Urteil des VG Köln vom 22.10.2008, 21 K 405/07

Entschieden
22.10.2008
Schlagworte
Genehmigung, Unternehmen, Rechtskräftiges urteil, Einstellung des verfahrens, Zusammenschaltung, Verwaltungsakt, Behörde, Rechtsgrundlage, Telekommunikation, Umdeutung
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Verwaltungsgericht Köln, 21 K 405/07

Datum: 22.10.2008

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 21. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 21 K 405/07

Tenor: Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 05. Dezember 2003 ( ) verpflichtet, über den Entgeltgenehmigungsantrag der W. GmbH & Co. KG vom 26. Juni 2003 für den Genehmigungszeitraum vom 01. Juli 2003 bis 31. Oktober 2004 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu entscheiden.

Die Klägerin trägt ein Drittel der Kosten des Verfahrens einschließlich eines Drittels der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen; die Beklagte und die Beigeladene tragen jeweils ein Drittel der Kosten des Verfahrens mit Ausnahme von zwei Dritteln ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils selbst tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin und die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand Die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der W. GmbH & Co. KG, und der Beigeladenen betriebenen öffentlichen Telekommunikationsnetze waren aufgrund vertraglicher Vereinbarung zusammengeschaltet. Die für das Angebot von Sprachtelefondienst einander geschuldeten Zusammenschaltungsentgelte waren in gleicher Höhe ("reziprok") vereinbart.

2

Nachdem die Beigeladene den mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestehenden Zusammenschaltungsvertrag zum 30. Juni 2003 gekündigt hatte, ordnete die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP, jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) 1

die Zusammenschaltung des Telekommunikationsnetzes der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit dem der Beigeladenen ab dem 01. Juli 2003 an (Beschluss vom 26. Juni 2003 - ). Die an die Beigeladene zu entrichtenden Entgelte für die Terminierung in ihr Netz (Telekom-B.1) und die Zuführung aus ihrem Netz (Telekom B.2) genehmigte die RegTP mit Beschluss vom 28. November 2003 ( ) wie folgt:

3Haupttarif Nebentarif Tarifzone I 0,0059 EUR/Min 0,0040 EUR/Min Tarifzone II 0,0096 EUR/Min 0,0064 EUR/Min Tarifzone III 0,0152 EUR/Min 0,0099 EUR/Min

4Ihre auf Genehmigung höherer Entgelte erhobene Klage (Verwaltungsgericht Köln - 1 K 9964/03 -) nahm die Beigeladene des vorliegenden Rechtsstreites am 02. Dezember 2005 zurück.

5Die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihrerseits hatte bei der RegTP beantragt, ihr im Rahmen der Durchführung der angeordneten Zusammenschaltung für die Terminierung in ihr Netz (W. -B.1) und für die Zuführung aus ihrem Netz (W. -B.2) ab dem 01. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2005 höhere Entgelte (einheitlich 0,0764 EUR/Min.) zu genehmigen als für die entsprechenden Leistungen der Beigeladenen. Mit Beschluss vom 05. Dezember 2003 ( ) genehmigte die RegTP unter Abweisung des Antrages der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Übrigen die Entgelte für die Zusammenschaltungsleistungen W. -B.1 und W. -B.2 bis einschließlich 14. Dezember 2003 in Höhe der der Beigeladenen genehmigten Entgelte (reziprok) und ab dem 15. Dezember 2003, befristet bis längstens zum 31. Oktober 2004, mit folgenden, jeweils um 0,0050 EUR/Min. über den unter dem 28. November 2003 genehmigten Tarifen der Beigeladenen liegenden Beträgen:

6Haupttarif Nebentarif Tarifzone I 0,0109 EUR/Min 0,0090 EUR/Min Tarifzone II 0,0146 EUR/Min 0,0114 EUR/Min Tarifzone III 0,0202 EUR/Min 0,0149 EUR/Min

7Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin als nicht-marktbeherrschendes Unternehmen nicht einer an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten Entgeltregulierung unterliege. Falls demgegenüber die Entgelte nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu genehmigen wären, hätte dies nicht ohne weiteres zu einer Genehmigung der beantragten Entgelte geführt. Denn aufgrund der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eingereichten Kostenunterlagen hätte die Beschlusskammer den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3 Telekommunikationsentgeltregulierungsverordnung - TEntgV - ablehnen können. Die eingereichten Kostennachweise genügten nämlich nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Auch wenn die beantragten Entgelte nicht nach dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festzulegen seien bzw. nicht hätten festgelegt werden können, sei aus Gründen der Streitbeilegung eine konkrete administrative Festlegung der betreffenden Zusammenschaltungsentgelte geboten. Hierbei habe die Beschlusskammer in Ermangelung sonstiger eindeutiger Maßstäbe einen Gestaltungsspielraum, bei dessen Ausfüllung wegen des mit einer Entgeltfestlegung verbundenen Eingriffs in grundrechtliche Positionen der Netzbetreiber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen sei. Das bedeute, dass die Festlegung geeignet, erforderlich und angemessen zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels sein müsse und dabei die praktische Durchführung der angeordneten Zusammenschaltung auch nach der Entgeltfestlegung gewährleistet zu bleiben habe. Die gebotene Abwägung sei an den Regulierungszielen der Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation und der Sicherstellung

eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation auszurichten. Auf diesem Hintergrund sei darauf zu achten, dass ein zu starker Anstieg der Endkundenpreise infolge der Genehmigung ebenso vermieden werde wie die Entstehung eines unübersichtlichen "Tarifdschungels" als Folge unterschiedlicher Preise für Verbindungen in verschiedene Netze. Neben der Rechtsvorgängerin der Klägerin hätten vierzehn weitere alternative Netzbetreiber die Genehmigung von Entgelten in unterschiedlicher, die bisherigen reziproken Entgelte teilweise mehrfach übersteigender Höhe beantragt, und eine individuelle Preisfestlegung für jedes der insgesamt fünfzehn antragstellenden Unternehmen würde zu einer erheblichen Tarifvielfalt im Vorleistungsbereich und - als Folge der Weitergabe der höheren Vorleistungspreise - auch im Endkundenmarkt führen. Die daraus folgende Intransparenz sei weder mit dem Ziel der Wahrung der Nutzerinteressen noch mit dem Ziel der Netzzusammenschaltung, die Kommunikation der Nutzer untereinander zu verbessern, zu vereinbaren. Auch sei eine carrierindividuelle Preisfestlegung für die Beigeladene nicht mit zumutbarem und verhältnismäßigem Aufwand abrechnungstechnisch umsetzbar. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die antragstellenden Unternehmen unter den gleichen regulatorischen Rahmenbedingungen in den Markt hätten eintreten können, so dass die unterschiedliche Höhe der beantragten Entgelte sachlich nicht zu rechtfertigen sei, sondern offenbar in den unterschiedlichen Erfolgen der einzelnen Unternehmen begründet liege, was jedoch für die Entgeltfestlegung nicht ausschlaggebend sein könne. Dennoch sei ein berechtigtes Interesse der Rechtsvorgängerin der Klägerin anzuerkennen, für ihre Terminierungs- und Zuführungsleistungen angemessene Entgelte zu erhalten, die ihrer Höhe nach - als temporärer Ausgleich für ihren gesetzlich bedingten späteren Markteintritt und im Hinblick auf die durch die Einführung von Callby-Call und Preselection veränderte Wettbewerbssituation - die vergleichbaren Tarife der marktbeherrschenden Beigeladenen übersteigen. Für die Ermittlung der hiernach als angemessen angesehenen Entgelte hat die Beschlusskammer auf das Kriterium der "verzögerten Reziprozität", auf internationale Tarifvergleiche und auf eine Betrachtung der Kosten der Rechtsvorgängerin der Klägerin zurückgegriffen, soweit die von ihr vorgelegten Kostenunterlagen hierzu Schlussfolgerungen ermöglichten.

8Am 08. Januar 2004 erhob die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen den Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 Klage (21 K 128/04) mit der Begründung: Ihr Antrag auf Genehmigung eines individuell berechneten höheren Entgeltes für die Leistungen ICP B.1 und ICP B.2, das ab Wirksamwerden der angeordneten Zusammenschaltung und einheitlich ohne Tarifzonen- und Tageszeitdifferenzierung begehrt werde, habe nach dem Maßstab der Angemessenheit geprüft werden können, weil sie als nichtmarktbeherrschendes Unternehmen nicht den gleichen entgeltregulatorischen Maßstäben unterliege wie die Beigeladene. Die Genehmigung lediglich reziproker Entgelte ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 14. Dezember 2003 sowie die kurze Genehmigungsdauer nicht-reziproker, höherer Entgelte vom 15. Dezember 2003 bis zum 31. Oktober 2004 sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten.

9Sie hat zunächst beantragt, die Beklagte unter entsprechender Änderung des Beschlusses der RegTP vom 05. Dezember 2003 zu verpflichten, ihren Entgeltgenehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu bescheiden. Dem Antrag ist der Zusatz beigefügt: "Die Entgelte der Klägerin für die Erbringung der Terminierungsleistung ICP B.1 und der Zuführungsleistung ICP B.2 sind auf der Grundlage des Entgeltantrages der Klägerin mit Wirkung ab dem

1.7.2003 bis zum 30.06.2005 zu genehmigen. Bei der Genehmigung der Entgelte hat die Beklagte zu berücksichtigen, dass die Entgelte für die Leistungen angemessen sind; die Entgelte müssen sich jedoch nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren."

10Die Beigeladene hatte ihrerseits gegen den Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 Klage erhoben, mit der sie die der Rechtsvorgängerin der Klägerin erteilte Genehmigung nicht-reziproker Entgelte anfocht. Durch Urteil der 1. Kammer des erkennenden Gerichtes vom 11. November 2004 - 1 K 9885/03 - wurde der Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 insoweit aufgehoben, als mit ihm ab dem 15. Dezem-ber 2003 für die Leistungen W. -B.1 und W. -B.2 Entgelte genehmigt werden, welche die für die Leistungen Telekom-B.1 und Telekom-B.2 genehmigten Entgelte übersteigen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass für die Genehmigung der streitigen Entgelte aufgrund der nach § 39 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 - TKG 1996 - entsprechend anwendbaren Bestimmungen der §§ 25 Abs. 1 und 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 der Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen sei. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreites war an diesem Verfahren als Beigeladene beteiligt. Ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil vom 11. Novem-ber 2004 wies das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 B 12.05 - zurück.

11Die Klägerin hat daraufhin im vorliegenden Verfahren vorgetragen: In dem auf die Klage der Beigeladenen ergangenen Urteil vom 11. November 2004 sei lediglich rechtskräftig festgestellt, dass der angegriffene Beschluss der Beklagten vom 05. Dezember 2003 rechtswidrig nicht auf dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 basiere. Daraus folge, dass eine rechtmäßige Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag ihrer Rechtsvorgängerin bisher nicht vorliege. Mit der Klage werde der Anspruch auf Erteilung einer rechtmäßigen Entscheidung über ihren Entgeltgenehmigungsantrag weiter verfolgt. Bei Anwendung des zutreffenden Entgeltmaßstabes des § 24 Abs. 1 TKG 1996 bzw. des § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 i.V.m. § 28 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 - TKG 2004 - sei ein Entgelt zu genehmigen, das bei Bewertung der spezifischen Situation ihrer Rechtsvorgängerin die für die Leistungen Telekom B.1 und Telekom B.2 genehmigten Entgelte übersteige. Eben aus diesem Grunde habe ihre Rechtsvorgängerin sich, obwohl sie kein marktbeherrschendes Unternehmen gewesen sei, der regulatorischen Anforderung der Stellung eines Entgeltgenehmigungsantrages unter Beibringung von Kostennachweisen gestellt.

12Die Klägerin hat die vorliegende Klage zurückgenommen, soweit sie eine Neubescheidung für den über den 31. Oktober 2004 hinausreichenden Zeitraum begehrt hatte.

Sie hat alsdann in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2006 beantragt, 13

14die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 05. Dezember 2003 zu verpflichten, den Entgeltgenehmigungsantrag ihrer Rechtsvorgängerin unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Diesem Antrag ist der Zusatz beigefügt: 15

16"Die Entgelte der Klägerin für die Erbringung der Terminierungsleistung ICP B.1 und der Zuführungsleistung ICP B.2 sind auf der Grundlage des Entgeltantrages mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 25. Juni 2004 nach dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 zu genehmigen. Die Genehmigung der Entgelte mit Wirkung ab dem 26. Juni 2004 bis zum 31.10.2004 muss den Maßstäben des § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 i.V.m. § 28 TKG entsprechen,

hilfsweise: 17

18Die Entgelte der Klägerin für die Erbringung der Terminierungsleistung ICP B.1 und der Zuführungsleistung ICP B.2 sind auf der Grundlage des Entgeltantrages mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 31. Oktober 2004 nach dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 zu genehmigen."

