Urteil des VG Köln vom 10.06.2010

VG Köln (treu und glauben, gegen die guten sitten, gebot der rechtssicherheit, rücknahme, bundesverfassungsgericht, rechtswidrigkeit, rechtssicherheit, materielles recht, grobes verschulden, bundesrepublik deutschland)

Verwaltungsgericht Köln, 13 K 5186/09

Datum:

10.06.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

13. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

13 K 5186/09

Tenor:

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der

Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Im

Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe

von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig

vollstreckbar.

Tatbestand

Bei der Klägerin handelt es sich um ein Mühlenunternehmen, das Brotgetreide vermahlt

und anschließend als Mehl verkauft. Als solches unterlag sie der Beitragspflicht nach

dem Absatzfondsgesetz. Die gesetzlichen Grundlagen für die Beitragserhebung sind

vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 - für den

Zeitraum ab 1. Juli 2002 für nichtig erklärt worden.

Mit monatlichen Bescheiden, denen jeweils eine ordnungsgemäße

Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, wurde die Klägerin zu Beiträgen zum

Absatzfonds herangezogen, so auch in dem hier maßgeblichen Zeitraum von Juni 2002

bis November 2008. Gegen die Bescheide wurde kein Widerspruch eingelegt. Die

Beiträge wurden von der Klägerin jeweils entrichtet, insgesamt zahlte sie in dem

genannten Zeitraum ausweislich der vorgelegten Bescheide 48.209,63 Euro, wobei die

Monate August 2003 und Dezember 2005 nicht erfasst sind. Mit Aufhebungsbescheid

vom 20. Februar 2009 stornierte die Beklagte den Beitragsbescheid Nr. 228 für

November 2008 in Höhe von 663,36 Euro.

Mit am 29. April 2009 eingegangenem Schreiben beantragte die Klägerin unter Hinweis

auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die Rückzahlung der Beiträge

zum Absatzfonds für den Zeitraum von Juni 2002 bis November 2008 (bis einschließlich

Bescheid Nr. 228) - mit Ausnahme der Monate August 2003 und Dezember 2005 - in

Höhe von 48.209,63 Euro sowie die Erstattung von Säumniszuschlägen und den

Kosten einer Vollstreckungsmaßnahme. Die Beklagte vermerkte, dass der Bescheid für

November 2008 bereits storniert worden sei. Im Übrigen wertete sie das

Rückzahlungsverlangen auch als Antrag auf Wiederaufgreifen und lehnte mit Bescheid

vom 6. Mai 2009 das Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich der Bescheide bis

Nr. 227 und eine Rückzahlung ab. Dagegen legte die Klägerin am 2. Juni 2009

Widerspruch ein, den sie nicht weiter begründete.

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Juli 2009, zugestellt am 16. Juli 2009, wies die

Beklagte den Widerspruch hinsichtlich der Bescheide bis einschließlich Nr. 227 als

unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie an, ein Rückzahlungsanspruch sei nicht

gegeben. Die den Zahlungen zugrunde liegenden Beitragsbescheide seien nicht

nichtig, weil in der nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fehlenden

Rechtsgrundlage schon kein schwerer Fehler zu sehen sei, wie sich aus der

Normierung des § 79 Abs. 2 BVerfGG ergebe. Auch sei ein eventueller Fehler im

maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der Bescheide nicht offensichtlich gewesen, weil

noch im Januar 2007 das Verwaltungsgericht München die Beitragserhebung nach dem

Absatzfondsgesetz für verfassungsmäßig erachtet habe. Auch ein Aufhebungsanspruch

nach § 51 VwVfG, gegebenenfalls in Verbindung mit § 48 VwVfG, bestehe nicht. Die

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stelle keine Änderung der Rechtslage

dar. Auch habe die Klägerin den jetzt geltend gemachten Grund im früheren Verfahren

geltend machen können, in dem sie gegen die Beitragsbescheide jeweils Widerspruch

hätte einlegen können. Die Beitragsbescheide seien auch nicht nach § 48 VwVfG

zurückzunehmen, weil eine dafür erforderliche Ermessensreduzierung auf Null nicht

gegeben sei. Die Nichtigkeitserklärung durch das Bundesverfassungsgericht bewirke

