Urteil des VG Köln vom 10.12.2001

VG Köln: aufschiebende wirkung, annahme des antrages, gemeinsamer zweck, erwerb von grundstücken, geschäftsführer, geschäftsführung, extensive auslegung, auflage, juristische person, anleger

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Verwaltungsgericht Köln, 14 L 2204/01

10.12.2001

Verwaltungsgericht Köln

14. Kammer

Beschluss

14 L 2204/01

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom

19. Juli 2001 gegen die Verfügungen zu Ziffer I. bis III., V. und VI. des

Tenors des Be- scheides des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen

vom 12. Juli 2001 wird an- geordnet. Die Antragsgegnerin trägt die

Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 DM festgesetzt.

G r ü n d e

Der Antragsteller ist Gesellschafter der "L. ".

Die "L. " ist nach §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschafts- vertrages (GV)

eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die auf unbefristete Dauer ge- gründet worden ist

und deren Gegenstand und Zweck die gemeinsame private Kapi- talanlage in Devisen-,

Aktien- (Index-), Zins- und Terminmärkten ist. Alleinvertre- tungsberechtigter

Geschäftsführer der "L. " ist gemäß § 5 Abs. 1 GV deren Initia- tor-Gesellschafter L. aus B. ,

Antragsteller im Verfahren 14 L 2133/01. Gesellschafter kann gemäß § 4 Abs. 1 GV jede

natürliche oder juristische Person werden, die sich unter Anerkennung des GV sowie des

Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages (GVV) zur Leistung einer vollen Einlage von

mindestens 5.000,00 DM oder eines höheren auf volle 1.000,00 DM lautenden Betrages

ver- pflichtet; kleinere Beträge werden nur im Ausnahmefall angenommen. Beitretende

werden mit Zustimmung der Geschäftsführung durch Annahme des Antrages Gesell-

schafter; die Annahme des Antrages erfolgt, sobald die Geschäftsführung von dem

Treuhänder, der U. GmbH in L. , die Nachricht erhält, dass die vereinbarte Einlage dem

Treuhandkonto der Gesellschaft, über das der Alleingeschäftsführer der "L. " und der

Alleingeschäftsführer des Treuhänders nur gemeinsam verfügungsberech- tigt sind,

gutgeschrieben wurde (§ 4 Abs. 2 Satz 1 u. 2 GV i.V.m. dem Treuhandver- trag). Für den

Zeichnungsbetrag erhält der Gesellschafter Anteile an der Gesellschaft im Verhältnis seiner

Einlage zum Gesamtvermögen der Gesellschaft, jeweils ausge- drückt in DM zum Zeitpunkt

der Komplettzeichnung (§ 4 Abs. 3 Satz 2 GV). Die bei- getretenen Gesellschafter nehmen

ab dem nächsten Monatsersten, der auf den Ein- gang des kompletten Zeichnungsbetrages

auf dem Treuhandkonto folgt, am Gewinn und Verlust der Gesellschaft teil; Gewinne und

Verluste werden entsprechend der Anzahl der Gesellschafteranteile quotal aufgeteilt (§ 4

Abs. 4 GV). Gemäß §§ 2 Abs. 1 Satz 2, 7 Abs. 1 GV wird zur Erreichung des

Gesellschaftszwecks das Gesell- schaftsvermögen als Treuhandvermögen unter

Einschaltung von Tradern verwaltet, wobei die Wahl der einzelnen Finanzportfolioverwalter

dem Geschäftsführer vorbe- halten bleibt.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 u. 2 GVV kann sich die Geschäftsführung zur anlagemä- ßigen

Verwaltung des Gesellschaftsvermögens Dritter, sog. Trader oder Händler, bedienen,

welchen lediglich eine eingeschränkte Handlungsvollmacht erteilt wird, die es ihnen

erlaubt, mechanistische Anweisungen nach den Handelssystemkomponen- ten der

Gesellschaft zu tätigen. Die grundsätzlichen Anlagerichtlinien werden von der Gesellschaft

bestimmt und ergeben sich aus dem GV sowie aus dem GVV (§ 7 Abs. 2 GV i.V.m. § 4 Abs.

1 Satz 1 GVV). Danach ist der Erwerb von Grundstücken oder grundstücksähnlichen

Rechten für die Gesellschaft ausgeschlossen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GV i.V.m. § 4 Abs. 2 GVV).

Zudem ist der Trader zur Risikobegrenzung für das Gesellschaftsvermögen zu verpflichten,

den von ihm verwalteten Teil des Gesell- schaftsvermögens zu maximal 10% in einem Deal

zu binden sowie offene Positionen grundsätzlich durch "Stop-Loss-Orders" abzusichern (§

8 Abs. 1 GV). Innerhalb die- ser Anlagerichtlinien obliegt den Tradern gemäß § 4 Abs. 1

Satz 2 GVV der Vollzug der Anlageinstrumente bezüglich Art, Ausmaß und Zeitpunkt ihres

Einsatzes gemäß den Handelssystemkomponenten. Die potentiellen Tradingkomponenten

sind im Zeichnungsprospekt der "L. " näher beschrieben.

Am 17. Mai 1999 schloss Herr L. als Geschäftsführer der "L. " mit dem Antragsteller eine

Vertriebsvereinbarung. Danach soll der Antragsteller der Ge- schäftsführung der "L. " mit

der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes Gesell- schafter für eine Beteiligung am

Interbanken-, Devisen- und Terminmarkt-Handel nach den Computer-Handels-Systemen

der K Fonds ab 5.000,00 DM (in Ausnahme- fällen 1.000,00 DM) zuführen und die von ihm

geworbenen Gesellschafter betreuen. Die Geschäftsführung soll dem Antragsteller die

erforderlichen Unterlagen zur Verfü- gung stellen und ihn in der Ausübung seiner Tätigkeit

durch Gesellschafterempfänge, Telefonate mit den Interessenten etc. unterstützen. Als

Provision erhält der An- tragsteller für jeden neu beitretenden, durch ihn geworbenen

Gesellschafter grund- sätzlich 10% des auf den jeweiligen Gesellschaftsanteil entfallenden

Nettogewinns; bei neu zugeführten Vermittlern bzw. Untervermittlern beläuft sich die

Provision auf 5% bzw. 2,5% des auf das von ihnen jeweils vermittelte Anlagevolumen

entfallenden Nettogewinns.

