Urteil des VG Köln vom 03.03.2005

VG Köln: zusammenschaltung, erlass, aufschiebende wirkung, sicherheit, nachrichten, spezifikation, inhaber, verwaltungsverfahren, wettbewerber, ermessen

Verwaltungsgericht Köln, 1 K 4261/02

Datum:

03.03.2005

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 K 4261/02

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten

der Bei- geladenen trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes und Inhaberin

einer Lizenz der Lizenzklasse 4 für das Bundesgebiet.

Die Beigeladene ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der E. C. bzw. E. C. U.

und der hierzu gehörenden technischen Ein- richtungen.

Die Telekommunikationsnetze für Sprachtelefondienste der Klägerin und der

Beigeladenen sind aufgrund eines unbefristeten Beschlusses der Regulierungsbe-

hörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 26.01.2001 zusammengeschal-

tet.

Der Nummernraum für das öffentliche Telefonnetz in Deutschland ist für die ver-

schiedenen Telekommunikationsdienste in Gassen aufgeteilt. In der Gasse 0137, die

aus 10 Teilgassen besteht, bietet die Beigeladene seit dem Jahr 2000 mittels ihres

Dienstes T-Vote-Call sogenannte MABEZ-Dienste an. Das Kürzel "MABEZ" steht für

"Massenverkehr zu bestimmten Zielen". Es bezeichnet ein hohes Verkehrsvolumen, das

typischerweise kurzfristig aufgrund einer Vielzahl gleichzeitig auftretender Anruf-

versuche auftritt und dem im Ziel nur eine begrenzte Zahl von Abfragemöglichkeiten zur

Verfügung steht. Kunden, die diesen Dienst in Anspruch nehmen, sind Pro-

grammanbieter oder Rundfunkanstalten (z.B. für die Fernsehsendung "Wetten dass...?").

MABEZ-Dienste werden außer in der Rufnummerngasse 0137 auch in den

Rufnummerngassen 0180 und 0190 angeboten. Zur Realisierung von MABEZ-

Diensten sind Vorkehrungen zur Gewährleistung der Netzsicherheit und Netzintegri- tät

erforderlich. Sowohl der Schutz des Normalverkehrs (Fernsprech- und Internet- verkehr)

gegen Verdrängung als auch die begrenzte Anzahl von Abfragemöglichkei- ten im Ziel

machen eine ursprungsnahe Kontrolle und Begrenzung von Massenver- kehren

notwendig. Aus diesem Grunde hat der multilaterale Arbeitskreis der in Deutschland

tätigen Netzbetreiber (AKNN) die sogenannte MABEZ-Spezifikation verabschiedet.

Diese betrifft die MABEZ-Dienste in den Rufnummerngassen 0137, 0180 und 0190.

Gemäß der MABEZ-Spezifikation werden Massenverkehre in den einzelnen MABEZ-

Rufnummerngassen - auch bei MABEZ-Verbindungen mit dem Ziel in

Wettbewerbernetzen - kanalisiert und ursprungsnah durch sogenannte Anruf-

ratenobergrenzen "gedrosselt". Die Anrufratenobergrenze definiert, wie viele Anrufe zu

einem bestimmten Ziel gelenkt werden können und wird ursprungsnah in Relation zu

den zugehörigen Telefonanschlüssen (Belegungen pro Sekunde je 1.000 TelAs)

eingerichtet. Anrufer, die aufgrund dieser "Drosselung" abgewiesen werden, werden auf

das Zeichen "besetzt" geschaltet. Für diese nicht erfolgreichen Verbindungen werden

keine Entgelte erhoben. Diejenigen Anrufe, die nicht durch die Anrufratenobergrenze

blockiert werden, wer- den im Netz der Beigeladenen über die Weitvermittlungsstelle

(WVSt) in das soge- nannte "Intelligente Netz" (IN) der Beigeladenen geführt. Dort wird

eine bestimmte Anzahl der ankommenden Anrufe nicht bis zum Ziel des T-Vote-Call-

Kunden (Rund- funkanstalt) geleitet, sondern auf eine entgeltpflichtige Ansage (z.B. "Ihr

Anruf wurde gezählt, bitte legen Sie auf") geschaltet, registriert und gezählt. Auf diese

Weise wer- den Abstimmungsergebnisse im Rahmen des Dienstes ermittelt. Wie viele

Anrufe jeweils auf die Ansagenfunktion geführt und wie viele zum Ziel des T-Vote-Call

gelei- tet werden (sog. Vorzählfunktion), ist abhängig von der konkreten Anwendung.

