Urteil des VG Köln vom 17.12.2010

VG Köln (öffentliche sicherheit, aufschiebende wirkung, rauchverbot, interesse, gaststätte, öffentliches interesse, antragsteller, satzung, zweck, vollziehung)

Verwaltungsgericht Köln, 7 L 776/10
Datum:
17.12.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
7. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
7 L 776/10
Tenor:
1. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt
erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Im übrigen wird der Antrag
abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
Gründe
1
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit im Hinblick auf die Aufhebung der
Zwangsgeldandrohung in der Ordnungsverfügung vom 17.05.2010 für erledigt erklärt
haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
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Der weitergehende Antrag des Antragstellers,
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die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 3365/10 gegen die Ordnungsverfügung
des Antragsgegners vom 17.05.2010, soweit diese Anordnungen zur Durchsetzung
des Rauchverbots in der Gaststätte enthält, wiederherzustellen,
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ist zulässig, aber nicht begründet.
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Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage
gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen
Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine
Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem
Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche
Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt.
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Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen
Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen.
Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag
Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen
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Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der
Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private
Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich
Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der
betroffenen Interessen.
Im vorliegenden Fall überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung
des Rauchverbots zum Schutze der Gesundheit der Allgemeinheit das private Interesse
des Antragstellers, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur
Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont
zu werden und seinen Betrieb wie bisher fortzuführen.
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Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt
sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb des Antragstellers
zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr
sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.
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Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14 Abs. 1
OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW. S. 528),
zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach kann die
Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts -
hier des Rauchverbots in Gaststätten - vorliegt.
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Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur
möglichen summarischen Prüfung allerdings nicht eindeutig geklärt werden, ob der
Gastronomiebetrieb des Antragstellers vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 des
Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen
(NiSchG NRW) vom 20.12.2007 in der Fassung vom 30.06.2009 (GV. NRW. S. 390)
erfasst wird und damit durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden
Vorschriften verletzt werden.
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Gemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot. Auch für
Gaststätten gelten aber gem. § 4 Abs. 1 S. 4 in entsprechender Anwendung die in § 3
Abs. 3 Buchstabe b), Abs. 7 und 8 NiSchG aufgeführten Ausnahmen vom Rauchverbot.
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Bei summarischer Prüfung lässt sich nicht abschließend feststellen, ob die Gaststätte
des Antragstellers "D. X. " unter die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 1 S. 4, § 3 Abs. 7
NiSchG NRW fällt. Es spricht allerdings überwiegendes dafür, dass der Antragsteller
sich nicht auf die Ausnahmevorschriften für sog. "Raucherclubs" berufen kann.
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Nach § 3 Abs. 7 NiSchG sind von dem in Gaststätten bestehenden generellen
Rauchverbot die Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften, "deren
ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist,"
ausgenommen. Der Verein "N. .L. .L1. ", dem die Gaststätte des Antragstellers freitags
und samstags ab 21.00 Uhr unentgeltlich überlassen ist, ist jedoch nach Auffassung der
Kammer keine Vereinigung im Sinne des § 3 Abs. 7 NiSchG, weil er nicht
ausschließlich
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Nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut muss das gemeinschaftliche
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Rauchen der ausschließliche, also der einzige Vereinszweck sein. Das ist nicht der Fall.
Bereits der Name des Vereins "N. .L. .L1. " verdeutlicht, dass es dem Verein in erster
Linie um die Erhaltung der traditionellen "Kneipenkultur" geht, d. h. um das gesellige
Zusammensein in einer Gaststätte einschließlich dem gemeinsamen Trinken und ggfs.
Essen. Das Rauchen ist somit eine Begleiterscheinung, die im Namen des Vereins
noch nicht einmal erwähnt wird.
Auch aus der Satzung ergibt sich nicht, dass das gemeinsame Rauchen
ausschließlicher Vereinszweck ist. In § 2 der Satzung (vgl. Aufnahmeformular, Bl. 24
des Verwaltungsvorgangs; Mustersatzung der DEHOGA im Internet) heißt es zwar
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"Der Club verfolgt den ausschließlichen Zweck, den gemeinsamen Genuss von
Tabakwaren in Nordrhein-Westfalen zu fördern. Dadurch soll die Rauchkultur
sowie die gegenseitige Toleranz von Rauchern und Nichtrauchern sowie die
Rücksichtnahme von Rauchern auf Nichtraucher gefördert werden."
