Urteil des VG Köln vom 27.05.2004
VG Köln: zugang, zukunft, anbieter, wettbewerber, wiederholungsgefahr, standardvertrag, post, hauptvertrag, verwaltungsakt, behinderung
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 5686/00
Datum:
27.05.2004
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 5686/00
Tenor:
Der Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post vom 07.06.2000 wird insoweit aufgehoben, als er sich auf künftige
Verträge be- zieht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte
zu 1/5.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Sie
hatte im Jahre 2000 mit über 60 Wettbewerbern Verträge über den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung (TAL) geschlossen. Diese Vereinbarungen beruhten auf
einem von ihr vorformulierten sog. Standardvertrag, der sich aus einem Hauptvertrag
(Stand: 05.08.1998) sowie mehreren Anlagen, Anhängen und einer Beilage (alle Stand:
01.06.1999) zusammensetzte.
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Mit Bescheid vom 07.06.2000 (00 0-0-00/000) forderte die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) die Klägerin unter Berufung auf § 33 Abs. 2 Satz
2 TKG zu mehreren innerhalb einer Frist von drei Monaten umzusetzenden
Abänderungen des Standardvertrages auf. Dabei sollte als Abänderung zu verstehen
sein, "dass die Klauseln gegenüber neuen Vertragspartnern nur noch in einer der
Aufforderung genügenden Form zu verwenden sind, während den Vertragspartnern
bestehender Verträge entsprechende Vertragsänderungen anzubieten sind." Im Ein-
zelnen heißt es im Bescheid unter Nr. 1:
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a) die Anlage 2 Ziff. 4.2.4 - "Die KUNDE bei der Verlegung des Kollokationsraumes an
einen anderen Stand- ort der Telekom entstehenden Kosten für die Verlegung seiner
kabel- und übertra- gungstechnischen Einrichtungen und der Übertragungswege zu
diesen Einrichtun- gen, werden von diesem selbst getragen." -
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sei dahin abzuändern, dass sich die Klägerin zur Übernahme der Hälfte der
entstehenden Kosten verpflichtet;
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b) die Anlage 5 Ziffer O S.1 - "Die in dieser Anlage genannten Bearbeitungsfristen
stellen Regelbearbeitungszeiten dar und können nur bei Einhaltung der zwischen den
Vertragspartnern zu treffenden monatlichen Planungsabsprachen eingehalten werden".
-
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sei dadurch abzuändern, dass der Satzteil "stellen Regelbearbeitungsfristen dar und
können nur" durch das Wort "müssen" ersetzt wird;
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c) die Anlage 5 Ziffer 1.1.2 - "Telekom wird die Realisierung des von KUNDE
gewünschten Bereitstellungs- termins nach Zugang der vollständigen, schriftlichen
Angebotsaufforderung unver- züglich prüfen und KUNDE in der Regel innerhalb von 20
Werktagen ein schriftli- ches Angebot über die nachgefragte Kollokation unterbreiten.
Darin wird Telekom entweder den von KUNDE gewünschten Bereitstellungstermin
bestätigen oder ei- nen anderen voraussichtlichen Bereitstellungstermin nennen."-
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sei dahingehend abzuändern, dass in Satz 1 die Worte "in der Regel" gestri- chen und
Satz 2 am Ende um den Zusatz ergänzt wird: "der innerhalb der ver- bindlichen
Bereitstellungsfristen liegen muss";
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d) die Anlage 5 Ziffer 1.2 Absatz 2 -" Die Bereitstellungsfrist ist abhängig von der Art der
Realisierung des Räumlichen Zugangs und beträgt in der Regel bei allen
Kollokationsvarianten (nachdem die ggf. notwendigen behördlichen Genehmigungen für
die Hochbau- /Tiefbaumaßnahmen vorliegen) ab Zugang der schriftlichen Annahme des
Angebo- tes durch KUNDE bei ZNV LDC: 16 Kalenderwochen."-
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sei dadurch abzuändern, dass aa) die Worte "in der Regel" gestrichen werden und bb)
für Erweiterungen bestehender Kollokationsräume oder -flächen - auch so- weit es sich
um solche handelt, die bei gemeinsamer Nutzung durch mehrere Wettbewerber dem
neu hinzutretenden Wettbewerber erstmals bereitgestellt werden - eine
Bereitstellungsfrist von höchstens 7 Kalenderwochen vorgesehen wird;
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e) die Anlage 5 Ziffer 2.3.1 - "Die Bereitstellung des Zugangs zur
Teilnehmeranschlussleitung erfolgt frühes- tens nach 10 Werktagen nach Zugang der
Bestellung." -
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sei abzuändern, indem die Formulierung "frühestens nach 10 Werktagen" durch eine