In der Folgezeit richtete der Antragsteller zur Werbung von neuen Gesellschaftern für die

"L. " im Internet die Homepage "J. " ein.

Mit Anhörungsschreiben vom 2. August 2000 teilte das Bundesaufsichtsamt für das

Kreditwesen (BAKred) dem Antragsteller mit, dass aufgrund der von dem Antragsteller

eingerichteten Internet-Homepage "J. " die Annahme gerechtfertigt sei, dass der

Antragsteller mit der Übernahme der Beratung über bzw. des Vertriebs von

Anlageprogramme(n) der "L. " unerlaubt gewerbsmäßig die Anlagevermittlung i.S.d. § 1

Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) erbringe. Um dem BAKred

eine genaue Prüfung zu ermöglichen, wurde der Antragsteller gebeten, die Art und Weise

sowie den Umfang der fraglichen Geschäftstätigkeit möglichst eingehend zu schildern

sowie gegebenenfalls verwendete Vordrucke, Prospekte und Vertragsunterlagen

vorzulegen. Zudem wurde der Antragsteller gebeten darzustellen, wie die

Geschäftsaufnahme mit den Anlegern erfolge, auf welchen Konten die Einzahlungen der

Gesellschafter der "L. " eingingen und wer für diese Konten eine Kontovollmacht besitze.

Schließlich sollte der Antragsteller ein Exemplar der Vertriebsvereinbarung mit Herrn L.

sowie eine Übersicht über die von ihm bisher vereinnahmten Vermittlungsprovisionen an

das BAKred übersenden. Falls dem BAKred binnen zwei Wochen ab Datum des

Schreibens keine oder keine vollständige Antwort vorliege, werde es zu entscheiden

haben, ob von dem Antragsteller gemäß § 44c KWG und unter Androhung von

Zwangsmitteln die Auskunft über die Geschäftsangelegenheiten und die Vorlage der

Unterlagen verlangt werde.

In seinem Schreiben vom 28. August 2000 antwortete der Antragsteller dem BAKred, dass

die Vermittlung von Anteilen an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - wie er sie betreibe

- nicht der Erlaubnispflicht nach dem KWG unterfalle, da diese Gesellschaftsanteile -

mangels Kapitalmarktfähigkeit - keine Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG seien. Die

konkreten Entscheidungen über die Anlage des Vermögens der "L. " würden vielmehr von

lizensierten Vermögensverwaltern getroffen; diese Anlagegeschäfte vermittle der

Antragsteller aber nur "indirekt" und bedürfe deshalb dafür keiner Erlaubnis. Die

gegenteilige Auffassung finde weder im Gesetzeswortlaut noch in der

Gesetzesbegründung eine Stütze und stelle unter Berücksichtigung des gesetzlichen

Bestimmtheitsgebotes, das hier wegen der Straf- bewehrung in § 54 KWG zu beachten sei,

eine nicht zulässige extensive Auslegung des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG dar.

Mit Wirkung zum 1. Oktober 2000 schloss der Geschäftsführer L. für die "L. " mit der O. in

London eine Vereinbarung, wonach die O. als Vermögensverwalter der "L. " alle

Investment-Entscheidungen bezüglich der Anlagegelder nach ihrem alleinigen Ermessen

trifft.

Mit weiterem Anhörungsschreiben vom 13. Juni 2001 wies das BAKred den Antragsteller

auf einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 28. März 2001 - VG 25 A 248.00 -

hin, nach dem die Vermittlung von Verträgen, die auf die Anlage von Kundengeldern in

Finanzinstrumenten abzielten, Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG sei,

auch wenn es sich bei diesen Verträgen um Beteiligungen an einer Gesellschaft

bürgerlichen Rechts handele. Von dem Erlass einer entsprechenden

Untersagungsverfügung gemäß § 37 KWG an den Antragsteller könne vorläufig nur

abgesehen werden, wenn dieser sich innerhalb von zwei Wochen ab Datum des

Schreibens bereit erkläre, ab sofort seine in Rede stehende Vermittlungstätigkeit

einzustellen und dem BAKred diesbezüglich Nachweise (wie z.B. die Kündigung der

Vertriebsvereinbarung mit einer entsprechenden Bestätigung des Vertragspartners)

vorzulegen. Ferner wurde der Antragsteller um Unterrichtung gebeten, falls er auch

hinsichtlich anderer Anlage- angebote Verträge über die Anschaffung und die Veräußerung

von Finanzinstrumenten vermitteln oder derartige Verträge nachweisen sollte.

Mit Schreiben vom 29. Juni 2001 antwortete der Antragsteller dem BAKred, dass der zitierte

Beschluss des VG Berlin durch das Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 29. Januar

2001 - II ZR 331/00 - überholt sei, in welchem der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen

Rechts Rechtsfähigkeit zugebilligt werde, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr

eigene Rechte und Pflichten begründe. Im Übrigen habe in dem von dem VG Berlin

entschiedenen Fall eine Bruchteilsgemeinschaft nach § 1008 des Bürgerlichen

Gesetzbuches (BGB) vorgelegen, was aber für die "L. ", die als Gesamthandsgemeinschaft

ausgestaltet sei, nicht zutreffe.