Stan- dardmäßig wird der Verteilschlüssel 24/1 eingestellt, d.h. nur jeder 25. Anrufer

wird zum Ziel des Kunden durchgeschaltet, die restlichen 24 Anrufe hingegen zur

Ansage geleitet. Im Falle von Abstimmungen werden normalerweise sämtliche Anrufe

auf die Ansage geschaltet. Eine Durchschaltung zum Veranstalter findet dann nur in

Aus- nahmefällen statt. Kommerziell ist der T-Vote-Call-Dienst so gestaltet, dass das

vom Anrufer für die Teilnahme (d.h. für einen erfolgreich getätigten Anruf) gezahlte Ent-

gelt zwischen der Beigeladenen und dem Anbieter geteilt wird.

Unter dem 23.04.2001 beantragte die Klägerin bei der RegTP eine weitere

Zusammenschaltung ihres Netzes mit dem der Beigeladenen, welche ihr die Zuführung

von Verbindungen zu MABEZ-Diensten unter den Dienstekennzahlen 0137 und 0138

im Netz der Klägerin ermöglichen sollte.

Mit Bescheid vom 03.07.2001 erließ die RegTP eine Zusammenschaltungsanordnung,

mit der die Beigeladene verpflichtet wurde, ihren Kunden auch Verbindungen zu

Diensten in der Gasse 0137, die von der Klägerin realisiert würden, anzubieten (Ziff. 1

Satz 1). Die Beigeladene sei verpflichtet, die Mehrzahl der Verbindungen auf eine der

von ihr eingerichteten Standardansagen zu lenken, die Anzahl dieser Anrufe zu

erfassen und der Beigeladenen für jede Zielrufnummer mitzuteilen (Ziff. 1 Satz 2 der

Anordnung). Zur Begründung führte die RegTP u.a. aus, die Anordnung in Ziff. 1 Satz 2

sei erforderlich, um die in Ziff. 1 Satz 1 geregelte Zusammenschaltung zu ermöglichen.

Ohne die Mitbenutzung der Standardansagenfunktion könne die Klägerin aus dem Netz

der Beigeladenen keine Zuführungsleistungen zu MABEZ-Diensten erhalten. Die

Klägerin sei nicht in der Lage, die für die Übernahme des gesamten Verkehrs

erforderliche Menge an ICAs für kurzzeitige Verkehrsspitzen vorzuhalten, da die

zwischen den Parteien bestehende Zusammenschaltungsanordnung zugunsten der

Beigeladenen eine mit MABEZ-Verkehren nicht erreichbare Mindestauslastung von

Interconnectio- nanschlüssen (ICAs) vorsehe und der Beigeladenen zudem derzeit nicht

möglich sei, die gesamte Verkehrsmenge zu den Netzübergängen der Klägerin zu

routen. Gegen diesen Bescheid erhob die Beigeladene die Klage 1 K 5684/01. Einen

gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (1 L 1681/01)

lehnte die Kammer mit Beschluss vom 24.10.2001 ab. Auf die hiergegen zugelassene

Beschwerde der Beigeladenen ordnete das OVG NRW mit Beschluss vom 12.02.2002

(13 B 1426/01) die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5684/01 an. Zur Begründung

führte es u.a. aus, die Anordnung der Mitbenutzung der Standardansagenfunktion der

Beigeladenen in Ziff. 1 Satz 2 sei voraussichtlich rechtswidrig, weil sie nicht zur

Verwirklichung der Zusammenschaltungsleistung nach Ziff. 1 Satz 1 erforderlich sei. Mit

der von der Beigeladenen angebotenen Bestellmöglichkeit für "ICAs-Customer-sited-

Sicherheit-2Mbit/s" stehe ein gleich geeignetes, jedoch die Beigeladene weniger

belastendes Mittel zur Verfügung, um die begehrte Zusammenschaltung durchführen zu

können.

Mit Änderungsbescheid vom 11.04.2002 widerrief die RegTP daraufhin nach vorheriger

Anhörung der Beteiligten den Tenor des Beschlusses vom 03.07.2001 und fasste

diesen wie folgt neu: Unter Ziff. 1 wurde die Beigeladene verpflichtet, im Rahmen ihrer

bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten über die vereinbarten

Zusammenschaltungsanschlüsse an den Orten der Zusammenschaltung

vollautomatisch aufgebaute Verbindungen aus ihrem nationalen Telefonnetz zu

MABEZ-Diensten unter der Dienstekennzahl 0137 im Netz der Klägerin herzustellen.