19Die Beklagte und die Beigeladene haben vorgetragen, dass die mit diesem Begehren weiterverfolgte Klage unzulässig sei, und haben beantragt,

die Klage abzuweisen. 20

21Durch Urteil vom 22. März 2006 - 21 K 128 /04 - hat die erkennende Kammer das Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden war, und im Übrigen die Klage als unzulässig abgewiesen.

22Auf die gegen die Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 6 B 54.06 - das Urteil vom 22. März 2006 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht zurückverwiesen.

23Die Klägerin verfolgt nunmehr den in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2006 gestellten Antrag mit Ausnahme der diesem Antrag beigefügten, die Rechtsauffassung des Gerichts konkretisierenden Maßgaben mit der Klarstellung weiter, dass eine Neubescheidung für den Genehmigungszeitraum bis zum 31. Oktober 2004 begehrt wird.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen weiterhin, die Klage abzuweisen. 24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. 25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 26

27A. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist im Hinblick darauf, dass das Urteil der Kammer vom 22. März 2006 - 21 K 128/04 - durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2006 - 6 B 54.06 - in vollem Umfang aufgehoben worden ist, (aus Gründen der Klarstellung erneut) die Einstellung des Verfahrens nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auszusprechen.

B. Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet. 28

I. Die Klage ist zulässig. Nach der genannten Entscheidung des 29

Bundesverwaltungsgerichts ist von der Zulässigkeit der Klage hinsichtlich beider in Streit stehenden Entgeltgenehmigungszeiträume auszugehen. Es sind nach dem Ergehen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts keine Umstände eingetreten, aufgrund derer sich die Klage nunmehr als unzulässig erwiese.

II. Die Klage ist auch begründet. 30

311. Der Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 (BK 4a-03-071/E 26.06.03) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin kann beanspruchen, dass über den Antrag auf Genehmigung der streitbefangenen Entgelte für die Zeit vom 01. Juli 2003 bis zum 31. Oktober 2004 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes entschieden wird. Die entscheidungserhebliche Frage, ob dem Entgeltgenehmigungsantrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin ganz oder teilweise entsprochen oder der Antrag abgelehnt werden kann, ist nicht spruchreif, und das Gericht kann die Spruchreife nicht herstellen, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

32Die von der Beklagten im Beschluss vom 05. Dezember 2003 getroffene Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag ist rechtswidrig, weil sie nicht den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben für die Genehmigung der in Rede stehenden Entgelte genügt. Dem angegriffenen Beschluss der RegTP liegt die Rechtsauffassung zugrunde, dass gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie - ZRL -) die Entscheidung über die Genehmigung der Entgelte der nichtmarktbeherrschenden Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Durchführung der nach § 37 TKG 1996 angeordneten Zusammenschaltung ihres Netzes mit dem der Beigeladenen nicht an dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) auszurichten sei. Die Verpflichtung zur Preiskontrolle nach Art. 13 ZRL, für die der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorgesehen sei, könne nämlich grundsätzlich nur marktbeherrschenden Unternehmen auferlegt werden. Nachdem mit Ablauf des 24. Juli 2003 die Frist für die Umsetzung der Zugangsrichtlinie verstrichen sei, dürfe die Genehmigung der Entgelte der nicht-markt-beherrschenden Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht an diesem Maßstab ausgerichtet werden. Bei der gleichwohl rechtlich zwingend gebotenen Festlegung der von der Beigeladenen für Zusammenschaltungsleistungen zu erhebenden Entgelte bestehe in Ermangelung eindeutiger Maßstäbe ein behördlicher Gestaltungsspielraum, dessen Ausfüllung wegen der mit der Entgeltfestlegung verbundenen Grundrechtseingriffe insbesondere unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen habe.

33Diese Rechtsauffassung und die der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Maßstäbe entsprechen nicht den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben. Denn nach § 39 2. Alt. TKG 1996 gelten für die Regulierung der Entgelte für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung (u. a.) die §§ 24 und 25 Abs. 1 TKG 1996 im Sinne einer Rechtsfolgenverweisung entsprechend. Dies gilt gleichermaßen für die Entgelte marktbeherrschender und nicht-marktbeherrschender Unternehmen. Daher ist die Genehmigung der hier in Rede stehenden Entgelte an dem von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 vorgegebenen Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten. Die gebotene Anlegung dieses Maßstabes wird weder durch Regelungen der Zugangsrichtlinie noch aufgrund des Gebots der richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts ausgeschossen. Dies hat die 1.

Kammer des Gerichts durch rechtskräftiges Urteil vom 11. November 2004 - 1 K 9885/03 - im Verfahren über die Klage der Beigeladenen gegen die der Rechtsvorgängerin der Klägerin durch den angegriffenen Beschluss genehmigten nicht reziproken Entgelte festgestellt. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung aus den zutreffenden Gründen des genannten Urteils an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen wegen der Einzelheiten auf die Ausführungen unter Ziffern 1. bis 2.3 der Entscheidungsgründe jenes Urteils Bezug. Auch der Umstand, dass im Verlaufe des hier streitbefangenen Entgeltgenehmigungszeitraums die maßgebenden Vorschriften über die Entgeltregulierung durch das am 26. Juni 2004 in Kraft getretene TKG 2004 und das gleichzeitig außer Kraft getretene TKG 1996 geändert worden sind, hat nicht zur Folge, dass die genannten Bestimmungen des TKG 1996 für die Zeit ab dem 26. Juni 2004 unanwendbar geworden wären. Denn für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Entscheidungen der Beschlusskammer ist grundsätzlich - und so auch hier - die Sachund Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens ihrer Entscheidung maßgeblich.

2. Die Beschlusskammer hat den Entgeltgenehmigungsantrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf der allein maßgebenden rechtlichen Grundlage der §§ 39 2. Alt., 25 Abs. 1, 24 Abs. 1 TKG 1996 bisher nicht beschieden. Dem angegriffenen Beschluss kann nicht entnommen werden, dass die ausgesprochene Entgeltgenehmigung als eine am zutreffenden Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 ausgerichtete Entscheidung ergangen ist.