Mit Bescheid vom 12. Juli 2001 untersagte das BAKred dem Antragsteller gemäß § 37

KWG, die Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG gewerbsmäßig oder in

einem Umfang zu erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten

Geschäftsbetrieb erfordert; dies umfasse insbesondere auch die Vermittlung einer

Beteiligung als Gesellschafter an der "L. "(I.). Zudem wurde dem Antragsteller nach § 37

KWG die Werbung für Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von

Finanzinstrumenten untersagt (II.). Für den Fall, dass der Antragsteller nach Zustellung des

Bescheides der Untersagungsverfügung zu I. oder dem Werbeverbot zu II. zuwider handeln

sollte, drohte das BAKred ihm nach § 13 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG)

i.V.m. § 50 KWG jeweils die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 50.000,00 DM an (III.).

Darüber hinaus gab das BAKred dem Antragsteller gemäß § 44c Abs. 1 KWG auf, nach

vorheriger Terminsmitteilung Angehörigen der Landeszentralbank in C. , die das BAKred

gemäß § 7 KWG um Mitwirkung gebeten habe, sämtliche Bücher und Schriften vorzulegen,

die die Vermittlungstätigkeit des Antragstellers beträfen oder mit diesen

Geschäftstätigkeiten in Zusammenhang stünden, und über die Geschäftsangelegenheiten

Auskunft zu erteilen (V.). Für den Fall, dass der Antragsteller dem Ersuchen zu V. nicht

oder nicht vollständig innerhalb von zwei Wochen ab dem von der Landeszentralbank noch

bekannt zu gebenden Termin nachkommen sollte, drohte das BAKred ihm nach § 13

VwVG i.V.m. § 50 KWG die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 50.000,00 DM

an (VI.). Schließlich ordnete das BAKred die sofortige Vollziehung der

Zwangsgeldandrohungen zu III. und VI. gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) an (VII.). Zur Begründung der Verfügungen wurde im

Wesentlichen auf den Inhalt der beiden Anhörungsschreiben verwiesen.

Mit Schreiben vom 18. und 19. Juli 2001 teilte der Antragsteller dem BAKred mit, dass er

die Stilllegung seiner Internet-Homepage "J. " veranlasst habe und seine

Vermittlungstätigkeit bis zur vollständigen Klärung der Angelegenheit ab sofort einstellen

werde.

Gegen den Bescheid vom 12. Juli 2001 legte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. Juli

2001 Widerspruch ein und nahm zur Begründung im Wesentlichen auf sein bisheriges

Vorbringen Bezug.

Am 28. August 2001 führten Angehörige der Landeszentralbank in C. bei dem Antragsteller

das Auskunfts- und Vorlageersuchen zu Ziffer V. des Tenors des Bescheides vom 12. Juli

2001 durch. In dem diesbezüglichen Bericht wurde vermerkt, dass der Antragsteller

angegeben habe, seit 1999 insgesamt zwölf Beteiligungen als Gesellschafter der "L. " mit

einem Anlagevolumen von 208.500,00 DM vermittelt zu haben. Dabei sei die Abwicklung

des Geschäfts so erfolgt, dass der Antragsteller einem Internet-Anwender, der auf seine

Homepage aufmerksam geworden sei und daraufhin sein Interesse an einer Beteiligung an

der "L. " bekundet habe, den Zeichnungsprospekt der "L. " übersandt habe. Der Interessent

habe dann das Beitrittserklärungsformular, das Bestandteil des Zeichnungsprospekts sei,

selbst ausgefüllt und an den Geschäftsführer L. gesandt sowie den gewünschten

Anlagebetrag auf das Treuhandkonto der "L. " überwiesen. Der Antragsteller habe von dem

Beitritt eines neuen, durch ihn geworbenen Gesellschafters erst später dadurch Kenntnis

erhalten, dass er einen Durchschlag von der Beitrittserklärung bekommen habe.

Schließlich legte der An- tragsteller eine Erlaubnis des Landrats des S. -Kreises zur

Vermittlung des Abschlusses und zum Nachweis der Gelegenheit von Verträgen über den

Erwerb von Anteilsscheinen einer Kapitalanlagengesellschaft gemäß § 34c

Gewerbeordnung (GewO) vom 19. Januar 2000 vor.

Mit Schreiben vom 30. August 2001 beantragte der Antragsteller beim BAKred, die

sofortige Vollziehung des Bescheids vom 12. Juli 2001 auszusetzen, da ihm durch die

geforderten Maßnahmen erhebliche Vermögenseinbußen wie auch Beschädigungen

seines geschäftlichen Rufs drohten.

Mit Schreiben vom 13. September 2001 lehnte das BAKred den Antrag auf Aussetzung der

sofortigen Vollziehung der in dem Bescheid vom 12. Juli 2001 enthaltenen Verfügungen

ab, weil nach der gebotenen summarischen Prüfung keine ernstlichen Zweifel an der

Rechtmäßigkeit des Bescheides bestünden und der Gesetzgeber in § 49 KWG die

Grundsatzentscheidung getroffen habe, dass Wi- derspruch und Anfechtungsklage gegen

Maßnahmen auf der Grundlage der §§ 37, 44c Abs. 1 KWG keine aufschiebende Wirkung

hätten. Demgegenüber vermöge die von dem Antragsteller geltend gemachte

Existenzvernichtung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der

Untersagungsverfügung nicht zu überwiegen.

Am 11. Oktober 2001 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Gewährung

einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.