keinesfalls zwangsläufig eine Ermessensreduzierung auf Null, die zu einer Rücknahme

zu führen habe. Zwar sei der Verstoß gegen das Grundgesetz mit in die Abwägung

einzubeziehen. Andererseits sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber sich für den

grundsätzlichen Vorrang der Rechtssicherheit entschieden habe, indem er für die

Anfechtung von Verwaltungsakten Fristen vorschreibe. Rechtssicherheit und

Bestandskraft stellten für die Allgemeinheit Grundsätze eines funktionierenden

Verwaltungshandelns dar. Dies gelte um so mehr, wenn es sich um unanfechtbare

Verwaltungsakte handele, deren Rechtsfolgen in der Vergangenheit abgeschlossen

seien. Die Beitragsbescheide seien in großer Zahl und mit zutreffender

Rechtsbehelfsbelehrung erlassen worden und teilweise seit Jahren unanfechtbar. Auf

Vertrauensschutz oder Billigkeitserwägungen könne sich die Klägerin daher nicht

berufen, weil sie auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs verzichtet habe. Vielmehr

komme hier der Gedanke der Verwirkung zum Tragen.

Am 14. August 2009 hat die Klägerin Klage gegen die Bescheide über die Ablehnung

des Wiederaufgreifens sowie auf Zahlung von 48.209,63 Euro erhoben. Mit am 27.

Oktober 2009 eingegangenem Schriftsatz hat sie den Klageantrag erweitert, dass auch

das Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich des Bescheides Nr. 228 für November

2008 begehrt werde. Nach Rückzahlung des Betrages für diesen Monat im April 2010

haben die Beteiligten übereinstimmend das Verfahren in der Hauptsache insoweit für

erledigt erklärt.

Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin vor, sie habe einen Anspruch auf

Rücknahme aus § 48 VwVfG aufgrund einer anzunehmenden Ermessensreduzierung

auf Null. Die Rücknahme werde zunächst nicht durch § 79 Abs. 2 BVerfGG gesperrt. Die

Ermessensreduzierung sei hier aufgrund der Verfassungswidrigkeit der für die

Beitragserhebung maßgeblichen Normen anzunehmen, die in das Grundrecht der

Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG eingegriffen, aber auch gegen die ebenfalls den Schutz

der Klägerin bezweckenden Regelungen des Grundgesetzes über die

Finanzverfassung sowie Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen hätten. Der Verfassungsverstoß

lasse die Beitragserhebung wie auch den Fortbestand der Beitragsbescheide als

schlechthin unerträglich erscheinen. Dies gelte insbesondere hinsichtlich des Verstoßes

gegen Art. 12 Abs. 1 GG für die hier betroffene Mehlmüllerei, weil die Tätigkeit des

Absatzfonds sogar zur Förderung der Konkurrenz im Exportgeschäft geführt habe und

überdies eine Überwälzung der Beiträge auf den letztlich von den Maßnahmen

profitierenden Handel nicht möglich gewesen sei. Der Gesetzgeber sei seiner

Beobachtungspflicht nicht nachgekommen. Er habe bereits zu einem früheren Zeitpunkt

die Verfassungswidrigkeit der Beitragserhebung nach dem Absatzfondsgesetz

erkennen müssen. Dies sei der Beklagten zuzurechnen. Überdies sei auch die

Zuständigkeit der Beklagten zur Beitragserhebung durch die

Verfassungswidrigkeitserklärung rückwirkend beseitigt worden, auch aus diesem

Grunde seien die Beitragsbescheide aufzuheben, ohne dass es auf Ermessensfragen

ankomme. Jedenfalls seit dem Vorlagebeschluss des erkennenden Gerichts im Mai

2006 sei die Verfassungsmäßigkeit mehr als zweifelhaft gewesen; seit diesem Zeitpunkt

hätte die Beklagte die Beitragsbescheide unter einen entsprechenden Vorbehalt stellen

müssen, wie er auch im Steuerrecht üblich sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 6. Mai 2009 in der Gestalt ihres

Widerspruchsbescheides vom 14. Juli 2009 zu verpflichten, die Beitragsbescheide für

den Zeitraum von Juni 2002 bis Oktober 2008 - mit Ausnahme der Monate August 2003

und Dezember 2005 - aufzuheben und die entrichteten Beiträge in Höhe von 47.546,27

Euro - nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.

