Urteil des VG Köln vom 28.04.2008
VG Köln: genehmigung, wahrscheinlichkeit, hauptsache, betreiber, verzinsung, mobilfunk, erlass, anschluss, rückwirkung, beurteilungsspielraum
Verwaltungsgericht Köln, 1 L 259/08
Datum:
28.04.2008
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 L 259/08
Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.
Gründe
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Der Antrag,
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1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das
Terminierungsentgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunk der Antragstellerin ab dem
01. Dezember 2007 vorläufig in Höhe von 19,63 Cent pro Minute zu genehmigen,
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2. hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Terminierungsentgelt für die
Anrufzustellung im Mobilfunk der Antragstellerin vorläufig - ab dem 01. Dezember 2007
bis zum 31. Dezember 2007 in Höhe von 10,89 Cent pro Minute - ab dem 01. Januar
2008 in Höhe von 9,69 Cent pro Minute zu genehmigen,
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hat keinen Erfolg.
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I. Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet. Der Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist insoweit statthaft, da die
Antragstellerin die begehrte Entgeltgenehmigung im Hauptsacheverfahren nur mit einer
Verpflichtungsklage erstreiten könnte. Allerdings gelten hierbei - wie beide Parteien zu
Recht vortragen - nicht die besonderen prozessualen Regeln des § 35 Abs. 5 S. 2, 2.
Halbsatz TKG (Entbehrlichkeit der Darlegung eines Anordnungsgrundes), da diese
Bestimmung an § 35 Abs. 5 S. 1 TKG anknüpft, der seinerseits die vertragliche
Vereinbarung eines Entgelts voraussetzt. Hieran fehlt es jedoch, da die Antragstellerin
das mit dem Hauptantrag geltend gemachte Terminierungsentgelt in Höhe von 19,63
Cent pro Minute unstreitig mit keinem ihrer Vertragspartner vereinbart hat. Der Antrag ist
unbegründet. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann
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das Gericht nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen
und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was er nur in einem
Hauptsacheverfahren erreichen könnte.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 123 Rdn.13.
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Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt allerdings im Hinblick auf Art. 19
Abs. 4 GG dann nicht, wenn die gerichtliche Regelung zur Gewährung effektiven
Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst Nachteile zu
erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit
für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.
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Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rdn. 14.
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Die von der Antragstellerin mit dem hier in Rede stehenden Hauptantrag begehrte
Anordnung stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, da bei Erlass der
einstweiligen Anordnung die begehrte Entgeltgenehmigung von der Antragsgegnerin zu
erteilen wäre, womit die Antragstellerin ihr im Hauptsacheverfahren zu verfolgendes Ziel
bereits erreicht hätte.
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Es ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin im Falle eines Unterbleibens der
beantragten Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile zu gewärtigen hätte. Sind -
wie vorliegend - wirtschaftliche Nachteile zu befürchten, ist dies in der Regel nämlich
nur dann anzunehmen, wenn es um existenzielle Belange geht, d.h. die Antragstellerin
ohne Erlass der begehrten Anordnung in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre,
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so die ständige Rechtsprechung der Kammer, u.a. Beschlüsse vom 04. April 2006 - 1 L
2056/05 - und vom 03. August 2001 - 1 L 1260/01 -; vgl. auch Hess.VGH, Beschluss
vom 09. Juni 1992 - 9 TG 2795/91 - NVwZ RR 1993, 145 (146); OVG NRW; Beschluss
vom 02. Juni 1992 - 19 B 358/92 - NWVBl. 1993, 58.
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Derart weitreichende Nachteile hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Soweit
sie geltend gemacht hat, sie müsse bei Zugrundelegung des genehmigten
Terminierungsentgeltes von 8,80 Cent pro Minute im Genehmigungszeitraum vom 01.
Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 mit Umsatzausfällen in Höhe von ca. 620 Mio
EUR rechnen und aus diesem Grunde auf einen von ihr beabsichtigten Netzausbau
verzichten, was wiederum zu einer Verschlechterung ihrer Wettbewerbssituation führen
werde, ergibt sich hieraus - insbesondere auch angesichts der erheblichen Finanzkraft
ihres „Mutterkonzerns" U. - noch nicht, dass die Antragstellerin hierdurch in ihrer
wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre. Dies gilt um so mehr, als die Antragstellerin -
worauf die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen hat - bei der Darlegung ihrer
Umsatzerwartungen vernachlässigt hat, dass sie für ihre Terminierungsleistungen zwar
ein niedrigeres als das mit dem Hauptantrag erstrebte Entgelt erhält, jedoch ihrerseits
aufgrund der für den oben genannten Genehmigungszeitraum ebenfalls gekürzten
Terminierungsentgelte der anderen Mobilfunknetzbetreiber für abgehende Gespräche in
andere Mobilfunknetze deutlich weniger als früher zu zahlen hat, wovon gerade die
Antragstellerin als kleinster der vier Mobilfunkbetreiber am meisten profitieren wird. Es
ist deshalb davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin befürchtete
Umsatzeinbuße durch die geringeren Terminierungskosten der Antragstellerin für die
sehr viel häufigeren Gespräche in die Netze anderer Mobilfunkbetreiber weitgehend
kompensiert wird. Die genannten Angaben vermögen daher eine wirtschaftliche
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Existenzgefährdung nicht zu belegen. Soweit die Antragstellerin unter Hinweis auf § 35
Abs. 5 TKG geltend gemacht hat, dass ihr für den Fall eines Unterbleibens der
einstweiligen Anordnung der Anspruch auf ein höheres als das genehmigte Entgelt
mangels Rückwirkung der Entscheidung im Hauptsacheverfahren endgültig verloren
gehe, rechtfertigt dies keine der Antragstellerin günstigere Betrachtungsweise, da
hierdurch eine Existenzgefährdung aus den oben genannten Gründen ebenfalls nicht
belegt wird. Außerdem kann - soweit gegen einen aus § 35 Abs. 5 S. 1 TKG
möglicherweise sich ergebenden Ausschluss einer Rückwirkung der Entscheidung im
Hauptsacheverfahren verfassungsrechtliche Bedenken bestehen sollten - diesen im
Hauptsacheverfahren nachgegangen werden.
Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass die Antragstellerin mit hoher
Wahrscheinlichkeit mit dem Hauptantrag in der Hauptsache obsiegen wird. Sie stützt
ihren angeblichen Anspruch auf Genehmigung eines Terminierungsentgeltes von 19,63
Cent pro Minute auf die von ihr vorgelegten Kostennachweise. Allerdings hat die
Regulierungsbehörde im angefochtenen Bescheid vom 30. November 2007 einen Teil
der von der Antragstellerin geltend gemachten Ist-Kosten als nicht effizient
vernachlässigt und als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede
stehende Terminierungleistung nur 8,80 Cent pro Minute genehmigt. Hiergegen hat die
Antragstellerin lediglich geltend gemacht, dass die Regulierungsbehörde zu Unrecht
Marketingkosten nicht anerkannt und eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals nur in
unzureichender Höhe akzeptiert habe. Diese Einwände vermögen aus den unter Ziffer
II. genannten Gründen keinen Anspruch auf Genehmigung eines 8,80 Cent pro Minute
übersteigenden Entgeltes zu begründen.
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II. Der Hilfsantrag ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet.
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Der Antrag ist statthaft. Zwar sieht § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Verfahren nach § 123
VwGO die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes
durch das Gericht selbst vor, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch
auf die Genehmigung des höheren Entgeltes besteht. Die Kammer legt die Bestimmung
jedoch in ständiger Rechtsprechung einschränkend dahingehend aus, dass keine
Anordnung einer Zahlung durch das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine
Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren
Entgeltgenehmigung in Betracht kommt,
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vgl. Beschlüsse der Kammer vom 31. Oktober 2005 und 19. Dezember 2005 - 1 L
1586/05 - sowie vom 04. April 2006 - 1 L 2056/05 -.