Formulierung ersetzt wird, nach der die Bereitstellung unverzüglich, spätestens jedoch
nach 7 Werktagen nach Zugang der Bestellung erfolgt;
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f) die Anlage 5 Ziffer 2.2 Abs. 5 S. 1 - "Kann die Bestellung nicht zum von KUNDE
gewünschten Termin durchgeführt werden, wird Telekom KUNDE in der Regel
innerhalb von 6 Werktagen nach Zu- gang der vollständigen, schriftlichen Bestellung
einen anderen frühestmöglichen Bereitstellungstermin schriftlich vorschlagen." -
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sei abzuändern, indem aa) die Worte "in der Regel" gestrichen werden und bb) die
Klausel am Ende um die Formulierung ergänzt wird: "wobei der frühest- mögliche
Bereitstellungstermin innerhalb der verbindlichen Bereitstellungs- termine liegen muss";
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g) der Hauptvertrag sei unter Ziffer 3.2, 2. Abs. - "Der an KUNDE überlassene Zugang
zur Teilnehmeranschlussleitung ist ausschließlich für die eigene Nutzung durch
KUNDE bestimmt. Eine Überlassung an Dritte ist nicht gestattet." -
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abzuändern durch Einfügung einer Ergänzung, wonach dem Vertragspartner das
Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen unter Einbeziehung der TAL an dritte
Unternehmen erlaubt sei, die diese zur Erbringung eigener Dienstleistungen an ihre
Kunden nachfragten, und zwar unabhängig davon, ob der Vertragspartner der Klägerin
die TAL weiterhin zum Angebot eigener Telekommunikationsdienstleistungen an
Endkunden nutze oder nicht; dies umfasse aber keine Untervermietung der TAL als
solcher.
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Zur Begründung führte die RegTP im Wesentlichen aus, die beanstandeten Klauseln
entsprächen nicht den Anforderungen des § 33 Abs. 1 TKG an einen
diskriminierungsfreien Zugang zur TAL. Unter Diskriminierung im Sinne dieser
Vorschrift sei nicht nur ein Verhalten zu verstehen, das gegen den Grundsatz formaler
Gleichbehandlung im Verhältnis zwischen dem Marktbeherrscher und seinen
Wettbewerbern sowie im Verhältnis zwischen den Wettbewerbern verstoße. Aus der mit
zu berücksichtigenden Rechtsprechung zu § 20 Abs. 1 GWB n. F. ergebe sich vielmehr,
dass diskriminierend auch solche Verhaltensweisen sein könnten, die die
nachfragenden Wettbewerber trotz formaler interner und externer Gleichbehandlung
mittelbar oder unmittelbar unbillig behinderten. Daneben sei § 35 Abs. 2 S. 1 TKG zu
berücksichtigen, wonach Vereinbarungen über Netzzugänge auf objektiven Maßstäben
beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen Zugang zu den
Telekommunikationsnetzen des marktbeherrschenden Betreibers gewähren müssten. In
der Verwendung von Bedingungen, die diesen Anforderungen nicht genügten, liege
eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 33
TKG. Die unter Ziffer 1 a bis g beanstandeten Vertragsklauseln seien nicht
nachvollziehbar und beruhten nicht auf objektiven Maßstäben, wodurch ein
gleichwertiger Zugang in diskriminierender Weise nicht ge- währt werde. Bei der unter
Ziffer 1 a beanstandeten Vertragsbedingung liege außer- dem eine formale externe
Ungleichbehandlung vor. Die von Ziffer 1 g erfasste Regelung sei missbräuchlich.
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In Umsetzung des umstrittenen Bescheides hat die Klägerin Ende des Jahres 2000 mit
ihren damaligen Vertragspartnern entsprechende Zusatzvereinbarungen geschlossen.
Darin heißt es u. a.: "Die entsprechenden Regelungen der Altverträge werden mit
Wirkung zum 01.02.2001 gegenstandslos." Außerdem hat die Klägerin ab November
2001 einen neuen TAL-Standardvertrag angeboten, der in Bezug auf die hier
umstrittenen Klauseln den Bescheidanforderungen entspricht, aber hinsichtlich anderer
Klauseln Gegenstand weiterer Beanstandungsverfügungen vom 01.07.2002 und
19.07.2002 wurde.
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Die Klägerin hat am 08.07.2000 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, der Bescheid
der RegTP vom 07.06.2000 habe sich nicht erledigt, da es sich um einen
Dauerverwaltungsakt handele. Es werde ihr auch für die Zukunft untersagt, die
umstrittenen Klauseln zu verwenden. Sollte sie im vorliegenden Verfahren obsiegen,
wolle sie in neu abzuschließenden TAL-Verträgen wieder zur beanstandeten
Vertragsfassung zurückkehren. Falls Erledigung doch eingetreten sei, habe sie unter
dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
Der angegriffene Bescheid sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. § 33 Abs.