Die Leistung setze sich zusammen aus dem Verbindungsaufbau über den

Signalisierungskanal und dem Durchschalten und Halten des Nutzungskanals bis zum

Netzübergang der Klägerin. Unter Ziff. 2 wurde die Klägerin verpflichtet, für die

Leistungen, die sie aufgrund der Anordnung in Ziff. 1 nachfrage, an die Beigeladene das

jeweils genehmigte Entgelt zu zahlen. Ziff. 3 enthielt einen Widerrufsvorbehalt für den

Fall eines schriftlichen Vertragsschlusses über die angeordnete

Zusammenschaltungsleistung. Im Übrigen wurde der Antrag der Klägerin

zurückgewiesen (Ziff. 4). Zur Begründung führte die RegTP im Wesentlichen aus: Der

Widerruf finde seine Rechtsgrundlage in § 49 Abs. 1 VwVfG. Seit Erlass des

Bescheides vom 03.07.2001 habe sich die Sachlage geändert. Anders als im Juli 2001

sei es der Beigeladenen nach ihren eigenen Angaben nunmehr möglich, ihre

Routingeinrichtungen auf die besonderen Belastungen von MABEZ-Verkehren

abzustimmen. Außerdem habe sie inzwischen erklärt, auf eine Mindestauslastung bei

Sicherheits-ICAs verzichten zu wollen. Die Mitbenutzung der Standardansagenfunktion

der Beigeladenen durch die Klägerin sei daher nicht mehr erforderlich. Dies gelte auch

in wirtschaftlicher Hinsicht. Die Klägerin sei durchaus in der Lage, MABEZ-

Anwendungen ohne Standardansagenfunktion anzubieten, wie sich daraus ergebe,

dass sie Wert auf die Vollziehbarkeit der Anordnung in Ziff. 1 Satz 1 des Tenors lege.

Am 15.05.2002 hat die Klägerin fristgerecht Klage erhoben.

Sie trägt vor:

Sie habe nach wie vor einen Anspruch auf Anordnung der Zusammenschaltung unter

Einschluss der Standardansagenfunktion der Beigeladenen.

Das BVerwG habe in seinem Urteil vom 25.06.2003 - 6 C 17.02 - ausdrücklich

entschieden, dass der Wettbewerber gemäß § 35 TKG einen Anspruch auf alle in dem

zugänglich gemachten Netz des Marktbeherrschers vorhandenen Leistungsmerkmale

habe, ohne dass es darauf ankomme, ob die Leistung für den Wettbewerber wesentlich

oder erforderlich sei oder die Zusammenschaltung andernfalls wirtschaftlich sinnlos sei.

Gleiches müsse im Rahmen eines Zusammenschaltungsverfahrens nach § 37 TKG

gelten. Dabei komme es nicht darauf an, ob die beantragte Leistung für die

Durchführung der Zusammenschaltung erforderlich sei. Dies gelte auch für solche im

Rahmen einer Zusammenschal- tungsanordnung nachgefragte Leistungen, die nicht

unmittelbar oder mittelbar eine Kommunikation i.S.v. § 3 Nr. 24 TKG ermöglichen

sollten. Der Wortlaut des § 37 Abs. 1 TKG sei insoweit im Lichte des europäischen

Gemeinschaftsrechts erweiternd auszulegen. Im Übrigen sei der Zugriff auf die

Standardansagenfunktion im Netz der Beigelade- nen durch die Klägerin erforderlich,

um gleichwertige Angebote unter wirtschaftlichen Rahmenbedingungen anbieten zu

können. Der Umstand, dass sie auf einer Vollziehbarkeit der reinen

Zusammenschaltungsan- ordnung (Ziff. 1 des Bescheides) bestanden habe, stehe dem

nicht entgegen, da sie hierdurch lediglich in den Stand versetzt werde, "im kleinen

Rahmen" MABEZ- Anwendungen durchzuführen. Zu aufwändigen MABEZ-

Anwendungen, wie sie die Beigeladene durchführe, sei sie hingegen ohne

Mitbenutzung der Standardansagenfunktion der Beigeladenen nicht in der Lage. Soweit

das von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren 13 B 1426/01 vorgelegte Gutachten

vom 18.12.2001 davon ausgegangen sei, dass die Netzkapazität der Klägerin - bei

geringfügigem Ausbau des Netzes zur Abfangung von Belastungsspitzen - ausreichend

sei, um sämtliche MABEZ-Anwendungen ohne Rückgriff auf die

Standardansagenfunktion der Beigeladenen durchführen zu können, sei diese

Annahme unzutreffend. Dies folge vor allem daraus, dass die Klägerin seit Herbst 2001

ihr Netz erheblich verkleinert und die Anzahl ihrer ICAs von 2.327 im Dezember 2001

auf 1.067 zum Stand 01.07.2002 reduziert habe. Die Schaffung zusätzlicher

Netzkapazitäten sei ihr nicht zumutbar. Von den durch MABEZ-Anwendungen zu

erzielenden Einnahmen ließen sich nicht einmal die laufenden Kosten für die

Vorhaltung der hierfür erforderlichen Netzkapazitäten bestreiten.

Jedenfalls könne ein Anspruch auf Mitbenutzung der Standardansagenfunktion auf §§

33, 35 TKG gestützt werden. Insoweit bestünden keine Bedenken gegen die

Zulässigkeit der Klage. Insbesondere habe sie im Verwaltungsverfahren einen

ausreichenden Antrag gestellt, der sowohl nach §§ 33, 35 TKG, als auch nach § 37 Abs.

