgegen. Denn die Voraussetzungen dieser Vorschrift, unter denen ein
fehlerhafter Verwaltungsakt umgedeutet werden kann, liegen nicht vor.
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a.) Einer Aufrechterhaltung des angegriffenen Beschlusses im Wege der Umdeutung
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steht bereits der Umstand entgegen, dass die Umdeutung in einem verändernden
Eingriff in den Verfügungssatz des Verwaltungsaktes besteht,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. August 1988 - 8 C 29.87 -, BVerwGE 80, 96, und vom 21.
November 1989 - 9 C 28.89 -, a.a.O., OVG NRW, Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -
, NVwZ-RR 1991, 265, 266,
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und dies vorliegend gerade nicht bezweckt sein kann, weil es nicht darum geht, einen
wesensverschiedenen, anderen Verwaltungsakt an die Stelle der angegriffenen
Entgeltgenehmigung zu setzen.
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b.) Zudem folgt aus § 47 Abs. 3 VwVfG, dass hier eine Umdeutung nicht in Betracht
kommen kann. Nach dieser Vorschrift kann eine Entscheidung, die nur als gesetzlich
gebundene Entscheidung ergehen kann, nicht in eine Ermessensentscheidung
umgedeutet werden. Zwar dürfte der angegriffenen Beschluss nicht als gebundene
Entscheidung ergangen sein. Denn ausweislich der Beschlussgründe (S. 16 ff.) hat sich
die RegTP jedenfalls hinsichtlich der Höhe des zu genehmigenden Entgelts eines
Gestaltungsspielraums berühmt, den sie anhand verschiedener Kriterien zur Ermittlung
der nach ihrer Ansicht "angemessenen" Entgelte ausgefüllt hat. Auch schließt § 47 Abs.
3 VwVfG nicht schlechthin die Umdeutung einer fehlerhaften Ermessensentscheidung in
eine andere Ermessensentscheidung aus; eine Umdeutungsmöglichkeit besteht in
diesem Fall allerdings nur dann, wenn die Behörde beim Erlass des fehlerhaften
Verwaltungsakts das Ermessen so ausgeübt hat, dass es zugleich auch dem Zweck der
Ermächtigung entspricht, die zum Erlass der anderen Ermessensentscheidung
berechtigt, und wenn die insoweit bestehenden gesetzlichen Grenzen des Ermessens
eingehalten sind,
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vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 7. Aufl.,
2008, Rn. 43 zu § 47; zu einer solchen Fallgestaltung: BVerwG, Urteil vom 01. Juli 1999
- 4 C 23.97 -, Buchholz 406.11 § 20 BauGB Nr. 23.
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Das setzt voraus, dass die Behörde bei der ursprünglichen Ermessensentscheidung
bereits alle für die andere Ermessensentscheidung bedeutsamen Gesichtspunkte
erkannt und in einer dem Zweck der Ermächtigung für den anderen Verwaltungsakt
entsprechenden Weise berücksichtigt und die für diesen Verwaltungsakt gezogenen
gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten hat.
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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 19 IX 75 -, BayVBl.
1983, 84; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, a.a.O.; Kopp/Ramsauer,
Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 10. Aufl., 2008, Rn. 30 zu § 47.
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Geht man davon aus, dass die Beschlusskammer über den Entgeltgenehmigungsantrag
der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf der Grundlage von § 2 Abs. 3 TEntgV nach
ihrem Ermessen zu entscheiden hätte, so wären die genannten Voraussetzungen der
Umdeutung einer Ermessensentscheidung in eine andere Ermessensentscheidung
nicht erfüllt, weil - wie oben ausgeführt - die im angegriffenen Beschluss angestellten
Erwägungen nicht in jeder Hinsicht dem Zweck des § 2 Abs. 3 TEntgV entsprechen.
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Da nach dem oben Gesagten zudem eine Ermessensreduzierung "auf Null" nicht
vorliegt, die es rechtfertigen könnte, den anderen Verwaltungsakt einer gebundenen
Entscheidung gleichzuachten,
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vgl. dazu Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rn. 28 zu § 47 mit weiteren Nachweisen,
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kann vorliegend eine Umdeutung auch nicht in Ansehung dessen in Betracht kommen,
dass gegen die Zulässigkeit der Umdeutung einer Ermessensentscheidung in einen
gebundenen Verwaltungsakt keine grundsätzlichen Bedenken bestehen.
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c.) Eine Umdeutung des angegriffenen Beschlusses scheidet auch dann aus, wenn man
annähme, dass die zu dem Entgeltgenehmigungsantrag vorgelegten Kostenunterlagen
vollständig sind und eine Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV nicht zu
treffen wäre. § 47 Abs. 3 VwVfG gilt nämlich über seinen Wortlaut hinaus auch dann,
wenn der fehlerhafte Verwaltungsakt in eine Entscheidung umgedeutet werden soll,
hinsichtlich derer der Behörde aufgrund der als Ermächtigungsgrundlage
anzuwendenden Rechtsnorm ein Beurteilungsspielraum eröffnet ist,
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Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rn. 28, 30 zu § 47; Meyer in: Knack, VwVfG, 8. Aufl., 2004,
Rn.22 zu § 47 mit weiteren Nachweisen.
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So liegt es hier. Denn die Kriterien des § 3 TEntgV, anhand derer bei Vorlage
vollständiger Kostenunterlagen die Prüfung zu erfolgen hat, ob die beantragten Entgelte
dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
entsprechen, eröffnen - wie oben ausgeführt - behördliche Beurteilungsspielräume.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Absätze 1 und 3, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3,
159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 Zivilprozessordnung - ZPO -. Es entspricht der Billigkeit,
die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil
sie einen Antrag gestellt und sich damit ihrerseits einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§
154 Abs. 3 VwGO).
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus. § 167 Abs. 2, Abs. 1
Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.
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