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Der auch innerhalb der Frist des § 35 Abs. 5 S. 4 TKG gestellte Antrag hat in der Sache
keinen Erfolg. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein
Anspruch auf Genehmigung eines Entgeltes in Höhe von 10,89 Cent pro Minute ab dem
01. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2007 und in Höhe von 9,69 Cent pro Minute
ab dem 01. Januar 2008 zusteht. Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann
auszugehen, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen
Anspruchs spricht als für das Nichtbestehen des Anspruchs.
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vgl. Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2005 - 1 L 3263/04 -.
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Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung des von ihr
beanspruchten Terminierungsentgeltes in Höhe von 10,89 Cent pro Minute für die Zeit
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vom 01. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2007 und von 9,69 Cent pro Minute für
die Zeit ab dem 01. Januar 2008 ist nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen
dieses Anspruchs. Vielmehr ist (allenfalls) offen, ob der Antragstellerin ein Anspruch auf
Genehmigung eines über einen Betrag von 8,80 Cent pro Minute hinausgehenden
Terminierungsentgeltes zusteht. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die
Antragsgegnerin die Anerkennung anteiliger Marketingkosten im Rahmen der Ermittlung
der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu Recht abgelehnt. Nach § 31 Abs. 1
S. 1 TKG sind Entgelte, die - wie die vorliegenden Entgelte aufgrund der
Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 - der Genehmigungspflicht nach § 30 Abs.
1 S. 1 TKG unterliegen, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Gemäß § 31 Abs. 2 TKG ergeben sich die
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten
der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind. Die Marketingkosten der Antragstellerin sind für
die Bereitstellung der hier in Rede stehenden Terminierungsleistung nicht notwendig.
Marketingkosten zielen entweder auf die Akquisition neuer Kunden oder auf eine
Bestandspflege bzw. die Erhöhung der Inanspruchnahme von Unternehmensleistungen
durch Bestandskunden ab. Sie sind typischerweise darauf gerichtet, das Verhalten der
Kunden anderer Netzbetreiber (in Richtung auf einen Betreiberwechsel) oder das
Verhalten ihrer eigenen Kunden (im Hinblick auf eine verstärkte Nutzung von
Unternehmensleistungen) zu beeinflussen, und betreffen daher allein den
Endkundenbereich, nicht hingegen den Vorleistungsbereich, zu dem auch die
vorliegend in Rede stehende Terminierungsleistung gehört. Andere Netzbetreiber
können nämlich durch die in Rede stehenden Marketingaufwendungen in ihrem
Verhalten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Terminierungsleistung schon deshalb
nicht beeinflusst werden, weil sie insoweit keine Auswahlentscheidung treffen können.
Entscheidet sich ein Endkunde eines anderen Netzbetreibers, einen Gesprächspartner
mit Anschluss im Netz der Antragstellerin anzurufen, so hat der andere Netzbetreiber bei
der Herstellung der Verbindung nicht die Möglichkeit einer Auswahl zwischen den
Netzen bzw. zwischen Terminierungsleistungen unterschiedlicher Betreiber. Er ist
vielmehr auf die Inanspruchnahme des Netzes bzw. der Terminierungsleistung der
Antragstellerin zwingend angewiesen, weil der Gesprächspartner seines Kunden bei
dieser seinen Anschluss hat. Dies zeigt, dass Marketingaufwendungen für die
Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig sind und damit nicht zu den
Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zählen. Soweit die Antragstellerin
geltend gemacht hat, ihre Marketingkosten führten, soweit sie auf ein verstärktes
Nutzerverhalten ihrer Bestandskunden abzielten, zu einer „Verkehrserhöhung" im Netz
der Antragstellerin, die ihrerseits eine Kostendegression zur Folge habe, von der
sämtliche Leistungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin und damit auch die
Terminierungsleistung profitierten, gebietet dies keine abweichende Betrachtungsweise.