1 TKG hätte beschieden werden können. Außerdem sei für die Einleitung eines

Verfahrens nach § 33 TKG ein Antrag nicht zwingend erforderlich, da es sich um ein

Offizialverfahren handele. Ihr Anspruch scheitere auch nicht daran, dass die Beklagte ihr

Ermessen nach § 33 TKG noch nicht ausgeübt habe, da sämtliche zu beachtenden

Gesichtspunkte im Beschlusskammerverfahren eingebracht und im vorliegenden

Gerichtsverfahren ergänzt worden seien. Darüber hinaus sei das Ermessen der

Beklagten auf Null reduziert, da der Anspruch aus § 35 TKG unbedingt sei. Jedenfalls

könne die Kammer ein Bescheidungsurteil erlassen. Schließlich sei auch bei

Zugrundelegung der Vorschriften des TKG i.d.F. vom 22.06.2004 von einem Anspruch

auf Mitbenutzung der Standardansagenfunktion der Beigeladenen auszugehen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, den Bescheid vom 11.04.2002 wie folgt zu ergänzen:

1. Die Beigeladene wird verpflichtet, die zur Verhinderung einer Überlastung des

Netzübergangs zur Klägerin erforderliche Anzahl von Verbindungen auf eine von der

Beigeladenen eingerichtete Standardansage zu lenken, die Anzahl der Anrufe zu

erfassen und der Klägerin für jede Zielrufnummer mitzuteilen. Die Klägerin wird der

Beigeladenen vor jeder Anwendung anhand des sogenannten "Vorzählfaktors" bzw.

weiterer von der Beigeladenen offenzulegender Parameter im sog. IN-System der

Beigeladenen mitteilen, in welchem Verhältnis die erwartungsgemäß eingehenden

Anrufe zu einer der Standardansagen gelenkt werden müssen, um eine Überlastung

des Netzes der Klägerin zu verhindern.

2. Der Klägerin und der Beigeladenen wird auferlegt, innerhalb eines Mo- nats nach

Rechtskraft des Urteils die erforderlichen technischen und wirtschaftlichen Bedingungen

für die Auswahl der Standardansage (Ziffer 1 Satz 1), dem Verhältnis zwischen den

Verbindungen nach Ziffer 1 Satz 1 (oben) und Ziffer 1 Satz 1 und 2 des

Änderungsbeschlusses (00 00 00-000/000.00.00) sowie die Übermittlung des

Ergebnisses der Zählung (Ziffer 1 Satz 1 ) zu vereinbaren.

3. Die Klägerin ist verpflichtet, für die Leistungen, die sie auf Grund der Anordnung in

Ziffer 1. und Ziffer 2. nachfragt, an die Beigeladene das jeweils genehmigte oder

teilgenehmigte Entgelt zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Der angegriffene Bescheid sei rechtmäßig. Die Klägerin habe keinen

Anspruch auf Anordnung der Zusammenschaltung ihres Netzes hinsichtlich der

Standardansagenfunktion im IN der Beigeladenen. Bei der Führung der Anrufe auf eine

Standardansage handele es sich nicht um eine Zusammenschaltungsleistung, da sie

nicht der Ermöglichung unmittelbarer oder mittelbarer Kommunikation diene (§ 3 Nr. 24

TKG). Die auf die Standardansage geleiteten Anrufe verblieben im Netz der

Beigeladenen. An dieser Betrachtungsweise habe sich auch durch die Entscheidung

des BVerwG vom 25.06.2003 nichts geändert. Bei der vom BVerwG überprüften

Leistung Z.-2 habe es sich zwar auch um eine Ansagedienstfunktion gehandelt, der

Unterschied zum vorliegenden Fall bestehe jedoch darin, dass bei der Leistung Z.-2

eine Verbindung zwischen dem Netz der Beigeladenen und dem eines Wettbewerbers

über einen Netzzugang hergestellt werde. Die von der Klägerin begehrte Mitbenutzung

der Standardansagenfunktion stelle mithin keine Zusammenschaltungsleistung dar und

könne von der RegTP daher allenfalls als sonstige begleitende Maßnahme im Rahmen

einer Zusammenschaltung angeordnet werden, wenn sie für deren Durchführung

erforderlich sei. Die Mitbenutzung der Standardansagenfunktion im IN der Beigeladenen

sei jedoch für die Durchführung auch großer MABEZ-Anwendungen nicht mehr

notwendig. Nach Behebung der Routingprobleme der Beigeladenen und deren Verzicht

auf eine Mindestauslastung von Sicherheits-ICAs gebe es ein gleich wirksames, jedoch

milderes Mittel: Die Klägerin könne eigene Kapazitäten zur Bewältigung von MABEZ-