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Jedoch wird in Satz 2 der Bestimmung erklärt, dass es auch um die Einübung von
Toleranz und Rücksichtnahme von Nichtrauchern und Rauchern geht. Dies geht nicht
nur über den vom Gesetz genannten Zweck des gemeinsamen Genusses von
Tabakwaren hinaus. Es widerspricht sogar den Intentionen des Gesetzgebers.
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Der Erhalt der Kneipenkultur im Allgemeinen und die gegenseitige Toleranz von
Rauchern und Nichtrauchern ist im Gesetz nicht vorgesehen und vom Gesetzgeber nicht
gewollt. Vielmehr verfolgt der Gesetzgeber den wirksamen Schutz der Nichtraucher vor
den gesundheitsschädlichen Auswirkungen des Tabakrauchs in bestimmten Bereichen.
Daher wird in Gaststätten - in Abkehr von der traditionellen Kneipenkultur - grundsätzlich
das Rauchen verboten. Soweit wegen der kollidierenden Grundrechte von Rauchern
und Gastwirten Ausnahmen vorgesehen sind, wird dem Schutz der Nichtraucher durch
die strikte Trennung der Raucher- und Nichtraucherbereiche Rechnung getragen,
19
vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, LT-Drs. 14/4834, A. Allgemeines.
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In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 7 NiSchG heißt es ferner hierzu: "Vom
allgemeinen Rauchverbot werden die Räumlichkeiten solcher Vereine und
Gesellschaften ausgenommen, deren ausschließlicher Vereinszweck der
gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist. Dies trägt dem
besonderen Charakter
derartiger Zusammenkünfte Rechnung."
21
Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, LT-Drs. 14/4834, B. Besonderer Teil, §
3 Abs. 7.
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Vom "besonderen Charakter" eines Treffens von Tabakliebhabern kann aber keine
Rede sein, wenn die tatsächliche Tätigkeit des Vereins - wie hier - nur auf die
Aufrechterhaltung des normalen Gaststättenbetriebs im bisherigen Umfang unter
Einschluss von Rauchern und Nichtrauchern und damit auf die Sicherung des
bisherigen Umsatzes mit Speisen, Getränken und Zigaretten gerichtet ist,
23
so auch Ebert, NVwZ 2010, 26, 29 ff..
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Denn - abgesehen von Namen und Satzung des hier ansässigen Vereins - handelt es
sich auch nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Aktivität des Vereins nicht um eine
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Vereinigung, die allein dem gemeinschaftlichen Tabakkonsum der Mitglieder dient.
Vielmehr dient diese in erster Linie den Erwerbsinteressen des Gastwirts und nicht dem
gemeinsamen Interesse der Vereinsmitglieder am Rauchen.
Dies ergibt sich daraus, dass tatsächliche Aktivitäten des Vereins, die über das
Verhalten von normalen, nebenbei rauchenden Gaststättenbesuchern, hinausgehen,
nicht existieren. Vielmehr wird die Gaststätte dem Raucherclub ausgerechnet zu den
Zeiten überlassen, in denen entsprechend dem Charakter der Gaststätte als Treffpunkt
für junge Leute der stärkste Besucherandrang herrscht, nämlich am Wochenende
(Freitag und Samstag) ab 21.00 Uhr. Der Besuch der jungen Leute zu diesen Zeiten
dient aber nicht allein der Förderung der Rauchkultur, sondern in erster Linie der
Förderung der Partykultur, also dem geselligen Zusammensein, dem Kennenlernen und
dem Genuss von Getränken in angenehmer Atmosphäre und mit Musik.
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Dementsprechend wussten die bei den Kontrollen des Antragsgegners befragten
Vereinsmitglieder auch nichts über den Verein und es konnten keine Angaben über
Vereinstreffen der Mitglieder gemacht werden (vgl. Protokoll der Kontrolle am
24.09.2010, Beiakte 1). Bei einer Zahl von ca. 1000 Mitgliedern (vgl. Stellungnahme der
DEHOGA vom 03.05.2010, Bl. 50 Verwaltungsvorgang) erscheint ein Vereinstreffen in
den Gasträumen des Antragstellers ausgeschlossen. Da der Verein auch keine
Mitgliedsbeiträge erhebt, sind Aktivitäten des Vereins gar nicht möglich. Die immense
Mitgliederzahl offenbart, dass es sich trotz der inzwischen hergestellten formellen
Vereinsstruktur tatsächlich nicht um einen Zusammenschluss von Personen mit
gemeinsamem Interesse am Rauchen, sondern um gewöhnliche Gaststättenbesucher
handelt, deren sich der Gastwirt zur Umgehung des Rauchverbots bedient.