Zur Begründung des Antrags legt er ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen ein

Rechtsgutachten von Prof. Dr. T. vom 6. September 2001 vor. Weiterhin trägt er vor, dass

im Fall des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO gefordert werde, dass sich die Vermittlungs-

bzw. Nachweistätigkeit unmittelbar auf den Abschluss eines Vertrages über das konkrete

Objekt beziehe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der ursprüngliche Anwendungsbereich

der Vorschrift insoweit, als er den Abschluss von Verträgen über Finanzinstrumente i.S.d. §

1 Abs. 11 KWG betroffen habe, seit dem 1. Januar 1998 von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG

erfasst werde. Außerdem handele es sich bei der "L. " auch um eine Gesellschaft

bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff. BGB, weil die gemeinsame private Kapitalanlage als

gemeinsamer Zweck nach § 705 BGB ausreiche und sich die Informations- und

Mitwirkungsrechte der Gesellschafter ergänzend zum GV und zum GVV aus den

gesetzlichen Bestimmungen ergäben; im Übrigen sei die "L. " auch nach außen hin als

Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgetreten.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 19. Juli 2001 gegen die

Verfügungen zu Ziffer I. bis III., V. und VI. des Tenors des Bescheides des

Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 12. Juli 2001 anzuordnen bzw.

wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie trägt in Ergänzung ihrer bisherigen Ausführungen vor, dass der GV und der GVV

lediglich als einheitlicher Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. §§ 675, 662 BGB anzusehen

seien, so dass es sich bei der "L. " nicht um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§

705 ff. BGB handele. Dies folge vor allem daraus, dass das gemeinsame Interesse der

Anleger an der Erzielung einer möglichst hohen Rendite als gemeinsamer Zweck i.S.d. §

705 BGB nicht ausreiche. Zudem würden die Anleger über die konkreten geschäftlichen

Aktivitäten der "L. " nur unzureichend informiert. Auch würden den Anlegern keine

Mitwirkungsrechte bei der vorgeblichen gemeinsamen Zweckverfolgung eingeräumt, so

dass der Geschäftsführer ihnen gegenüber eine dominierende Stellung innehabe. Gegen

eine gesellschaftsrechtliche Verbundenheit spreche schließlich auch, dass die Anleger

gemäß § 13 Abs. 1 GV ihre vermeintliche Gesellschaftseinlage ohne Beschränkung auf

Dritte übertragen könnten. Ferner seien die in der Verfügung zu Ziffer V. des Tenors des

Bescheides vom 12. Juli 2001 geforderten Auskünfte und Unterlagen erforderlich, um

überwachen zu können, dass der Antragsteller die von ihm ohne die gemäß § 32 KWG

erforderliche Erlaubnis betriebenen Finanzdienstleistungen eingestellt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte in diesem Verfahren und in dem Verfahren 14 L 2133/01 sowie auf die in

beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des

Antragstellers vom 19. Juli 2001 gegen die Verfügungen zu Ziffer I. bis III., V. und VI. des

Tenors des Bescheides des BAKred vom 12. Juli 2001 ist zulässig.

Insbesondere ist der Antrag statthaft, weil ein Widerspruch gegen Maßnahmen des BAKred

auf der Grundlage der §§ 37 und 44c KWG gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. §

49 KWG keine aufschiebende Wirkung hat und sich der gesetzliche Ausschluss der

aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht allein auf den Grundverwaltungsakt,

sondern auch auf die Vollstreckungsmaßnahmen - wie hier die Androhung von

Zwangsgeldern - erstreckt, da andernfalls der § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 49

KWG zugrunde liegende Sinn und Zweck - Schnelligkeit und Effektivität des

Verwaltungshandelns zum Schutz der Anleger - in unverständlicher Weise ausgehöhlt

würde (vgl. hierzu: Engelhardt/App, Kommentar zum VwVG, 5. Auflage 2001, § 6 Rdnr. 13;

Sadler, Kommentar zum VwVG, 4. Auflage 2000, § 6 Rdnr. 85). Im Übrigen können die in

dem Tenor des Bescheides vom 12. Juli 2001 in Ziffer III. und VI. enthaltenen

Zwangsgeldandrohungen des BAKred auch als "Maßnahmen auf der Grundlage der §§ 37

und 44c KWG" i.S.d. § 49 KWG angesehen werden, da die den Zwangsgeldandrohungen

vo- rausgegangenen Grundverfügungen in Ziffer I., II. und V. des Bescheidtenors aufgrund

von §§ 37, 44c KWG erlassen worden sind. Dass das BAKred in Ziffer VII. des

Bescheidtenors die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen gemäß § 80 Abs. 2

Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, ist rechtlich unschädlich.

Schließlich hat der Antragsteller auch ein allgemeines Rechtsschutzinteresse.

Insbesondere sind die Verfügungen zu Ziffer I., II. und V. des Tenors des Bescheides vom

12. Juli 2001 nicht schon erledigt, weil der Antragsteller in seinen Schreiben vom 18. bzw.

19. Juli 2001 an das BAKred zum Ausdruck gebracht hat, dass er seine Vermittlungs- und

Werbetätigkeit für die "L. " zunächst nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des

vorliegenden Verfahrens einstellen werde, und das BAKred von dem Antragsteller

tatsächlich - über die schon erteilten Auskünfte bzw. vorgelegten Unterlagen hinaus - die

Erteilung weitere Aus- künfte bzw. die Vorlage weiterer Unterlagen verlangen könnte.

Der Antrag ist auch begründet.

Die von dem Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung

zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügungen zu

Ziffer I. bis III., V. und VI. des Tenors des Bescheides des BAKred vom 12. Juli 2001 und

dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs

vom 19. Juli 2001 fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus, weil nach der gegenwärtigen

Sach- und Rechtslage bei der im vorliegenden Eilverfahren allein gebotenen

summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen

Verfügungen bestehen (Rechtsgedanke des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO).

Das gilt zunächst bezüglich der auf §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG gestützten

Verfügungen in Ziffer I. und II. des Bescheidtenors.

Gemäß § 37 Satz 1 KWG kann das BAKred, wenn Finanzdienstleistungen ohne die nach §

32 KWG erforderliche Erlaubnis erbracht werden, die sofortige Einstellung des

Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen. Gemäß §

37 Satz 2 KWG kann das BAKred für die Abwicklung Weisungen erlassen und eine

geeignete Person als Abwickler bestellen. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der

schriftlichen Erlaubnis des BAKred, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang,

der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert,

Finanzdienstleistungen erbringen will. Eine Finanzdienstleistung ist nach § 1 Abs. 1a Satz

2 Nr. 1 KWG unter anderem die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung oder die

Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung).