35Allerdings verhält sich der Beschluss (im Abschnitt 2.2.3 der Gründe) zur Frage der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte nach Maßgabe von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996. Es werden nämlich ausführlich die rechtlichen Grundlagen einer Entgeltprüfung anhand des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und die Anforderungen an die von dem antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostennachweise dargestellt und sodann (in den Unterabschnitten 2.2.3.1 bis 2.2.3.4) im einzelnen Gründe dargelegt, aufgrund derer die Beschlusskammer die vorgelegten Kostenunterlagen als nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung - TEntgV - genügend eingestuft hat, um die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts nach Maßgabe von § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV zu bestimmen.

36Gleichwohl können diese Ausführungen der Beschlusskammer nicht zu der Annahme führen, dass die Beklagte den Entgeltgenehmigungsantrag (auch) auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Sinne einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten Entscheidung 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -) beschieden hat.

37Gegen eine solche Annahme spricht bereits, dass als Regelungen, die konkretindividuell durch Verwaltungsakt getroffen sind, grundsätzlich nur solche in Betracht kommen, die in dem - durch die Gründe gegebenenfalls auszulegenden - "Spruch", d.h. dem Bescheid-Tenor, enthalten sind. Erwägungen und Annahmen, die lediglich in der Begründung eines Verwaltungsaktes angestellt bzw. als gegeben vorausgesetzt werden, sind grundsätzlich nicht ihrerseits eigenständige Regelungen im Sinne eines gesonderten oder zusätzlich in der betreffenden Entscheidung enthaltenen Verwaltungsakts.

38

Vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C 28.05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3, zu der (verneinten) Frage, ob eine in der 34

Begründung einer missbrauchsaufsichtlichen Verfügung als gegeben vorausgesetzte Zugangspflicht eine eigenständige, der Bestandskraft fähige Regelung durch Verwaltungsakt darstellen kann.

39Ungeachtet dessen kann den Erwägungen, die die RegTP im angegriffenen Beschluss zur Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte bei einer Ausrichtung am Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) angestellt hat, aber auch aus anderen Gründen nicht die Bedeutung einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten Entscheidung beigemessen werden. Die nämlichen Ausführungen, die ausdrücklich "hilfsweise" erfolgt sind (vgl. Überschrift des Abschnitts 2.2.3 der Beschlussgründe), betreffen den - von der Beschlusskammer nach den dem genannten Abschnitt vorausgehenden Beschlussgründen ausdrücklich nicht für gegeben erachteten - Fall, dass die in Rede stehenden Entgelte "nach den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu genehmigen wären" (erster Absatz des Abschnitts 2.2.3 der Beschlussgründe). Diese im Konjunktiv gefasste Formulierung weist bereits darauf hin, dass an dieser Stelle des Beschlusses keine Aussagen getroffen werden sollten, denen ein verbindlicher Regelungs- oder Feststellungsgehalt hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte bei Anlegung des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beizumessen ist, wie es für eine in der Form des Verwaltungsakts ergehende Genehmigungsentscheidung kennzeichnend ist. Gleiches wird an der dem zitierten Satz folgenden Formulierung deutlich, in dem die Einschätzung zum Ausdruck gebracht wird, eine Prüfung am Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 "hätte ... nicht ohne weiteres zu einer Genehmigung der beantragten Entgelte geführt." Zwar hat die Beschlusskammer damit Erwägungen zu einem möglichen Ergebnis einer bei Anlegung des Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 zu treffenden Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag angestellt; eine eindeutige Aussage dazu, ob auf der Grundlage dieses Maßstabs eine Entgeltgenehmigung erteilt oder der Entgeltgenehmigungsantrag abgelehnt worden wäre, lässt sich - selbst wenn man einmal außer acht lässt, dass die Ausführungen in dem betreffenden Abschnitt "hilfsweise" gemacht worden sind - den Gründen des angegriffenen Beschlusses insoweit gerade nicht entnehmen. Denn mit den verwendeten Worten "nicht ohne weiteres" wird nach allgemeinem Sprachgebrauch zum Ausdruck gebracht, dass ein endgültiges Ergebnis - hier: die Versagung einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 - (noch) nicht feststeht bzw. die Möglichkeit einer anderen Beurteilung - hier: die Erteilung einer Entgeltgenehmigung auf der genannten Grundlage - (noch) nicht ausgeschlossen werden kann, sondern von weiteren Umständen oder Bedingungen abhängt.

40Der Befund, dass dem angegriffenen Beschluss nicht der Regelungsgehalt einer auf Rechtswirkung nach außen gerichteten (ablehnenden) Genehmigungsentscheidung auf der Grundlage des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beigelegt werden kann, wird darüber hinaus durch die in den Beschlussgründen (am Ende des ersten Absatzes des Abschnitts 2.2.3) enthaltene Aussage bestätigt, dass die Beschlusskammer auf der Grundlage der eingereichten Kostenunterlagen den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV "hätte ... ablehnen können". Auch dieser Formulierung kann nicht entnommen werden, dass der Entgeltgenehmigungsantrag bei einer Beurteilung anhand des Kostenmaßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 tatsächlich abgelehnt wird. Denn die betreffende Passage bedient sich wiederum des Konjunktivs, was bereits für sich genommen durchgreifend gegen das Vorliegen einer Regelung i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG spricht, die

Außenwirkung und Rechtsverbindlichkeit beansprucht.

41Entscheidend gegen die Annahme des Vorliegens einer Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 spricht schließlich, dass die von der Beschlusskammer herangezogene Bestimmung des § 2 Abs. 3 TEntgV die Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrages bei nicht ausreichenden Kostenunterlagen nicht zwingend vorschreibt; diese Norm räumt der Beschlusskammer vielmehr ein Ermessen ein, das nach den konkreten Umständen des Einzelfalles neben einer Antragsablehnung auch die Möglichkeit der Genehmigungserteilung eröffnet,

42vgl. dazu etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, - OVG NRW -, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 -, Juris, Rn. 25 ff., vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -, NWVBl. 2004, 70, vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -, K&R 2003, 308, und vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -, CR 2002, 192.