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Hinzutritt, dass es sich bei einer nicht unerheblichen Anzahl der Mitglieder um
Nichtraucher handeln dürfte, die das Aufnahmeformular nur unterschreiben, um Zutritt
zur Gaststätte zu erhalten. Denn Mitglied des Vereins kann jede volljährige Person
werden, also nicht nur Raucher (vgl. § 3 der Satzung). Inwieweit bei dieser Gestaltung
noch von einer Rücksichtnahme von Rauchern auf Nichtraucher gemäß § 2 Satz 2 der
Satzung die Rede sein kann, ist mehr als zweifelhaft. Vielmehr werden hier die
Interessen der Nichtraucher schlicht ignoriert und die vom Gesetzgeber intendierte
Trennung von Rauchern und Nichtrauchern unterlaufen.
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In der Praxis führt der Raucherclub in der vorliegenden Ausgestaltung vielmehr zu einer
weitgehenden Aushöhlung der gesetzlichen Regelung. Gerade im
Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners hat sich, mit Hilfe der entsprechenden
Anleitung und Mustersatzung der DEHOGA, eine Vielzahl von sog. "Raucherclubs"
etabliert. Dies bietet sich vor allem für Gaststätten an, die wegen ihrer Größe oder
wegen des Speisenangebots die Ausnahmevorschrift für Rauchergaststätten in § 4 Abs.
2 NiSchG nicht in Anspruch nehmen können und keinen separaten Raucherraum
einrichten wollen. Damit wird das Rauchen in Gaststätten entgegen der Intention des
Gesetzgebers von der Ausnahme wieder zur Regel, und die eigentlich vom
Gesetzgeber vorgesehene Einrichtung von Raucherräumen in größeren Gaststätten
wird praktisch bedeutungslos,
29
vgl. Ebert, NVwZ 2010, 26, 29 ff.
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Da der Antragsteller somit die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 3
Abs. 7 NiSchG nach summarischer Prüfung nicht erfüllt, verstößt er durch die Duldung
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des Rauchens in seiner Gaststätte gegen das Rauchverbot.
Der Antragsgegner konnte daher im Rahmen des nach § 14 OBG eingeräumten
Ermessens zur Durchsetzung des Rauchverbots die angefochtenen Anordnungen
treffen. Eine Ermessensbindung des Inhalts, dass der Antragsgegner zu einer Duldung
des Rauchens verpflichtet ist, weil der Antragsteller mittlerweile die formellen
Voraussetzungen für das Bestehen eines Raucherclubs in seinen Räumlichkeiten
erfüllt, besteht nicht. Eine derartige Ermessensbindung ergibt sich weder aus der
Veröffentlichung von Merkmalen für Raucherclubs im Sinne des § 3 Abs. 7 NiSchG auf
der Internetseite des zuständigen Ministeriums noch auf der Internetseite der Stadt Köln
oder der tatsächlichen Verwaltungspraxis
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http://www.mgepa.nrw.de/Gesundheit/Aufklaerung/Nichtraucherschutz/Fragen
/Gastr vom 08.12.2010 und http:// www.stadt-
koeln/buergerservice/themen/gewerbe/nichtraucherschutz/ vom 10.12.2010).
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Bei den dort beschriebenen Kriterien (Satzung, Vorstand, Mitgliederstruktur,
Einlasskontrollen, etc.) handelt es sich um Hinweise zur Auslegung des Tatbestands
der Ausnahmevorschrift in § 3 Abs. 7 NiSchG, die für das Gericht nicht verbindlich sind.
Dagegen handelt es sich nicht um ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften, deren
Einhaltung aufgrund des Gleichbehandlungsgebots gefordert werden kann.
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Unabhängig davon beschreiben diese Merkmale lediglich die formellen Anforderungen,
die an das Vorhandensein eines "Vereins" oder einer "Gesellschaft" gestellt werden.