Ob der Antragsteller durch die vorliegend in Rede stehende Tätigkeiten unerlaubt die

Anlagevermittlung ausübt, erscheint ernstlich zweifelhaft, da das Tatbestandsmerkmal

"Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten" in § 1

Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Gerichts nicht

vorliegt.

Dabei kann die Tätigkeit des Antragstellers zunächst kaum als Vermittlungstätigkeit i.S.d. §

1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 1. Alt. KWG, sondern eher als Nachweistätigkeit i.S.d. § 1 Abs. 1a

Satz 2 Nr. 1 2. Alt. KWG angesehen werden. Unter "Vermittlung" i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2

Nr. 1 1. Alt. KWG ist nach der Gesetzesbegründung (vgl. Deutscher Bundestag,

Drucksache 13/7142, S. 65) i.V.m. Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit. a) der Richtlinie des Rates

über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22/EWG) (abgedruckt in: Amtsblatt

der Europäischen Gemeinschaften vom 11. Juni 1993 Nr. L 141, S. 27 ff.), auf welchem der

Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 1. Alt. KWG beruht, die Entgegen- bzw. Annahme

und Übermittlung von Anlegeraufträgen zu verstehen. Diese Auffassung wird - soweit

ersichtlich - sowohl von der Literatur (vgl. Jung, BB 1998, S. 649 (650); Jung / Schleicher,

Neue gesetzliche Regelungen für Finanzdienstleister - Die 6. KWG-Novelle, 1. Auflage

1998, S. 51; Beck / Samm, Kommentar zum KWG, Loseblatt, Stand: September 1998, § 1

Rdnr. 258; Fülbier, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, Kommentar zum KWG, 1. Auflage

2000, § 1 Rdnr. 120) als auch von dem BAKred in seinem Informationsblatt 1/99 für

inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor (Abschnitt I. Gliederungspunkt A.

unter dem Stichwort "Anlagevermittlung") geteilt. Vorliegend nimmt der Antragsteller nach

seiner eigenen Auskunft vom 28. August 2001 in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 2 GV aber

nicht die Beitrittserklärungen der neuen Gesellschafter zur "L. " von die- sen zur

Übermittlung an den Geschäftsführer L. entgegen, sondern weist lediglich Interessenten

durch Übersendung des Zeichnungsprospekts samt Beitrittserklärungsformular die

Beitrittsmöglichkeit in die "L. " nach. Der Beitrittsvertrag wird dann direkt zwischen dem

neuen Gesellschafter und den alten Gesellschaftern, vertreten durch den Geschäftsführer L.

, geschlossen.

Außerdem kommen als Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG, auf die sich die

Nachweistätigkeit des Antragstellers beziehen könnte, nur die von der O. in London im

Rahmen ihrer alleinigen Vermögensverwaltung bzw. die von anderen beauftragten und

bevollmächtigten Vermögensverwaltern für die "L. " angeschafften oder veräußerten

Finanzinstrumente und nicht die Gesellschaftsanteile an der "L. " in Betracht. Anteile an

einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind nämlich in Ermangelung ihrer Handelbarkeit

an einem Markt keine Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG (vgl. Jung, BB 1998, S.

649 (651); Jung / Schleicher, a.a.O., S. 53; Beck / Samm, a.a.O., § 1 Rdnr. 261;

Informationsblatt 1/99 des BAKred für inländische Unternehmen im

Finanzdienstleistungssektor, Abschnitt II. a.E.). Im Übrigen geht auch die "L. " in ihrem

Zeichnungsprospekt (S. 21) davon aus, dass ihre Gesellschaftsanteile nicht an einem Markt

handelbar sind. Dabei stellt die "L. " wohl auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d.

§§ 705 ff. BGB dar, da sich die Anleger durch den GV gegenseitig verpflichtet haben, die

Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den GV bestimmten Weise zu fördern,

insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten, womit die (niedrigen) Anforderungen

des § 705 BGB an das Vorhandensein ein Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfüllt sind.

Dabei reicht als gemeinsamer Zweck i.S.d. § 705 BGB auch die Verwaltung eigenen

Vermögens aus, wenn damit - wie hier - die Absicht der Gewinnerzielung verbunden ist

(Palandt-Sprau, Kommentar zum BGB, 60. Auflage 2001, § 705 Rdnr. 20 m.w.N.). Auch die

übrigen Einwendungen der Antragsgegnerin gegen eine Anerkennung der "L. " als

Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 BGB greifen wohl nicht durch: Zunächst ist

in § 710 Satz 1 BGB ausdrücklich geregelt, dass die übrigen Gesellschafter einer

Gesellschaft bürgerlichen Rechts von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, wenn -

wie vorliegend in § 5 Abs. 1 GV - in dem Gesellschaftsvertrag die Führung der Geschäfte

einem Gesellschafter allein übertragen ist. Die Kontrollrechte der übrigen Gesellschafter

der "L. " ergeben sich dabei in erster Linie aus § 716 BGB, nach dessen Abs. 1 sich ein

Gesellschafter, auch wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, von den

Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die Geschäftsbücher und die

Papiere der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen eine Übersicht über den Stand des

Gesellschaftsvermögens anfertigen kann, wobei gemäß Abs. 2 eine dieses Recht

ausschließende oder beschränkende Vereinbarung der Gel- tendmachung des Rechts

nicht entgegen steht, wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht.