Anwendungen aufbauen. Sie könne die hierfür erforderliche technische Ausrüstung

erwerben und Kapazitätsengpässen bei den Netzübergängen durch Erwerb von

Sicherheits-ICAs begegnen. Dass die Klägerin zwischenzeitlich die Anzahl ihrer ICAs

reduziert habe, stehe dem nicht entgegen. Nach dem Wegfall der außerhalb des

Einflussbereichs der Klägerin liegenden Hindernisse sei diese nunmehr zu einer

eigenen unternehmerischen Entscheidung aufgerufen, ob und in welchem Umfang sie

die Zuführung von MABEZ-Anrufen unter Einsatz eigener Mittel bei der Beigeladenen

nachfragen wolle. Wenn die Klägerin vortrage, nicht nur kleine, sondern auch

aufwändige MABEZ-Anwendungen anbieten zu wollen, sei nicht nachzuvollziehen,

dass sie gleichzeitig ihre Netzkapazitäten zurückführe. Eine derartige

Geschäftsstrategie widerspreche jeglicher redlichen kaufmännischen Geschäftsführung.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt über das Vorbringen der Beklagten hinaus vor: Die Klägerin habe keinen

Anspruch gegen die Beklagte auf Erlass einer die Mitbenutzung der

Standardansagenfunktion ermöglichenden Zusammenschaltungsanordnung. Soweit die

Kammer und das OVG NRW im parallelen Eilverfahren 1 L 1681/01 bzw. 13 B 1426/01

die Zulässigkeit der Anordnung "flankierender Maßnahmen", die selbst keine

Zusammenschaltungsleistung darstellten, bejaht hätten, wenn diese für die Reali-

sierung der Zusammenschaltung erforderlich seien, bestehe für die Anerkennung einer

solchen "Annex-Kompetenz" kein Raum, da keine Gesetzeslücke bestehe. Der

Gesetzgeber habe mit §§ 33,35 TKG selbst Vorschriften erlassen, die der Fallgestaltung

hinreichend Rechnung trügen. Selbst wenn man gleichwohl annähme, dass § 37 Abs. 1

TKG Raum für annexweise Anordnungen ließe, seien diese jedenfalls auf solche

Anordnungen beschränkt, die aus technischen Gründen unmittelbar zur Realisierung

der Zusammenschaltung erforderlich seien. Die Mitbenutzung ihres IN der

Beigeladenen durch die Klägerin sei jedoch nicht erforderlich, um selbst MABEZ-

Anwendungen anbieten zu können. Das OVG NRW habe in seiner Entscheidung im

Eilverfahren ausgeführt, dass es der Klägerin zumutbar sei, durch die Installation von

ICAs Customer-sited-Sicherheit-2 Mbit/s ausreichende Kapazitäten für kurzfristig

auftretende Verkehrspitzen zu schaffen. An dieser Feststellung habe sich durch die

Reduzierung der regulären ICAs durch die Klägerin nichts geändert. Zwar benötige sie

als Folge dieser Entscheidung nunmehr eine größere Zahl an ICAs Customer-sited-

Sicherheit. Dass ihr deren Bestellung nicht zumutbar sei, habe die Klägerin indes nicht

dargelegt. Soweit die Klägerin diesbezüglich auf die durch einen Netzausbau

entstehenden hohen Kosten verweise, sei dieser Aspekt für die vorliegende

Zusammenschaltungsanordnung, die allein der Verbesserung der Kommunikation

zwischen Nutzern verschiedener Netze diene, unerheblich. Soweit die Klägerin ihr

Begehren auch auf § 33 TKG stütze, sei die Klage unzulässig. Abgesehen davon, dass

es an einem Antrag auf Einschreiten nach § 33 TKG fehle, beträfen § 33 und § 37 TKG

völlig unterschiedliche Sanktionssysteme und stellten keine konkurrierenden

Anspruchsgrundlagen für dasselbe Klagebegehren dar. Ferner könne die von der

Klägerin in Ziff. 1 ihres Klageantrages begehrte Verpflichtung auch deshalb nicht auf §

33 TKG gestützt werden, weil die Vorschrift ein zweistufiges Verfahren voraussetze und

selbst bei Vorliegen der Einschreitensvoraussetzungen vor einer Verpflichtung zunächst

eine Aufforderungsverfügung nach § 33 Abs. 2 S. 2 TKG zu ergehen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Klageart nach handelt es sich um eine Verpflichtungsklage, da die Klägerin nicht

etwa eine Aufhebung des im Bescheid vom 11.04.2002 enthaltenen Widerrufs anstrebt

(etwa um die ursprüngliche Regelung von Ziff. 1 Satz 2 des Bescheides der RegTP vom

03.07.2001 wieder aufleben zu lassen), sondern ausdrücklich die Verpflichtung der

Beklagten zur "Ergänzung" des Änderungsbescheides durch verschiedene

Regelungen, insbesondere durch Anordnung der Mitbenutzung der

Standardansagenfunktion der Beigeladenen begehrt.