1 TKG enthalte abweichend von § 20 Abs. 1 GWB kein allgemeines, auch die
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Fallgruppe der unbilligen Behinderung umfassendes Missbrauchsverbot, sondern nur
ein Diskriminierungsverbot. Demnach komme es allein darauf an, ob sie - die Kläge- rin
- den Gleichbehandlungsgrundsatz in der Form interner gleich externer Behand- lung
verletzt habe. Das sei aber nicht der Fall. Selbst wenn jedoch § 33 Abs. 1 TKG
zusätzlich das Verbot unbilliger Behinderung enthalten sollte, seien die in Rede ste-
henden Klauseln auch bei Zugrundelegung dieses Maßstabes unbedenklich.
Die Klägerin beantragt,
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1) den Bescheid der RegTP vom 07.06.2000 aufzuheben, 2) hilfsweise festzustellen,
dass der vorgenannte Bescheid rechtswidrig gewe- sen ist.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der
Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.
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Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP (5 Bände) sowie der
Verfahrensakte 1 K 6414/02 VG Köln nebst Beiakten verwiesen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Klage, über die mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne
mündliche Verhandlung entschieden wird, hat nur im tenorierten Umfange Erfolg.
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1. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten
(§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), soweit er ausweislich der auf Seite 10 wiedergegebenen
Definition des Begriffs "abzuändern" auch die Verwendung der umstrittenen Klauseln
"gegenüber neuen Vertragspartnern" untersagt und sich somit auf künftige Verträge
bezieht.
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Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem Anbieter, der gegen
Absatz 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen und Verträge ganz oder
teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser Anbieter seine marktbeherrschende
Stellung missbräuchlich ausnutzt. Zuvor fordert die Regulierungsbehörde die Beteiligten
auf, den beanstandeten Missbrauch abzustellen, § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG. Wie der
eindeutige Wortlaut ("gegen Absatz 1 verstößt" und "missbräuchlich ausnutzt") des § 33
Abs. 2 Satz 1 TKG zeigt, ist Voraussetzung für ein Einschreiten der
Regulierungsbehörde, dass der Anbieter bereits gegen Absatz 1 verstoßen hat und
somit schon ein Fall des Missbrauchs vorliegt. Der Verdacht, dass die Klägerin die
beanstandeten Klauseln auch nach Erlass des Bescheides in weiteren TAL-Verträgen
verwenden wird, reicht dafür nicht aus. § 33 Abs. 2 TKG dient nicht der (Missbrauchs-
)Gefahrenabwehr, sondern der Missbrauchsbeseitigung,
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vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 27.02.2002 -13 B 1550/01-.
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Geht es - wie hier - um die Frage missbräuchlicher Vertragsgestaltungen bei der
Gewährung besonderen Netzzugangs, so ergibt sich außerdem aus der Verwendung
der Begriffe "Verträge" in § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG sowie "Vereinbarungen" in § 35 Abs. 2
Satz 1 TKG, dass allein das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen oder eines
bloßen Vertragsangebotes - hier in der Gestalt des von der Klägerin vorformulierten sog.
Standardvertrages - noch nicht für ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten ausreicht.
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2. Soweit sich der Bescheid auf die im Zeitpunkt seines Erlasses bestehenden TAL-
Verträge (Altverträge) bezieht, ist er erledigt und der Klageantrag zu 1) somit unzulässig.
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Erledigung ist dadurch eingetreten, dass die Klägerin Ende des Jahres 2000 mit ihren
Altvertragspartnern Zusatzvereinbarungen geschlossen hat, durch die die
Anforderungen aus dem vorliegend umstrittenen Bescheid umgesetzt und die
beanstandeten Klauseln der Altverträge mit Wirkung zum 01.02.2001 für
gegenstandslos erklärt wurden.
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Zwar hat die freiwillige Befolgung eines Verwaltungsakts nicht ohne weiteres
Erledigung zur Folge. Doch gilt etwas anderes, wenn ein Rückgängigmachen der
Befolgung nicht in Betracht kommt und bei objektiver Betrachtung auch nicht sinnvoll
erscheint,
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vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl., Rn. 103,104 zu § 113 .
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So liegen die Dinge aber hier. Denn die Klägerin hat sich in den Zusatzvereinbarungen
keinen Änderungsvorbehalt für den Fall ausbedungen, dass die vorliegende Klage
gegen den Beanstandungsbescheid erfolgreich sein sollte. Abgesehen davon ist nicht
erkennbar, wie eine Rückkehr zur früheren Vertragsgestaltung bei den Altverträgen
überhaupt, noch dazu sinnvoll, erfolgen könnte.