Darüber hinaus kann jeder Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine

Gesellschafterversammlung herbeiführen, wenn die Geschäftsführung nicht zu ihr einlädt

und der Gesellschafter die Einberufung berechtigterweise verlangen kann (Palandt-Sprau,

a.a.O., Vorbem. v. § 709 Rdnr. 10 m.w.N.). Auf einer derartigen Versammlung der "L. "-

Gesellschafter könnte gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 lit. d) i.V.m. Abs. 4 lit. e) Satz 3 GV auch der

Geschäftsführer mit einer Mehrheit von 80% der abgegebenen Stimmen abberufen werden;

bei dieser Abstimmung darf der Geschäftsführer aus dem Gedanken der Interessenkollision

heraus selbst nicht mitwirken (vgl. hierzu: Palandt- Sprau, a.a.O., Vorbem. v. § 709 Rdnr. 15

m.w.N.). Ferner kann jeder Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts über

seinen Gesellschaftsanteil, d.h. die Mitgliedschaft insgesamt, mit Zustimmung der übrigen

Gesellschafter verfügen, wobei die erforderliche Zustimmung der übrigen Gesellschafter

auch - wie hier in § 13 Abs. 1 GV - bereits im Gesellschaftsvertrag enthalten sein kann

(Palandt-Sprau, a.a.O., § 719 Rdnr. 6 m.w.N.). Schließlich ist bei der Beurteilung der Frage,

ob die "L. " eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.d. §§ 705 ff. BGB darstellt, zu

berücksichtigen, dass die "L. " im Rechtsverkehr nach außen hin - wie etwa in ihrer

Vereinbarung mit der O. oder in ihrem Zeichnungsprospekt gegenüber den potentiellen

Anlegern - als Gesellschaft bürgerlichen Rechts - in der Form der sog.

Publikumsgesellschaft (vgl. zum Begriff: Palandt-Sprau, a.a.O., § 705 Rdnr. 47 m.w.N.) -

aufgetreten ist. Im Üb- rigen ist es bei einer sog. Publikumsgesellschaft, die zum Zweck der

Kapitalsammlung auf der Grundlage eines fertigen Gesellschaftsvertrages dem Beitritt einer

Vielzahl persönlich nicht miteinander verbundener Gesellschafter offensteht, zulässig, dass

- wie vorliegend Herr L. nach § 4 Abs. 2 GV - der Ge- schäftsführer nach dem

Gesellschaftsvertrag über den Beitritt neuer Gesellschafter entscheidet (Palandt-Sprau,

a.a.O., § 705 Rdnr. 16a).

Letztendlich sind die von dem Antragsteller nachgewiesenen Eintritte in die "L. " jedoch

wohl nicht i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG "Geschäfte über" die von der O. bzw. die von

anderen beauftragten und bevollmächtigten Vermögensverwaltern für die "L. "

angeschafften oder veräußerten Finanzinstrumente, weil konkreter Gegenstand der von

dem Antragsteller nachgewiesenen Geschäfte der Eintritt in die "L. " und nicht die

Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten durch die O. bzw. durch andere

Vermögensverwalter ist. Dabei ergibt sich die Interpretation des - vom Wortlaut her offenen

- Terminus "Geschäfte über" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG als Geschäfte, deren

Gegenstand die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11

KWG ist, sowohl aus der Gesetzesbegründung als auch aus einer systematischen

Auslegung der Norm in Bezug auf § 5 Ergänzungsanzeigenverordnung (ErgAnzV) und ist

auch mit Sinn und Zweck der §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG vereinbar.

In der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG ist zunächst der Hinweis

enthalten, dass der Tatbestand (der 1. Alt. ("Vermittlung")) auf Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit.

a) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie beruht (vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache

13/7142, S. 65). Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit. a) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie

definiert als im Sinne der Richtlinie zu regulierende Dienstleistung unter anderem die

"Annahme und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die eines oder

mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben". Da aber das

Tatbestandsmerkmal "Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von

Finanzinstrumenten" sowohl in der 1. Alt. ("Vermittlung") als auch in der 2. Alt. ("Nachweis")

des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG enthalten ist und der Gesetzgeber in die

Gesetzesbegründung keinen Hinweis auf eine unterschiedliche Interpretation dieses

Tatbestandsmerkmals in den beiden Alternativen aufgenommen hat, ist davon

auszugehen, dass beide Alternativen Geschäfte, die Finanzinstrumente zum Gegenstand

haben, i.S.d. Wertpapierdienstleistungsrichtlinie voraussetzen. Dieser Interpretationsansatz

findet seine Bestätigung in dem dritten Satz der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1a Satz 2

Nr. 1 KWG, wonach die 2. Alt. der Regelung die Tätigkeit des Nachweismaklers i.S.d. § 34c

GewO erfasst, soweit sie sich auf Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG bezieht (vgl.

Deutscher Bundestag, Drucksache 13/7142, S. 65). Der Nachweis der Gelegenheit zum

Abschluss von Verträgen gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO besteht jedoch darin,

dass der Gewerbetreibende ein konkretes Vertragsobjekt i.S.d. lit. a) o. b) der Vorschrift und

den künftigen Vertragspartner benennt (vgl. Marcks, in: Landmann / Rohmer, Kommentar

zur Gewerbeordnung, Loseblatt, Stand: Juni 1998, § 34c Rdnr. 13 m.w.N.). Demnach lässt

sich "Geschäfte über" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG nach der Gesetzesbegründung

i.V.m. der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auslegen als Geschäfte, deren konkreter

Gegenstand die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs.

11 KWG ist.

Dieser Auslegung entspricht auch § 5 der - durch das BAKred im Einvernehmen mit der

Deutschen Bundesbank nach Anhörung der Spitzenverbände der Institute aufgrund von §§

24 Abs. 4, 64e Abs. 2 Satz 4 KWG erlassenen - Verordnung über die Ergänzungsanzeige

von Finanzdienstleistungsinstituten und Wertpapierhandels- banken nach dem Gesetz über

das Kreditwesen (Ergänzungsanzeigen-verordnung). Nach Satz 1 Nr. 1 dieser Vorschrift

haben Anzeigepflichtige, welche die Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 2. Alt.