Zunächst erscheint zweifelhaft, ob ein verstärktes Nutzerverhalten der Bestandskunden
der Antragstellerin tatsächlich zu einer vermehrten Inanspruchnahme der
Terminierungsleistung (mit der Folge einer Kostendegression) führen kann, da die
Terminierungsleistung nur im Falle von Anrufen aus den Netzen anderer Betreiber in
Anspruch genommen wird. Eine vermehrte Inanspruchnahme der Terminierungsleistung
der Antragstellerin setzt mit anderen Worten eine erhöhte Zahl von Anrufen aus anderen
Netzen, also ein verstärktes Nutzerverhalten der Kunden anderer Netzbetreiber voraus,
die indes gerade nicht Adressaten der hier in Rede stehenden Marketingmaßnahmen
der Antragstellerin sind. Im Übrigen handelte es sich selbst dann, wenn die von der
Antragstellerin beschriebene marketingbedingte Verkehrserhöhung einen
kostensenkenden Effekt auch in Bezug auf die Terminierungsleistung hätte, allenfalls
um einen indirekten Nebeneffekt der Marketingaufwendungen, der nichts daran ändert,
dass die Marketingaufwendungen zur Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht
notwendig sind.
Auch die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Ermittlung der angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals durch die Regulierungsbehörde vermögen die
Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs
auf Genehmigung eines einen Betrag von 8,80 Cent pro Minute übersteigenden
Terminierungsentgeltes nicht zu begründen. Hierzu bedarf keiner eingehenden
Überprüfung, ob die von der Antragsgegnerin verwendete Bilanzwertmethode zur
Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes den Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 und
Abs. 4 TKG entspricht oder ob die von der Antragsgegnerin verwendete Methodik
jedenfalls insoweit Bedenken unterliegt, als die Antragsgegnerin keine
unternehmensindividuelle Bemessung der Eigen- und Fremdkapitalquoten anhand von
Einzelbilanzen der Antragstellerin oder ihrer Konzernmutter vorgenommen und
stattdessen eine einheitliche repräsentative Kapitalstruktur für alle
Mobilfunkunternehmen auf der Basis von Durchschnittswerten für vergleichbare
börsennotierte Netzbetreiber mit Schwerpunkt im Mobilfunk in den OECD-Ländern
zugrundegelegt hat. Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer kommt der
Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes nämlich - und
zwar auch hinsichtlich der Wahl der Methodik - ein Beurteilungsspielraum zu.
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Vgl. zum TKG1996: Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -; zum TKG 2004:
Beschlüsse vom 19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - und vom 21. August 2007 - 1 L
911/07 -.
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An dieser Auffassung hält die Kammer weiterhin fest, zumal auch der EuGH
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- Urteil vom 24. April 2008 - Rechtssache C-55/06 - Tenor Nr. 6 -
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für den Bereich der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 nunmehr davon ausgeht, dass die
nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der von gemeldeten Betreibern für
die Bereitstellung des entbündelten Zugangs zu ihren Teilnehmeranschlüssen
berechneten Preise über eine „weit reichende Befugnis" verfügen, die sich
insbesondere auch auf die Ermittlung der Zinsen für das vom gemeldeten Betreiber
eingesetzte Kapital bezieht.
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Selbst wenn die Antragsgegnerin die Grenzen des ihr danach zustehenden
Beurteilungsspielraumes überschritten hätte, ergäbe sich hieraus für die Antragstellerin
noch kein Anspruch auf Genehmigung eines über 8,80 Cent pro Minute
hinausgehenden Terminierungsentgeltes. Vielmehr würde in diesem Falle lediglich die
Entgeltgenehmigung aufzuheben und die Regulierungsbehörde zur erneuten
Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Antragstellerin zu verpflichten
sein. Dass der Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde vorliegend zu Gunsten
der Antragstellerin auf Null reduziert wäre, d.h. die Antragsgegnerin zur Erteilung einer
Entgeltgenehmigung in der von der Antragstellerin beantragten Höhe verpflichtet wäre,
ist gerade auch im Hinblick auf den hinsichtlich der Methodenwahl bestehenden
Entscheidungsfreiraum nicht ersichtlich.
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Nach allem war der Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei die Hälfte
des in Hauptsacheverfahren auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach der
Rechtsprechung der Kammer anzusetzenden Wertes zugrundegelegt worden ist.
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Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 S. 1 TKG unanfechtbar.
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