Mit diesem Inhalt hat die Klage in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlass der im

Antrag aufgeführten Ergänzungen des streitgegenständlichen Bescheides.

Hierbei geht die Kammer wegen der Besonderheiten des

Zusammenschaltungsverfahrens trotz der Einstufung des Klagebegehrens als

Verpflichtungsklage davon aus, dass nicht auf die rechtlichen und tatsächlichen

Verhältnissen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, sondern auf die Sach- und

Rechtslage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung, also des Erlasses des

Bescheides der RegTP vom 11.04.2002 abzustellen ist. Klagt ein

Zusammenschaltungspartner gegen eine zu seinen Lasten ergangene Regelung im

Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung, so kann - wie generell bei

Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte ohne Dauerwirkung - nur der Zeitpunkt der

Entscheidung der RegTP maßgeblich sein. Gleiches muss aber auch dann gelten,

wenn die RegTP die belastende Regelung unterlässt und - umgekehrt - der andere

Zusammenschaltungspartner mit dem Ziel Klage erhebt, die RegTP zum Erlass der

genannten Regelung zu zwingen. Andernfalls würden für die für die Ü- berprüfung der

Rechtmäßigkeit von Regelungen in ein- und derselben

Zusammenschaltungsanordnung maßgebliche Sach- und Rechtslage unterschiedliche

Zeitpunkte gelten, je nachdem welcher Zusammenschaltungspartner um Rechtsschutz

nachsucht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die RegTP nach § 37 Abs. 1 TKG 1996

(TKG a.F.) innerhalb einer Frist von sechs bzw. zehn Wochen nach Antragstellung über

die Zusammenschaltungsanordnung zu entscheiden hat. Dies legt es nahe, sowohl die

Rechtmäßigkeit der im Rahmen der Entscheidung getroffenen Anordnungen, als auch

die Rechtmäßigkeit der Unterlassung beantragter Regelungen auf der Grundlage des

bei Fristablauf vorliegenden Sachverhalts und der zu diesem Zeitpunkt geltenden

rechtlichen Bestimmungen zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, als der RegTP nach der

Rechtsprechung der Kammer beim Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung

innerhalb der durch das TKG und europarechtliche Vorgaben gezogenen Grenzen ein

Beurteilungsspielraum zusteht,

vgl. u.a. Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 809/00 - ,

dessen Einhaltung nur anhand der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im

Entscheidungszeitpunkt überprüft werden kann.

Sind mithin vorliegend die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt

des Änderungsbescheides der RegTP vom 11.04.2002 maßgeblich, so beurteilt sich

das Begehren der Klägerin nach § 37 Abs. 1 TKG a.F..

1. Zu Recht hat die RegTP die Anordnung der mit Satz 1 des Klageantrages zu 1)

zunächst begehrten Verpflichtung der Beigeladenen abgelehnt, die zur Verhinde- rung

einer Überlastung des Netzübergangs zur Klägerin erforderliche Anzahl von

Verbindungen auf eine von der Beigeladenen eingerichtete Standardansage zu lenken,

die Anzahl der Anrufe zu erfassen und der Klägerin für jede Zielrufnummer mitzuteilen.

Eine derartige Verpflichtung kann nicht Gegenstand einer

Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. sein. Die mit Satz 1 des

Klageantrages zu 1) begehrte Verpflichtung stellt - wie die Kammer bereits in ihrem den

Parteien bekannten Beschluss vom 24.Oktober 2001 im parallelen Eilverfahren 1 L

1681/01 für eine entsprechende Anordnung der RegTP entschieden hat - keine

Zusammenschaltungsleistung i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG a.F. dar, da hierdurch keine

Kommunikation zwischen Nutzern verschiedener Netze ermöglicht werden soll. Es

findet hierbei - anders als bei den nicht auf die Standardansage gelenkten und an den

Inhaber der Zielrufnummer "durchgestellten" Anrufen - kein Austausch von Nachrichten

i.S.d. § 3 Nr. 16 TKG a.F. zwischen Nutzern verschiedener Netze statt, da die auf die

Standardansage geleiteten Verbindungen im Netz der Beigeladenen verbleiben und die

gegebenenfalls (d.h. soweit vom Dienstekunden überhaupt gewünscht) von der

Beigeladenen vorgenommene Übermittlung der bloßen Anzahl der auf die

Standardansage geleiteten Verbindungen keinen auch nur mittelbaren Austausch von

(inhaltlichen) Nachrichten zwischen Anrufer und Inhaber der Zielrufnummer darstellt.