KWG anbieten, zusätzlich zu den allgemeinen Angaben und Unterlagen unter anderem

eine Aufzählung der Finanzinstrumente i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG nach Art und Gattung, in

denen Geschäfte nachgewiesen werden, einzureichen. Solche näheren Angaben wird

jedoch vor allem derjenige machen können, der das konkrete Anschaffungs- bzw.

Veräußerungsgeschäft nachweist, und nicht schon derjenige, der ein Geschäft nachweist,

als dessen (mögliche) Folge in weiteren, erst noch zu tätigenden Geschäften von

beauftragten und bevollmächtigten Dritten Finanzinstrumente (nach deren alleinigem

Ermessen) angeschafft und veräußert werden. Dass der Verordnungsgeber die zuletzt

beschriebene Nachweistätigkeit nicht als Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1

2. Alt. KWG eingestuft wissen wollte, wird auch daran deutlich, dass zu den nach § 5

ErgAnzV vorzulegenden be- sonderen Unterlagen nicht auch diejenigen über das Geschäft

gehören, als (dessen) mögliche Folge in weiteren, erst noch zu tätigenden Geschäften von

beauftragten und bevollmächtigten Dritten Finanzinstrumente (nach deren alleinigem

Ermessen) angeschafft und veräußert werden, was aber bei Annahme einer

erlaubnispflichtigen Tätigkeit in diesem Fall nahe gelegen hätte.

Ferner ist die so gewonnene Auslegung des Terminus "Geschäfte über" in § 1 Abs. 1a Satz

2 Nr. 1 KWG auch mit Sinn und Zweck der §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG

vereinbar, welcher gemäß Abs. 2 der Präambel der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie

darin besteht, die Anleger zu schützen sowie die Stabilität des Finanzsystems zu

gewährleisten. Diese Zwecke werden bereits da- durch erreicht, dass derjenige, der die

konkreten Anschaffungs- bzw. Veräußerungsgeschäfte nachweist, und / oder derjenige, der

nach seinem Ermessen die konkreten Anlageentscheidungen trifft, (als Anlagevermittler

bzw. als Finanzportfolioverwalter) der Aufsicht des BAKred bzw. - bei Erbringen von

Finanzdienstleistungen im Ausland - der jeweiligen ausländischen Aufsichtsbehörde

unterliegt. So ist im vorliegenden Fall die O. nach dem bisher unwidersprochen

gebliebenen Vortrag des Antragstellers sowohl in Deutschland beim BAKred als auch in

Großbritannien bei der dortigen Aufsichtsbehörde (als Finanzportfolioverwalter) lizensiert.

Die damit gefundene Interpretation des Terminus "Geschäfte über" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr.

1 (2. Alt.) KWG wird - soweit ersichtlich - auch von der Literatur geteilt, nach der in diesem

Zusammenhang der Nachweis von Geschäftsabschlüssen über Finanzinstrumente und

nicht schon über diesen Geschäftsabschlüssen erst vo- rausgehende Geschäftsabschlüsse

entscheidend ist (vgl. Jung / Schleicher, a.a.O., S. 51 f.; Beck / Samm, a.a.O., § 1 Rdnr.

265).

Schließlich teilt das erkennende Gericht nicht die von dem VG Berlin in seinem Beschluss

vom 28. März 2001 - VG 25 A 248.00 - vorgenommene Auslegung des Terminus

"Geschäfte über" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. Danach seien als wirtschaftliche

Vermittlungsgeschäfte bei der nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung

gebotenen Auslegung auch die Vermittlungstätigkeiten - z.B. auch als Unter- oder

Zwischenvermittlungen - erfasst, die nicht direkt den rechtsgeschäftlichen Erwerb des

Finanzinstrumentes herbeiführten, sondern in sonstiger Weise diesen Erwerb förderten.

Dieser Interpretation ist zunächst entgegen zu halten, dass sie weder in der

Gesetzesbegründung noch in der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie noch in § 5 ErgAnzV

eine Stütze findet und auch nach Sinn und Zweck der §§ 37, 32, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1

KWG - wie oben aufgezeigt - nicht erforderlich sein dürfte. Hätte der Gesetzgeber - wie es

das VG Berlin annimmt - über die Vorgaben in Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit. a) der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hinaus Dienstleistungen, die das Kaufs- und

Verkaufsgeschäft von Finanzinstrumenten - wenn auch nur mittelbar - fördern, in § 1 Abs.

1a Satz 2 Nr. 1 KWG einbezogen wissen wollen, hätte er dies - wie im Fall der Tätigkeit

des Nachweismaklers i.S.d. § 34c GewO, soweit sie sich auf Finanzinstrumente i.S.d. § 1

Abs. 11 KWG bezieht - wohl in der Gesetzesbegründung erwähnt, was aber nicht

geschehen ist. Darüber hinaus dürfte der Wortlaut des Terminus "Geschäfte über" in § 1

Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG als offen anzusehen sein und nicht zwingend zu der vom VG

Berlin vorgenommenen Auslegung führen. Ferner überzeugt auch das von dem VG Berlin

für seine Interpretation angeführte Argument der Gleichstellung von Vermittlungs- und

Nachweistätigkeit in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG nicht, weil für beide Alternativen des § 1

Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG das Tatbestandsmerkmal "Geschäfte über" vorliegen muss.

Davon abgesehen erwarben in dem von dem VG Berlin entschiedenen Fall die neuen

Gesellschafter mit ihrem Beitritt zu der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unmittelbar

Miteigentum nach Bruchteilen i.S.d. § 1008 BGB an den angeschafften

Finanzinstrumenten, während im vorliegenden Fall gemäß § 4 Abs. 3 u. 4 GV die

beigetretenen Gesellschafter ab dem nächsten Monatsersten, der auf den Eingang des

kompletten Zeichnungsbetrages auf dem Treuhandkonto folgt, über ihren Anteil an dem

gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen am Gewinn und Verlust der "L. "

teilnehmen. Im Übrigen sind die Beitrittserklärungen zur "L. " auch als solche und nicht -

wie im Fall des VG Berlin - als "Aufnahmeantrag Aktiendepot", "Aufnahmeantrag

Anleihendepot" oder "Aufnahmeantrag Unternehmensbeteiligungsdepot" überschrieben,

was nach Ansicht des VG Berlin bei den - die konkrete juristische Gestaltung regelmäßig

nicht erfassenden - Anlegern die Vorstellung erwecke, Finanzinstrumente zu erwerben.