43Angesichts dessen kann der Aussage, dass der Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV hätte abgelehnt werden können, nicht allein der Inhalt beigemessen werden, dass die Beschlusskammer im vorliegenden Falle eine (ablehnende) Entscheidung unter Anlegung des Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 hat treffen wollen; die besagte Formulierung kann wegen des der Behörde durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffneten Ermessensspielraums ebenso als bloßer Hinweis auf den Umstand gemeint sein, dass im Falle einer Entgeltprüfung anhand des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine von mehreren in Betracht kommenden Entscheidungsalternativen die Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrages sei. Dafür, dass die genannte Passage der Beschlussbegründung allein in diesem hinweisenden Sinne und nicht im Sinne einer verbindlichen Regelungsgehalt beanspruchenden (ablehnenden) Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 zu verstehen ist, spricht nachdrücklich der Umstand, dass in der Begründung des angegriffenen Beschlusses keine - anderenfalls ohne weiteres zu erwartenden - weiteren Ausführungen enthalten sind, die erkennen lassen, dass die Beschlusskammer das von ihr nach § 2 Abs. 3 TEntgV auszuübende Ermessen betätigt hat. Insbesondere finden sich keine Ausführungen zu den Gesichtspunkten und Umständen, die bei einer dem Zweck der Ermächtigung des § 2 Abs. 3 TEntgV entsprechenden Ausübung des Ermessens Berücksichtigung finden müssen bzw. können.

44Als Ermessenserwägungen dieser Art können namentlich nicht die im Abschnitt 2.3 der Beschlussbegründung (S. 16 f.) enthaltenen Ausführungen zur Erforderlichkeit einer Entgeltfestlegung zum Zwecke der Streitbeilegung angesehen werden. Diese Ausführungen als Ermessenserwägungen nach § 2 Abs. 3 TEntgV aufzufassen, verbietet sich bereits deshalb, weil eingangs dieses Abschnitts hervorgehoben wird, dass die Festlegung der hier in Rede stehenden Entgelte "rechtlich zwingend" erforderlich sei, und die Beschlusskammer in diesem Abschnitt zudem ihre Auffassung wiederholt und bekräftigt, dass bei nicht marktbeherrschenden Unternehmen der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht als Genehmigungsgrundlage herangezogen werden könne (S. 17 des Beschlusses) bzw. die beantragten Entgelte nicht nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt werden könnten (S. 16 des Beschlusses). Dies schließt es aus, den von der Beschlusskammer angenommenen "Gestaltungsspielraum" (S. 17 des Beschlusses) bei der Festlegung "angemessener"

Zusammenschaltungsentgelte nicht- marktbeherrschender Unternehmen als Ermessensspielraum i. S. v. § 2 Abs. 3 TEntgV und die zur Ermittlung angemessener Entgelte durchgeführte Abwägung als Ausübung des Ermessens nach dieser Vorschrift anzusehen.

45Ob die von der Beschlusskammer angeführten Abwägungsgesichtspunkte und angelegten Abwägungskriterien auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV berücksichtigungsfähig wären, ist im hier erörterten Zusammenhang ohne Belang. Denn die in dem angegriffenen Beschluss vorgenommene Abwägung ist - wie dargelegt - tatsächlich nicht im Rahmen einer Entgeltgenehmigung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996, §§ 2, 3 TEntgV erfolgt. Die Beschlusskammer hat die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen ausdrücklich verneint. Die vorgenommene Abwägung erfolgte nicht in Ausübung des durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffneten Ermessens, sondern im Hinblick auf die angenommene Unanwendbarkeit des Entgeltgenehmigungsmaßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 und die nach Meinung der Beschlusskammer bestehende Notwendigkeit der behördlichen Festlegung "angemessener" Entgelte.

463. Der hiernach noch nicht erfüllte Anspruch der Klägerin auf eine rechtmäßige, d. h. auf §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV gestützte Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag ihrer Rechtsvorgängerin bestünde allerdings nicht, wenn die in dem angegriffenen Beschluss getroffene Entgeltfestlegung auf die genannten Rechtsgrundlagen gestützt werden könnte und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Berücksichtigung dieser anderen als der von der Beschlusskammer herangezogenen Rechtsgrundlagen möglich wäre.

47Für das Verfahren über Anfechtungsklagen ist anerkannt, dass das Verwaltungsgericht bei der Prüfung, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, alle einschlägigen Rechtsvorschriften zu berücksichtigen hat, gleichgültig, ob die Normen von der erlassenden Behörde zur Begründung des Verwaltungsaktes angeführt worden sind oder nicht,

48BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C 12.81 -, BVerwGE 64, 356, 358, Urteil vom 21. November 1989 - 9 C 28.89 -, NVwZ 1990, 673; vgl. auch die Nachweise in BVerwG, Beschluss vom 04. September 2008 - 9 B 2.08 -.

49Ob gegen einen solchen Austausch der Rechtsgrundlage eines Verwaltungsaktes in Verfahren über Verpflichtungsklagen in der Form der hier vorliegenden Bescheidungsklage durchgreifende Bedenken zu erheben wären, bedarf keiner grundsätzlichen Entscheidung. Denn wenn man - wofür vieles spricht - einen Austausch der Rechtsgrundlage in diesen Fällen nicht für ausgeschlossen hielte, scheiterte eine Berücksichtigung der §§ 39 2. Alt., 25 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV als Grundlage des angegriffenen Beschlusses jedenfalls daran, dass die Grenzen überschritten wären, die einem Auswechseln der Rechtsgrundlage eines Bescheides gesetzt sind.

50Ein Auswechseln oder Ergänzen der Begründung eines Bescheides ist nur zulässig und vom Gericht zugunsten der Behörde zu beachten, wenn und soweit der Bescheid durch die Berücksichtigung der geänderten Begründung nicht in seinem Wesen verändert wird.

BVerwG, Urteile vom 24. November 1998 - 9 C 53.97 -, BVerwGE 108, 30, 35, und vom 51

01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, Buchholz 406.11 § 20 BauGB Nr. 23, mit weiteren Nachweisen.

Eine solche Wesensänderung ist in aller Regel anzunehmen, wenn der Bescheid sich nunmehr als eine bislang nicht getroffene Ermessensentscheidung darstellt, 52

BVerwG, Urteil vom 01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, a.a.O.. 53

Das gilt gleichermaßen, wenn die Vorschriften, auf die der Bescheid abweichend von der behördlichen Begründung gestützt werden soll, einen Beurteilungsspielraum eröffnen.