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3. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag, über den im Hinblick auf den
teilweisen Erfolg der Klage (siehe Ziffer 1) nur bezüglich der Altverträge zu entscheiden
ist, ist unzulässig. Es fehlt in dem für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der
Entscheidung des Gerichts
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vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.1999, Buchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6
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an dem gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderlichen berechtigten
Feststellungsinteresse.
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Das von der Klägerin geltend gemachte Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen
Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass die Behörde in naher Zukunft eine gleichartige
Verwaltungsentscheidung treffen wird. Dazu müssen die gleichen tatsächlichen und
rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsakts
vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis erforderlich ist, dass dem zukünftigen
behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen,
wie vor Erledigung des Verwal- tungsakts.
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BVerwG, Beschluss vom 24.08.1979, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil vom
24.02.1983, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21.10.1999, Buchholz
310 § 113 Abs. 1 VwGP Nr. 7.
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Ausgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei- nen.
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Bezogen auf die in der Regel als Metallleitung
45
so: Tätigkeitsbericht 2000/2001 der RegTP, S. 174; Mittei- lung der Kommission vom
26.04.2000, ABl. C 272, S. 55
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bereitgestellte TAL ergibt sich dies bereits daraus, dass seit Anfang 2001 für derartige
Zugänge nicht mehr die im angegriffenen Bescheid herangezogene Vorschrift des § 33
TKG, sondern die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 18.12.2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss,
ABl. L 336, S.4, (TAL-VO) gilt. Letztere bietet in Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 2 eine
andere, u. a. das neue Kriterium "faire Bedingungen"
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vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 29.04.2003, MMR 2003, 546; VG Köln, Beschluss
vom 12.11.2002 -1 L 1805/02- ,
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enthaltende Eingriffsgrundlage. Es liegen insoweit also künftig andere rechtliche
Verhältnisse vor.
49
Soweit es ausnahmsweise um den Zugang zur TAL in der Glasfaservariante geht, wird
§ 33 TKG zwar nicht von den Bestimmungen der TAL-VO verdrängt, da diese sich
gemäß ihrem Art. 2 lit. c nur auf Doppelader-Metallleitungen bezieht,
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so auch: Begründungserwägungen 3 und 5 zur TAL- VO.
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Doch ist nicht hinreichend konkret absehbar, dass die RegTP künftig in Bezug auf
Glasfaseranschlüsse eine dem erledigten Bescheid vergleichbare
Missbrauchsverfügung erlassen wird. Zum einen ist bei realistischer Betrachtungsweise
nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin mit Zustimmung ihrer Altvertragspartner zu
ihren ursprünglichen Vertragsklauseln zurückkehren und somit erneut Anlass für ein
Einschreiten der RegTP bieten wird. Dies zumal deshalb nicht, weil die Klägerin seit
November 2001 einen geänderten TAL-Standardvertrag anbietet, der in Bezug auf die
hier umstrittenen Klauseln den Bescheidanforderungen entspricht. Zum anderen ist zu
berücksichtigen, dass das TKG in nächster Zukunft in wesentlichen Punkten geändert
wird. So soll - wie den Beteiligten bekannt ist - die Netzzugangsverpflichtung
marktbeherrschender Betreiber in einer Weise geregelt werden, die sich von der
Regelung in den §§ 33 und 35 TKG erheblich un- terscheidet,
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siehe §§ 19 und 21 des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes (TKG),
veröffentlicht auf der Homepage des BMWA.
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Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich auch nicht unter dem Gesichts- punkt
der typischerweise kurzfristigen Erledigung. Danach soll ein derartiges Interes- se im
Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ohne
weiteres zu bejahen sein, wenn der angefochtene Verwaltungsakt sich typischerweise
kurzfristig erledigt und es deshalb ohne die Zulassung einer
Fortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Hauptsachenentscheidung hinsichtlich der
Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme kommen würde,
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vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 145 zu § 113.
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Jedoch setzt die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unter diesem
Gesichtspunkt - ungeachtet der Möglichkeit der Klägerin, vorläufigen Rechts- schutz
gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in Anspruch zu nehmen - nach Auffassung des Gerichts
voraus, dass der erledigte Verwaltungsakt einen tiefgreifenden spezifischen
Grundrechtseingriff beinhaltet,
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vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 24.11.1998, DVBl. 1999, 1226 (1227); a. A.
Kopp/Schenke, a. a. O.
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Ein solcher liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die unternehmerische Freiheit der
Klägerin unter einem Einschränkungsvorbehalt steht, der ebenso wie bei sonstigen
Berufsausübungsregelungen relativ weit ist,
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zum eingeschränkten Grundrechtsschutz der Klägerin und zu den dafür maßgeblichen
Erwägungen: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1406 ff.).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei das Gericht
davon ausgeht, dass das Hauptgewicht der Missbrauchsverfügung auf den Altverträ-
gen liegt.
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