Sie sagen demgegenüber nichts darüber aus, ob dieser Personenzusammenschluss als
ausschließlichen Zweck den gemeinsamen Genuss von Tabakwaren verfolgt. Auf
beiden Internetseiten wird auch darauf hingewiesen, dass die Anerkennung einer
Ausnahme vom Rauchverbot einen solchen Vereinszweck zusätzlich und zwingend
voraussetzt. Aus den Hinweisen im Internet kann daher von einem objektiven und
verständigen Empfänger nicht entnommen werden, dass der Antragsgegner eine
Ausnahme vom Rauchverbot bereits bei Erfüllung der formellen Voraussetzungen
anerkennen und ein Einschreiten nach § 14 OBG unterlassen würde. Vielmehr heißt es
auf der Internetseite der Stadt Köln ausdrücklich
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"Das heißt, dass in einer Gaststätte nur dann geraucht werden darf, wenn sich dort
die Mitglieder eines Raucherclubs ausschließlich für den Zweck des
Tabakkonsums treffen. Es liegt ein Umgehungstatbestand vor, wenn ein Gastwirt
seinen Betrieb als Raucherclub deklariert, um damit das NiSchG NRW zu
umgehen. Die Stadt Köln wird derartige Umgehungstatbestände aufdecken und
das Rauchen in diesen Gaststätten per Ordnungsverfügung verbieten."
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Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners verstößt auch nicht insoweit gegen den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, § 15 OBG, als sie dem Antragsteller das Anbringen
von Hinweisen auf einen Raucherclub und das Bereithalten von Aufnahmeformularen
untersagt (Ziff. 1.a). Zwar handelt es sich bei diesem Verbot um einen
Dauerverwaltungsakt. Es beruht jedoch auf der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt
des Erlasses des Verwaltungsakts und bezieht sich daher auf den seinerzeit dort
ansässigen Raucherverein in seiner konkreten Ausgestaltung. Die Ordnungsverfügung
ist daher ersichtlich nicht darauf gerichtet, dem Antragsteller für alle Zukunft die
Aufnahme eines Raucherclubs, der die Anforderungen des § 3 Abs. 7 NiSchG erfüllt, zu
untersagen. Da es sich bei dem Verein "N. .L. .L1. " auch im entscheidungserheblichen
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Zeitpunkt der Beschlussfassung des Gerichts nicht um eine Vereinigung im Sinne des §
3 Abs. 7 NiSchG handelt, ist das Rauchverbot derzeit geeignet, erforderlich und
angemessen, um den Nichtraucherschutz sicherzustellen.
Da somit vieles für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners
spricht und dem Gesundheitsschutz der Allgemeinheit ein überwiegendes Gewicht
zukommt, hat demgegenüber das private Interesse des Antragstellers an der Fortführung
seines Betriebs in der bisherigen Art und Weise zurückzutreten. Von einer faktischen
Entwertung des Rechtsgutes der Volksgesundheit durch Nichtkontrolle im
Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners kann jedenfalls im Zeitpunkt der
gerichtlichen Entscheidung keine Rede - mehr - sein. Dagegen spricht die Ankündigung
auf der Internetseite der Stadt Köln, Umgehungstatbestände nachhaltig zu verfolgen. In
diesem Zusammenhang bietet der Antragsgegner auch die Möglichkeit für Nichtraucher
an, mittels eines Online-Formulars Verstöße gegen das Rauchverbot anzuzeigen.
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Bei der Bewertung der wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers ist zu
berücksichtigen, dass der Antragsteller über Freiflächen verfügt, auf denen er das
Rauchen gestatten darf. Ferner ist bisher nicht substantiiert vorgetragen und glaubhaft
gemacht, dass ein Verbot des Rauchens an den Tagen Freitag und Samstag ab 21.00
Uhr zu einem Umsatzrückgang führen würde, der mit einer Gefährdung der
wirtschaftlichen Existenz des Antragstellers verbunden wäre. Schließlich kann der
Antragsteller die Bewirtung von Rauchern in seinem Lokal durch die Einrichtung eines
Raucherraums weiterhin ermöglichen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Hierbei wurde die Aufhebung
der Zwangsgeldandrohung nicht berücksichtigt, weil sie auch nicht in die Festsetzung
des Streitwerts eingeflossen ist.
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