Hiervon ist auch das OVG NRW in seinem Beschluss vom 12. Februar 2002 im Be-

schwerdeverfahren 13 B 1426/01 ausgegangen. Dieser Betrachtungsweise steht die

Entscheidung des BVerwG vom 25.06.2003 - 6 C 17.02 - nicht entgegen. Bei der vom

BVerwG überprüften Leistung Z.-2 handelte es sich zwar auch um eine

Ansagedienstfunktion. Der Unterschied zum vorliegenden Fall besteht jedoch darin,

dass bei der Leistung Z.-2 eine Verbindung zwischen dem im Netz des Wettbewerbers

befindlichen Anrufer und dem Ansagedienst im Netz der Beigeladenen hergestellt wird

und es dementsprechend zu einem Austausch von Nachrichten über Netzgrenzen

hinweg kommt. Zudem hat das BVerwG in der genannten Entscheidung lediglich

ausgeführt, dass die Leistung Z.-2 zur "Gewährung eines besonderen Netzzuganges"

nach § 39 TKG a.F. gehört und daher gerade keine Aussage zu möglichen Inhalten

einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. getroffen.

Fehlt es mithin an einer Zusammenschaltungsleistung, so steht damit allerdings noch

nicht abschließend fest, dass die mit Satz 1 des Klageantrages zu 1) begehrte

Verpflichtung nicht doch Gegenstand einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37

TKG a.F. sein kann. Die Kammer hat hierzu in ihrem Beschluss vom 24.10.2001

Verfahren 1 L 1681/01 Folgendes ausgeführt:

"Vielmehr geht die Kammer mit der Antragsgegnerin davon aus, dass eine derartige

Anordnung neben der eigentlichen Zusammenschaltung zusätzliche Dienstleistungen

zum Inhalt haben kann, wenn diese mit der Zusammenschaltung in einem engen, im

wesentlichen technisch zu verstehenden Zusammenhang stehen und für die Erbringung

der Zusammenschaltungsleistung erforderlich sind,

vgl. auch Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsge- setz mit FTEG, § 37 TKG Rdn.

19,

da andernfalls die Zusammenschaltung ins Leere liefe oder nicht funktionieren würde.

Darüber hinausgehende sonstige Dienstleistungen, die für die eigentliche

Zusammenschaltungsleistung nicht erforderlich sind, können hingegen nicht

Gegenstand einer Zusammenschaltungsanord- nung sein......

Dagegen spricht insbesondere auch, dass andernfalls der Anwendungsbereich des §

37 TKG ausufern und sich die Zusammenschaltungsanordnung zu einem von den

Hindernissen des § 33 TKG befreiten regulierungsrechtlichen Allzweck- Instrument

entwickeln würde. Dies hätte zudem erhebliche Konsequenzen für die Frage des

Ausmaßes der in § 39, 2. Alt. TKG normierten Genehmigungspflicht von Entgelten " für

die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37", die vom Gesetz

kaum in diesem Umfange beabsichtigt sein dürfte. Denn dann wäre das Entgelt für

praktisch jedes über die Zusammenschaltung im engeren Sinne erreichbare und vom

Zusammenschaltungsberechtigten gewünschte Netzprodukt der Antragstellerin ex ante

genehmigungspflichtig.

Gegenteiliges folgt auch nicht daraus, dass Art. 2 Abs. 1 a der Richtlinie 97/33/EG vom

30.06.1997 i.F.d. Änderungsrichtlinie 98/61/EG vom 24.09.1998 unter

Zusammenschaltung u.a. auch den "Zugang zu Diensten" einer Organisation versteht.

Dies zwingt nicht zu einer erweiternden Auslegung des Zusammenschaltungsbegriffs in

§ 37 TKG. Die Zusammenschaltungsrichtlinie geht von einem weiten

Zusammenschaltungsbegriff aus, der z.B. auch den besonderen Netzzugang als

Unterfall umfasst, während das TKG den besonderen Netzzugang in §§ 3 Nr. 9, 35 TKG

von der in §§ 3 Nr. 24, 36, 37 TKG ge- regelten Zusammenschaltung unterscheidet und

Letztere nach § 35 Abs. 1, S. 3 TKG als Unterfall des Netzzuganges ansieht.

Hieraus folgt, dass der in Art 2 Abs. 1 a der genannten Richtlinie unter dem Begriff der

Zusammenschaltung geregelte "Zugang zu Diensten" (s.o.) vom deutschen

Gesetzgeber mit den in § 35 TKG enthaltenen Bestimmungen über einen besonderen

Netzzugang hinreichend umgesetzt worden ist, so dass es einer erweiternden

Auslegung des Zusammenschaltungsbegriffs der §§ 3 Nr. 24 und 37 TKG nicht be-

darf."