Juni 2009 - an die Klägerin zurückzuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus den ablehnenden

Bescheiden und trägt vor, offensichtliche Nichtigkeitsgründe lägen nicht vor. Auch ein

Grund für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens sei nicht gegeben; gerichtliche

Entscheidungen stellten keine Änderung der Rechtslage dar, selbst wenn ihnen

Gesetzeskraft zukomme. Im Übrigen habe die Klägerin durch die Einlegung von

Widersprüchen gegen die Beitragsbescheide ihre Rechte wahren können. Schließlich

bestehe auch keine Verpflichtung zur Rücknahme nach § 48 VwVfG, weil keine

Ermessensreduzierung auf Null gegeben sei. Parameter für die Ermessensausübung

seien einerseits die materielle Gerechtigkeit im Einzelfall und andererseits der durch die

Bestandskraft der Bescheide eingetretene Rechtsfrieden; zwischen diesen beiden

Aspekten sei abzuwägen. Dabei sei es - wie § 79 Abs. 2 BVerfGG zeige - eine

Möglichkeit, sich für den Fortbestand des Verwaltungsakts zu entscheiden. Die Beklagte

sei auch nicht gehalten gewesen, nach dem Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts

Köln einen Vorbehalt der späteren Nachprüfung in die Beitragsbescheide aufzunehmen

oder die Beiträge nur vorläufig festzusetzen. Dafür bestehe bereits - anders als in der

Abgabenordnung - keine gesetzliche Möglichkeit; die Beklagte als Teil der Exekutive

könne nicht faktisch ein Parlamentsgesetz außer Kraft setzen, bevor das dazu berufene

Bundesverfassungsgericht über die Nichtigkeit geurteilt habe. Ein allgemeiner Vorbehalt

hätte aber zu dieser Folge geführt, weil dies dem Absatzfonds die wirtschaftliche

Existenz entzogen hätte. Die Aufrechterhaltung der Beitragsbescheide sei daher weder

schlechthin unerträglich noch verstoße sie gegen die guten Sitten oder Treu und

Glauben. Da die Beklagte sich auch in allen Fällen für die Aufrechterhaltung der

Beitragsbescheide entschieden habe, verlange auch der Gleichbehandlungsgrundsatz

keine Rücknahme zugunsten der Klägerin. Mangels Verpflichtung zur Rücknahme und

damit zur Aufhebung der Beitragsbescheide sei auch weder eine Rückzahlungs- noch

eine Verzinsungspflicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war

das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)

analog.

Von einer Beiladung des Absatzfonds hat das Gericht abgesehen, weil weder ein Fall

der notwendigen Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO gegeben noch eine einfache

Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO angezeigt war. Denn berührt sind hier keine

rechtlichen Interessen des durch die Beitragserhebung nach dem Absatzfondsgesetz

letztlich begünstigten Absatzfonds, sondern nur dessen wirtschaftliche Interessen. Die

(verfahrens-)rechtliche Abwicklung der Beitragserhebung wie auch die Rückerstattung

erfolgte allein durch die Beklagte.

Die Klage ist im Übrigen zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Bescheid

der Beklagten vom 6. Mai 2009 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 14.

Juli 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin

hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens und Aufhebung der

Beitragsbescheide (§ 113 Abs. 5 VwGO), womit auch kein Anspruch auf Erstattung der

geleisteten Beitragszahlungen und Verzinsung besteht.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die im Wege des Wiederaufgreifens des

Verfahrens begehrte Aufhebung der bestandskräftigen Beitragsbescheide. Denn die

Voraussetzungen der dafür allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 51

Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) liegen nicht vor.

Nach § 51 Abs. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die

Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes unter anderem dann

zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder

Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat (Nr. 1). Der Antrag ist

nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den

Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch

Rechtsbehelf, geltend zu machen, § 51 Abs. 2 VwVfG. Der Antrag muss binnen drei

Monaten nach Kenntnis des Betroffenen vom Grund für das Wiederaufgreifen gestellt

werden, § 51 Abs. 3 VwVfG. Unberührt bleibt gemäß § 51 Abs. 5 VwVfG die nach

pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung der Behörde über eine etwaige

Rücknahme oder einen Widerruf.