Dessen ungeachtet sind die Verfügungen zu Ziffer I. und II. des Tenors des Bescheides des

BAKred vom 12. Juli 2001 wohl insoweit zu unbestimmt i.S.d. § 37 Abs. 1 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), als in ihnen dem Antragsteller generell die

Erbringung der Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 1 u. 2 Nr. 1 KWG sowie die

Werbung für Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von

Finanzinstrumenten untersagt wird und diese Untersagung anschließend nur in Ziffer I.

teilweise ("insbesonde-re") im Hinblick auf die Vermittlung einer Beteiligung als

Gesellschafter an der "L. " konkretisiert wird (vgl. zur Unbestimmtheit von Verfügungen

gemäß § 37 KWG: Fischer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, Kommentar zum KWG, 1.

Auflage 2000, § 37 Rdnr. 8 m.w.N.; Szagunn / Hauk / Ergenzinger, Kommentar zum KWG,

6. Auflage 1997, § 37 Rdnr. 6 m.w.N.).

Ferner bestehen nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage bei der im vorliegenden

Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der

Rechtmäßigkeit der auf §§ 44c Abs. 1, 1 Abs. 1b u. 1a Satz 1 u. 2 Nr. 1 KWG gestützten

Verfügung in Ziffer V. des Tenors des Bescheides des BAKred vom 12. Juli 2001.

Gemäß § 44 c Abs. 1 Satz 1 KWG hat ein Unternehmen, bei dem Tatsachen die Annahme

rechtfertigen, dass es ein Institut ist, dem BAKred auf Verlangen Auskünfte über die

Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Institute i.S.d. KWG sind

nach § 1 Abs. 1b KWG Kreditinstitute und Finanzdienstleistungs- institute.

Finanzdienstleistungsinstitute sind gemäß § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG Unternehmen, die

Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der

einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine

Kreditinstitute sind. Vorliegend handelt es sich wohl bei der Verfügung in Ziffer V. des

Bescheidtenors bereits aufgrund des äußeren Umstands, dass die Verfügung nach den

Verfügungen gemäß § 37 KWG in einem gemeinsamen Bescheid ergangen ist, um

Weisungen für die Abwicklung i.S.d. § 37 Satz 2 KWG und nicht um

Ermittlungsmaßnahmen im Hin- blick auf eine mögliche unerlaubte Tätigkeit des

Antragstellers als Anlagevermittler nach § 44c Abs. 1 KWG, welche erst die

Sachverhaltsgrundlage für ein Einschreiten nach § 37 KWG liefern sollen (vgl. zur

Reihenfolge von Maßnahmen aufgrund von § 44c und § 37 KWG: Lindemann, in: Boos /

Fischer / Schulte-Mattler, Kommentar zum KWG, 1. Auflage 2000, § 44c Rdnr. 2;

Reischauer / Kleinhans, Kommentar zum KWG, Loseblatt, Stand: Juli 1999, § 44c Rdnr. 1;

a.A. offensichtlich das VG Berlin in seinem Beschluss vom 2. Februar 2001 - VG 25 A

270.00 -, das im Rahmen seiner Erörterung des § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG allerdings nicht

auf § 37 Satz 2 KWG eingeht). Zudem hat das BAKred in der Antragserwiderung vom 30.

Oktober 2001 (S. 11) selbst eingeräumt, dass die Verfügung in Ziffer V. des Bescheidtenors

erforderlich sei, um überwachen zu können, dass der Antragsteller die von ihm ohne die

gemäß § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betriebenen Finanzdienstleistungen eingestellt

habe. Nach den zuvor gemachten Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Verfügungen in

Ziffer I. und II. des Bescheidtenors sind die Voraussetzungen der §§ 37 Satz 1 u. 2, 32, 1

Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG jedoch nicht gegeben. Im Übrigen dürfte die Verfügung in Ziffer

V. des Bescheidtenors - gestützt auf § 44c Abs. 1 KWG - unzweckmäßig und damit

ermessensfehlerhaft i.S.d. § 114 Satz 1 VwGO sein, weil die Verfügungen gemäß § 37

KWG, für die die Ermittlungsmaßnahmen nach § 44c Abs. 1 KWG erst die

Sachverhaltsgrundlage liefern sollen, bereits in Ziffer I. und II. des Bescheidtenors erlassen

worden sind und eine nachträgliche Sachverhaltsermittlung zur Rechtfertigung von schon

ergangenen Verfügungen gemäß § 37 KWG wohl nicht vom Zweck des § 44c KWG

gedeckt ist.

Die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der auf § 13 VwVG i.V.m. § 50 KWG

gestützten Androhungen von Zwangsgeld in Höhe von jeweils 50.000,00 DM in Ziffer III.

und VI. des Tenors des Bescheides des BAKred vom 12. Juli 2001 ergeben sich aus den

ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der jeweiligen Grund- verfügungen in Ziffer I.,

II. und V. des Bescheidtenors.

Die Kosten des Verfahrens hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Antragsgegnerin zu tragen,

da sie unterliegt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 Gerichtskostengesetz

(GKG). Dabei hat das Gericht das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an einer

Fortführung seiner Tätigkeit als Nachweismakler in Bezug auf Gesellschaftsanteile an der

"L. Fonds GbR" auf 10.000,00 DM geschätzt. Dieser Betrag ist für das vorläufige

Rechtsschutzverfahren zu halbieren.