An dieser Auffassung hält die Kammer weiterhin fest, zumal das OVG NRW ebenfalls

entschieden hat, dass § 37 Abs. 1 TKG nur dann Ermächtigungsgrundlage für

"flankierende Maßnahmen", die selbst keine Zusammenschaltungsleistung darstellen,

sein kann, wenn sie zur Sicherstellung der an die Zusammenschaltung zu stellenden

Anforderungen bestimmt und auf das insoweit unbedingt Erforderliche beschränkt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.02.2002 - 13 B 1426/01 - , S. 6 des

Entscheidungsabdrucks.

Bei Zugrundelegung dieser Vorgaben kann die mit Satz 1 des Klageantrages zu 1)

begehrte Anordnung nicht Gegenstand einer Zusammenschaltungsanordnung nach §

37 TKG a.F. sein. Sie ist nicht zur Sicherstellung grundlegender Anforderungen an eine

Zusammenschaltung erforderlich und zwar auch nicht im Hinblick auf über die

zusammengeschalteten Netze der Beigeladenen und der Klägerin abzuwickelnde

MABEZ-Verkehre. Die Klägerin kann insoweit auf die von der Beigeladenen nach

Erlass des Bescheides vom 03.07.2001 vorbehaltlos (d.h. ohne Mindestauslastung)

angebotene Installation von ICAs "Customer-sited- Sicherheit" verwiesen werden, mit

dem die bei MABEZ-Verkehren auftretenden Verkehrsspitzen aufgefangen werden

können.

Soweit die Klägerin geltend macht, dass ihr vorhandenes Netz nicht über ausrei-

chende Kapazitäten zur Durchführung von aufwändigen MABEZ-Veranstaltungen - wie

sie die Beigeladene durchführe - verfüge und ihr durch die deshalb erforderliche

Anmietung zusätzlicher ICAs derart erhebliche Kosten entstünden, dass sich die

Durchführung derartiger Veranstaltungen nicht rechne, kommt es hierauf nicht an. Das

OVG NRW hat in seiner oben genannten Entscheidung ausdrücklich entschieden, dass

die wegen nicht ausreichender Netzkapazität für die Durchführung von MABEZ-

Verkehren zu erwartenden Kosten für die Anmietung weiterer ICAs "Customer-sited-

Sicherheit" der Klägerin zumutbar seien. Dem schließt sich die Kammer an. Bei der

Beurteilung der Erforderlichkeit der Anordnung "sonstiger" Leistungen im Rahmen einer

Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. ist jedenfalls bei Leistungen, die -

wie vorliegend - auch Gegenstand eines Missbrauchsverfahrens nach § 33 TKG a.F.

sein können, ein strenger Maßstab anzulegen, da andernfalls die Gefahr bestünde, dass

§ 33 TKG a.F. bzw. dessen Voraussetzungen unterlaufen würden. Dies legt es nahe, die

Frage der Erforderlichkeit allein anhand objektiver Maßstäbe zu beantworten, so dass

für subjektive Kriterien, wie die Zumutbarkeit von Aufwendungen für einen Netzausbau

beim Zusammenschaltungspartner kein Raum ist. Andernfalls hinge die Zulässigkeit der

Anordnung "sonstiger" Leistungen unabhängig von den Voraussetzungen des § 33 TKG

a.F. trotz gegebener technischer Realisierbarkeit der Zusammenschaltung vom

jeweiligen Ausbauzustand des Netzes des Zusammenschaltungspartners und damit

letztlich von dessen Willensentscheidung ab.

Ein Anspruch auf Verpflichtung der RegTP zum Erlass der in Satz 1 des Klageantrages

zu 1) genannten Regelung lässt sich auch nicht aus § 33 TKG a.F. herleiten.

Abgesehen davon, dass die Klage insoweit bereits wegen eines fehlenden Antrages im

Verwaltungsverfahren unzulässig sein dürfte, steht dem geltend gemachten Anspruch in

der Sache - ohne dass es der Prüfung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen

bedarf - jedenfalls entgegen, dass § 33 TKG a.F. als Rechtsfolge eine zweistufige

Regelung enthält, deren erste Stufe keine "Anordnung" ermöglicht, wie sie mit Satz 1

des Klageantrages zu 1) begehrt wird, sondern lediglich zu einer Aufforderung

ermächtigt, ein beanstandetes Verhalten abzu- stellen.

2. Hat die Klägerin nach allem keinen Anspruch auf Verpflichtung der RegTP zum

Erlass der in Satz 1 des Klageantrages zu 1) genannten Regelung, so gilt Gleiches für

die in Satz 2 des Klageantrages zu 1) und in den Klageanträgen zu 2) und 3) genannten

Regelungen, die in untrennbarem Zusammenhang mit Satz 1 des Klageantrages zu 1)

stehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Nichtzulassung

der Revision beruht auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und

150 Abs. 13 TKG n.F.