55Hiervon ausgehend ist es unabhängig davon, ob die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen vollständig sind oder nicht, ausgeschlossen, den angegriffenen Beschluss auf §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV zu stützen. Denn in beiden Fällen erführe der Beschluss durch die Berücksichtigung dieser Rechtsgrundlagen eine Wesensänderung: Bei einer Unvollständigkeit der vorgelegten Kostenunterlagen wäre die Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag nämlich - wie bereits erwähnt - in das Ermessen der Beschlusskammer gestellt, und es ist weder eine Ermessensreduzierung auf Null im Sinne der im angegriffenen Beschluss getroffenen Regelung erkennbar noch kann als feststehend davon ausgegangen werden, dass die Beschlusskammer das ihr zustehende Ermessen in der Weise ausgeübt hätte, dass sie die beantragten Entgelte in der im angegriffenen Beschluss ausgewiesenen Höhe festgelegt hätte (dazu nachfolgend a.). Hielte man hingegen die vorgelegten Kostenunterlagen für vollständig, ergäben sich Beurteilungsspielräume, deren Ausfüllung allein der Beschlusskammer vorbehalten ist, und auch insoweit kann nicht die einen Neubescheidungsanspruch ausschließende Feststellung getroffen werden, dass auf der Grundlage von §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV eine Entgeltgenehmigung mit demselben Regelungsgehalt ergangen wäre, wie er im angegriffenen Beschluss enthalten ist (dazu nachfolgend b.).

56a.) Teilte man die von der Beschlusskammer ausführlich begründete Annahme, dass die Kostenunterlagen der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genügen, wäre § 2 Abs. 3 TEntgV einschlägig. Diese Vorschrift eröffnet der Beschlusskammer ein Ermessen, das abhängig von den Umständen des Einzelfalles eine vollständige Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrages ebenso ermöglicht wie die Genehmigung eines (Teil- )Entgelts.

57Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 1699/02 -, Juris, Rn. 25 ff., vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -, a.a.O., vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -, K&R 2003, 308, und vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -, CR 2002, 192.

58Eine solche Ermessensentscheidung hat die Beschlusskammer im angegriffenen Beschluss - wie bereits dargelegt - mit der Folge nicht getroffen, dass es grundsätzlich ausgeschlossen ist, den angegriffenen Beschluss unter Austausch seiner Rechtsgrundlage auf § 2 Abs. 3 TEntgV zu stützen.

59

Allerdings steht dem Austausch der Rechtsgrundlage eines Bescheides dann, wenn diese Rechtsgrundlage eine Ermessensvorschrift ist, der Gesichtspunkt der Wesensänderung nicht entgegen, wenn das behördliche Ermessen im Sinne einer 54

Ermessensreduzierung "auf Null" nur in der Weise ausgeübt werden kann, dass sich die in dem be-treffenden Bescheid enthaltene Regelung als allein rechtmäßige Entscheidung erweist. So verhält es sich hier indessen nicht, weil nicht feststellbar ist, dass allein die in dem angegriffenen Beschluss erfolgte Entgeltfestlegung auf der Grundlage von § 2 Abs. 3 TEntgV als einzig rechtmäßige Entscheidung in Betracht kommen konnte und das Ermessen der Beschlusskammer insoweit "auf Null" reduziert war. Eine solche Ermessensreduzierung ergibt sich insbesondere nicht schon dann, wenn man es für allein ermessensgerecht hielte, nicht von der durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Befugnis Gebrauch zu machen, den Entgeltantrag insgesamt abzulehnen und überhaupt kein (Teil-)Entgelt festzulegen. Selbst wenn man daran anknüpfend annähme, dass das Ermessen der Beschlusskammer insoweit eingeschränkt ist, dass sie unter den hier gegebenen Umständen gehalten ist, eine Entgeltfestlegung vorzunehmen, ergäbe sich nämlich hinsichtlich der Bestimmung der Höhe des Entgeltes keine Ermessensreduzierung in dem Sinne, dass allein die Festlegung der im angegriffenen Beschluss ausgeworfenen Entgelthöhe einer fehlerfreien Ermessensausübung entspräche. Denn ungeachtet der Frage, ob das insoweit der Beschlusskammer verbleibende Ermessen rechtmäßig auch dahin ausgeübt werden könnte, lediglich reziproke Entgelte festzulegen, können als ermessensfehlerfrei auch solche Entgeltfestlegungen in Betracht kommen, bei denen abweichend von den im angegriffenen Beschluss festgesetzten Entgelten ein höherer oder auch niedrigerer Aufschlag als 0,5 Ct./Min. auf die der Beigeladenen genehmigten entsprechenden Entgelte (Telekom B.1 und Telekom B.2) berücksichtigt wird. Das folgt schon daraus, dass die dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Methode der Ermittlung eines "angemessenen" Entgelts (bestehend aus einer Kombination des Prinzips der "verzögerten Reziprozität" mit einem internationalen Tarifvergleich und einer "Kostenbetrachtung") aus Rechtsgründen nicht notwendig bei der Bestimmung eines Entgelts, das im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV festzulegen ist, angewendet werden muss.

Maßgebend für das von der Beschlusskammer auszuübende Ermessen ist nach § 40 VwVfG der Zweck der Ermächtigung. § 2 Abs. 3 TEntgV dient als Regelung, die nach Maßgabe des § 27 Abs. 4 TKG 1996 zu den Vorschriften über die nähere Ausgestaltung des Entgeltregulierungsverfahrens gehört, ebenso wie auch die übrigen Vorschriften der TEntgV, der Verwirklichung der mit der Entgeltregulierung verfolgten Ziele. Dies sind insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996) sowie die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996). Die Ermächtigung des § 2 Abs. 3 TEntgV, Entgelte, die nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 TKG 1996 genehmigungspflichtig sind, auch dann festlegen zu können, wenn das antragstellende Unternehmen nur unvollständige Kostenunterlagen vorgelegt hat, dient daher vor allem der Vermeidung von Beeinträchtigungen des Wettbewerbs und von Nutzerinteressen. Solche Beeinträchtigungen wären u. a. dann zu gewärtigen, wenn im Falle einer Ablehnung des Entgeltantrages zwischen den Unternehmen, deren Netze zusammengeschaltet sind, ein zivilrechtlicher (Bereicherungs-) Ausgleich wegen der gegenseitig erbrachten Zusammenschaltungsleistungen erfolgen müsste.

61

Die durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffnete Möglichkeit der Entgeltfestlegung bei unvollständigen Kostenunterlagen besteht nach § 40 VwVfG indessen nur innerhalb der gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Diese Grenzen ergeben sich hier aus dem Regelungsgefüge, in das § 2 Abs. 3 TEntgV eingebettet ist. Die Vorschrift ist Bestandteil 60

des Abschnitts 1. der TEntgV. Die Bestimmungen dieses Abschnitts (§§ 2 und 3 TEntgV) machen für die Fälle, in denen Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben, nähere Vorgaben zu Art und Umfang der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Unterlagen und zu den bei der Ermittlung genehmigungsfähiger Entgelte im Einzelnen anzulegenden Maßstäben. Wenn § 2 Abs. 3 TEntgV innerhalb dieses Regelungszusammenhanges der Regulierungsbehörde ermöglicht, trotz unvollständiger Kostenunterlagen im Ermessenswege eine Entgeltgenehmigung zu erteilen, wird ein wesentlicher Gesichtspunkt der Ermessensausübung darin bestehen, darauf Bedacht zu nehmen, dass die Bemessung der auf der Grundlage dieser Vorschrift zu genehmigenden bzw. festzulegenden Entgelte dem Ziel der Kostenorientierung i. S. v. § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 möglichst nahe kommt.

62Eine Beachtung dieser Vorgaben gebietet es, bei der Ausübung des durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens teilweise andere als die von der Beschlusskammer im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen anzustellen und von ihr in die vorgenommene Abwägung eingestellte Gesichtspunkte teilweise unberücksichtigt zu lassen mit der Folge, dass sich als Ergebnis der Ermessensbetätigung eine andere Entgelthöhe als diejenige, die im angegriffenen Beschluss festgelegt worden ist, ergeben kann.

63So bestehen etwa durchgreifende Bedenken dagegen, im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV auf den Gesichtspunkt abzuheben, dass es gerechtfertigt sei, alternativen Teilnehmernetzbetreibern im Vergleich zum vormaligen Monopolisten höhere Entgelte als temporären Ausgleich für ihren gesetzlich bedingten späteren Markteintritt zuzubilligen (vgl. S. 19 des Beschlusses). Gleiches gilt für den im angegriffenen Beschluss (S. 19 ) angeführten Gesichtspunkt, dass sich die Wettbewerbssituation durch die im Verlaufe des Jahres 2003 eingeführten Möglichkeiten des Call-by-Call und der Preselection im Ortsnetz zu Ungunsten der alternativen Teilnehmernetzbetreiber verändert habe. Hinsichtlich beider Gesichtspunkte ist der für die Ermessensbetätigung maßgebliche Bezug zum Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht plausibel. Auch die Erwägung, dass die Festlegung einer jeweils individuellen Entgelthöhe für jedes der insgesamt fünfzehn antragstellenden Unternehmen nicht gerechtfertigt sei (S. 18 und 19 des Beschlusses), ist im Hinblick auf den Zweck des § 2 Abs. 3 TEntgV und die Grenzen des durch die Vorschrift eingeräumten Ermessens nicht frei von Bedenken. Denn ungeachtet der Frage, ob die von der Beschlusskammer für eine solche Sichtweise angeführten Gründe im Rahmen der Ausübung des Ermessens nach § 2 Abs. 3 TEntgV berücksichtigungsfähig sind, dürfte es jedenfalls unerlässlich sein zu prüfen, ob eine einheitlich für alle seinerzeit antragstellenden Unternehmen festgelegte Entgelthöhe ausreichend solchen Unterschieden zwischen den alternativen Netzbetreibern Rechnung trägt, die - wie etwa der jeweilige konkrete Zeitpunkt des Markteintritts, die jeweilige Unternehmensgröße, die durch geographische Gegebenheiten bedingte jeweilige Auslegung der Netzstruktur, etc. - bei einer an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten Entgeltfestlegung Berücksichtigung finden könnten bzw. müssten. Dass eine solche Prüfung vorgenommen worden ist, lässt sich der Begründung des angegriffenen Beschlusses nicht entnehmen. Ebenso können Zweifel begründet sein, ob es ermessensgerecht ist, für die Festlegung eines Entgeltes nach § 2 Abs. 3 TEntgV auf das Prinzip der "verzögerten Reziprozität" abzuheben, wobei zudem fraglich wäre, nach welchen sachgerechten Kriterien die Dauer des zu betrachtenden zurückliegenden Zeitraums

bzw. die Lage des zurückliegenden Bezugszeitpunktes zu bestimmen wäre. Soweit schließlich im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV die Anwendung eines Vergleichsmarktverfahrens in Betracht kommen kann, um Erkenntnisse über die Höhe der effizienten Kosten der Bereitstellung der betreffenden Leistung zu gewinnen,

64vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 03. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, K&R 2001, 424, Beschluss vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -, a.a.O., Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 -, Juris , Rn. 31, und - 13 A 4068/01 -, Juris, Rn. 29,

65ist zu beachten, dass hierfür eine ausreichende Tatsachenbasis zur Verfügung steht. Im angegriffenen Beschluss (S. 21 f.) ist lediglich auf die Vergleichsdaten alternativer Teilnehmernetzbetreiber aus zwei EU-Ländern zurückgegriffen worden, ohne dass erkennbar ist, dass diese Begrenzung etwa auf einer möglicherweise gebotenen Auswahl nach dem Kriterium der ausreichenden Nähe zur sog. "Efficient Frontier" beruht. Es ist auch nicht ohne weiteres einsichtig, dass der Beschlusskammer Entgeltdaten alternativer Teilnehmernetzbetreiber aus anderen vergleichsgeeigneten Ländern nicht vorlagen bzw. innerhalb der Entscheidungsfrist des § 28 Abs. 2 TKG 1996 von ihr nicht hätten ermittelt werden können. Dagegen spricht der den Beteiligten aus dem vorangegangenen Rechtsstreit vor der 1. Kammer des Gerichts bekannte Umstand, dass unter dem 21. September 2004 über Entgeltgenehmigungsanträge alternativer Teilnehmernetzbetreiber auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung entschieden wurde, für die der Beschlusskammer ein Rückgriff auf die Tarife von alternativen Anbietern in insgesamt 18 Staaten möglich war. Auch die in unmittelbarer zeitlicher Nähe zu dem angegriffenen Beschluss ergangene Entscheidung über die Genehmigung der Entgelte Telekom B.1 und Telekom B.2 (Beschluss vom 28. November 2003 - BK 4c-03-123/E 22.09.03) ist auf eine im Rahmen einer Ermessensausübung nach § 2 Abs. 3 TEntgV vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung gestützt, bei der von den entsprechenden Tarifen der Anbieter in 14 Ländern ausgegangen wurde.

66Somit kann für den hier erörterten Fall, dass die vorgelegten Kostenunterlagen unvollständig sind, nicht angenommen werden, dass die nach § 2 Abs. 3 TEntgV zu treffende Ermessensentscheidung in der Weise beschränkt ist, dass allein die in dem angegriffenen Beschluss getroffene Entgeltregelung sich als rechtmäßig erweisen würde. Verbleibt der Beschlusskammer hiernach ein bislang nicht ausgeübtes Ermessen, ist es dem Gericht verwehrt, den angegriffenen Beschluss auf § 2 Abs. 3 TEntgV zu stützen, weil dies eine dem Austausch der Rechtsgrundlage entgegenstehende Wesensänderung des Verwaltungsaktes zur Folge haben würde.

67b.) Zu einer solchen Wesensänderung führte es auch, wenn man entgegen der im angegriffenen Beschluss ausführlich begründeten Ansicht der Beschlusskammer unterstellte, dass die vorgelegten Kostenunterlagen den Vorgaben des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV entsprechen. Für diesen Fall wäre das Gericht ebenfalls an der einen Neubescheidungsanspruch ausschließenden Feststellung gehindert, dass der angegriffene Beschluss bei Zugrundelegung der §§ 39 2. Alt., 24 Abs. 1, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV als Rechtsgrundlage mit demselben Regelungsgehalt ergangen wäre. Denn eine solche Feststellung erforderte die Prüfung, ob der jeweilige Betrag der in dem angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelte den Beträgen entspricht, die sich bei Anlegung des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als genehmigungsfähige Entgelte ergäben. Nur in

diesem Falle fehlte es nämlich an einer Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten und käme daher eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages nicht in Frage. Dem Gericht sind indessen bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit von Entgelten nach § 3 TEntgV Grenzen gesetzt, die es im vorliegenden Falle ausschlössen, eine solche Prüfung durchzuführen.

68Die Kriterien des § 3 TEntgV, anhand derer die Prüfung zu erfolgen hat, ob die beantragten Entgelte dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen, eröffnen behördliche Beurteilungsspielräume, die in der Unschärfe dieses in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 vorgegebenen und durch § 3 TEntgV konkretisierten Maßstabes angelegt sind. Diese Beurteilungsspielräume ergeben sich aus verschiedenen Tatbestandsmerkmalen, die der Verordnungsgeber insbesondere in die Regelungen des § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV aufgenommen hat. Namentlich kommt dies etwa in Betracht für die Merkmale der "langfristigen" zusätzlichen Kosten, des "angemessenen" Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, der "angemessenen" Verzinsung des eingesetzten Kapitals 3 Abs. 2 TEntgV), der "vergleichbaren" Märkte, der "Besonderheiten" der Vergleichsmärkte 3 Abs. 3 TEntgV) sowie möglicherweise auch für das Merkmal der "sonstige(n) sachliche(n) Rechtfertigung" in § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV.

69Vgl. z. B. VG Köln, Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, MMR 2003, 814, zur Zinsfußbemessung bei der Bestimmung der "angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals" i. S. v. § 3 Abs. 2 TEntgV; insoweit verneinend, aber einen Beurteilungsspielraum im Übrigen für möglich haltend: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 - , CR 2006, 101; vgl. auch VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 - 1 K 7903/01 -, n.v., vom 17. Februar 2005 - 1 K 8312/01 -, ZUM-RD 2005, 259, und vom 07. Juli 2005 - 1 K 10240/02 -, Juris; VG Köln, Beschluss vom 23. April 2007 - 1 L 1997/06 -, MMR 2007, 680, zur Anwendung des "best-practice-Ansatzes" bei der Ermittlung des Durchschnitts von Vergleichspreisen im Rahmen von § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 TKG 2004 (Nachfolgevorschrift zu § 3 Abs. 3 TEntgV).

70Der Annahme derartiger behördlicher Beurteilungsspielräume durch Vorschriften des nationalen Rechts über die Kontrolle der Entgelte für Telekommunikationsdienstleistungen steht höherrangiges Gemeinschaftsrecht nicht entgegen. Nach der zu Fragen der Kontrolle von Entgelten für den Zugang zum Teilnehmeranschluss ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften,

Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, MMR 2008, 523, 71

72stellen die für diese Entgelte (ebenfalls) anwendbaren Vorschriften des § 24 TKG 1996 und der §§ 2 und 3 TEntgV eine mit Gemeinschaftsrecht in Einklang stehende Konkretisierung des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise dar. Dieser Grundsatz der Kostenorientierung ist für die hier in Rede stehenden Zusammenschaltungsentgelte gemeinschaftsrechtlich durch Art. 7 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (Abl. EG Nr. L 199 vom 26. Juli 1997 S. 32) ebenfalls vorgegeben. Die vom Gerichtshof in der zitierten Entscheidung getroffenen

Feststellungen, die tragend auch auf die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 97/33/EG abheben, sind deshalb für die gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Anforderungen an die Ausgestaltung der Maßstäbe der behördlichen Kontrolle von Zusammenschaltungsentgelten von Belang. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Feststellung des Gerichtshofes, dass die nationale Regulierungsbehörde bei der Prüfung der Preise anhand des Maßstabes der Kostenorientierung über eine weitreichende Befugnis verfügt. Diese weitreichende Befugnis entspricht nach der deutschen Rechtsterminologie dem behördlichen Beurteilungsspielraum.

73Es ist auch nicht ersichtlich, dass nationales höherrangiges Recht der Annahme eines durch § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV eröffneten behördlichen Beurteilungsspielraumes entgegensteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. zuletzt Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 17.07 -, Juris Rn. 20, m.w.N., 74

75kann Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht. Diese Voraussetzungen treffen auf die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV innerhalb