Ein Wiederaufgreifensgrund nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG ist nicht gegeben, denn es

liegt keine Änderung der Rechtslage vor. Eine solche ist in der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts, mit der die maßgeblichen Normen des

Absatzfondsgesetzes für nichtig erklärt worden sind, nach allgemeiner Meinung nicht zu

sehen,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164,

178/64 -, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE), 20, 230 (235)

unter Hinweis auf § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010,

§ 51 Rn. 30.

Die Klägerin kann die Aufhebung der Beitragsbescheide in Form der Rücknahme (sei

es ganz oder teilweise) im vorliegenden Verfahren auch nicht über eine

Ermessensentscheidung der Beklagten nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 VwVfG verlangen.

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger belastender Verwaltungsakt -

wie hier die jeweils ergangenen Beitragsbescheide -, auch nachdem er unanfechtbar

geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die an die

Klägerin nach dem 1. Juli 2002 gerichteten Beitragsbescheide sind rechtswidrig

geworden, weil das Bundesverfassungsgericht unter anderem die für die

Beitragserhebung von den Handelsmüllereien wie der Klägerin maßgeblichen

Rechtsgrundlagen für ab diesem Zeitpunkt mit dem Grundgesetz unvereinbar und

nichtig erachtet hat,

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316.

Damit war der Beitragserhebung formell wie materiell bereits bei Erlass der

Beitragsbescheide die Rechtsgrundlage entzogen.

Einer Rücknahme steht § 79 Abs. 2 Satz 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes

(BVerfGG) nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift, die nach § 82 Abs. 1 BVerfGG auch

für die im Wege der konkreten Normenkontrolle für verfassungswidrig und nichtig

erachteten Normen des Absatzfondsgesetzes Anwendung findet, bleiben die auf einer

für nichtig erklärten Norm beruhenden, nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen

unberührt. Zu den "Entscheidungen" im Sinne der Vorschrift gehören sowohl die auf der

Grundlage der verfassungswidrigen und damit "ex tunc" nichtigen Norm ergangenen -

bestandskräftigen - Verwaltungsakte als auch die diese bestätigenden nicht mehr

anfechtbaren gerichtlichen Entscheidungen,

vgl. Bethge, in Maunz/Schmidt Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, § 79 Rn. 46 m. w.

Nachw. (Stand: Mai 2009).

Durch § 79 BVerfGG sollen die Rechtsfolgen der Nichtigkeit im Interesse des

Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit begrenzt werden,

BVerfG, st. Rspr., vgl. nur Beschlüsse vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164, 178/64 -,

a.a.O., BVerfGE 20, 230 (235), und vom 6. Dezember 2005 - 1 BvR 1905/02 -, BVerfGE

115, 51 (62 m. w. Nachw.).

§ 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG steht aber nicht einer Rücknahme nach § 48 VwVfG

entgegen, die Vorschrift enthält keine Rücknahmesperre,

vgl. nur Bethge, a.a.O., § 79 Rn. 56 m. w. Nachw.

Jedoch hat die Klägerin keinen Anspruch auf Rücknahme der Beitragsbescheide nach

(§ 51 Abs. 5 i.V.m.) § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, denn eine dafür erforderliche Reduktion

des Rücknahmeermessens auf Null liegt nicht vor.

Wird - wie hier - die Rücknahme von bestandskräftigen belastenden Verwaltungsakten

begehrt, ist bei der Ausübung des Rücknahmeermessens in Rechnung zu stellen, dass

dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt

als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht

ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist. Das der materiellen

Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein wesentliches

Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstitutionsprinzips des

Grundgesetzes. Aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer

Verwaltungsakte. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit,

durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustellen,

zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches Interesse

daran, die Bestandskraft des Hoheitsaktes herbeizuführen. Diese Folge, selbst

rechtswidrige, aber bestandskräftige Verwaltungsakte hinzunehmen, wird kompensiert

durch die Möglichkeit der Anfechtung belastender Maßnahmen mit Widerspruch und

Anfechtungsklage. Die mit dem Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines

Verwaltungsaktes regelmäßig einhergehende Bestandskraft ist ein Instrument der

Gewährleistung von Rechtssicherheit. Tritt der Grundsatz der Rechtssicherheit mit dem

Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall in Widerstreit, so ist es zunächst Sache des

Gesetzgebers und dann der Rechtsprechung, das Gewicht, das ihnen in dem zu

regelnden Fall zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der beiden

Prinzipien der Vorrang gegeben werden soll. Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen

Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines

bestandskräftigen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin

unerträglich" ist. Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes als schlechthin

unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung

der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist etwa

dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen

Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in

der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in

anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht. Genauso liegt es, wenn Umstände

gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß

gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche

Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, dessen Rücknahme begehrt wird, kann

ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin

unerträglich. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes begründet hingegen

keinen Anspruch auf Rücknahme, da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung

einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. In dem einschlägigen Fachrecht kann

aber eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben

sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme

des Verwaltungsaktes ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem

Sinne als intendiert erweist.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 7. Juli 2004 - 6 C 24.03 -,

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 121, 226 (230 f.) mit

umfassenden Nachweisen der Rechtsprechung auch des Bundesverfassungsgerichts;

BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

(NVwZ) 2007, 709 (710).

Nach diesen Grundsätzen scheidet die Annahme einer Reduzierung des

Rücknahmeermessens auf Null hier aus. Die von der Beklagten getroffene

Ermessensentscheidung, die Beitragsbescheide nicht zurückzunehmen, führt hier nicht

zu einem "schlechthin unerträglichen" Ergebnis. Allein der Umstand, dass damit auf

verfassungswidriger Grundlage ergangene Bescheide aufrechterhalten bleiben,

begründet eine solche Bewertung ersichtlich nicht. Denn der Gesetzgeber nimmt es hin,

dass auch rechtswidrige Verwaltungsakte in Bestandskraft erwachsen und im Rahmen

einer Ermessensentscheidung der Rechtssicherheit im Einzelfall höhere Bedeutung als

der Einzelfallgerechtigkeit beigemessen wird.

Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit ist nicht gegeben. Diese ist anzunehmen, wenn an

dem Verstoß der streitigen Maßnahme gegen formelles oder materielles Recht

vernünftigerweise kein Zweifel besteht und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängt.

Anders als bei der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist es

nicht erforderlich, dass der Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden

Fehler leidet; dieser wäre hier allerdings in dem Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage

wegen deren Verfassungswidrigkeit zu sehen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die

Beurteilung, ob sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtswidrig erweist, ist in der

Regel der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts. Die die Rücknahme eines

rechtswidrigen Verwaltungsakts möglicherweise gebietende Offensichtlichkeit fehlt,

wenn die Evidenz des Rechtsfehlers erst später ersichtlich wird,

BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709 (710 f.).

Daran gemessen fehlt es hier an der zu fordernden Evidenz. Es kann nicht

angenommen werden, dass zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der

Beitragsbescheide ab Juli 2002 an deren Rechtswidrigkeit vernünftigerweise keine

Zweifel bestanden haben und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängte. Dies gilt für

die Zeiträume vor Ergehen des Vorlagebeschlusses des erkennenden Gerichts im Mai

2006, aber auch für die Zeiträume danach.

Eine solche Evidenz ließ sich zunächst nicht aufgrund des Urteils des Europäischen

Gerichtshofs (EuGH) zur Vergabe eines Gütezeichens, das die inländische Herkunft der

betreffenden Erzeugnisse hervorhebt, annehmen,

vgl. EuGH, Urteil vom 5. November 2002 - C 325/00 -, Sammlung der Rechtsprechung

2002, S. I-09977 ff. - Centrale Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft

mbH (CMA).

In dieser Entscheidung, ergangen in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen die

Bundesrepublik Deutschland, bedurfte es zunächst eingehender Darlegungen, dass die

Werbemaßnahmen der privatrechtlich organisierten CMA dem deutschen Staat

zurechenbar seien, sowie der weiteren vertieften Prüfung, ob die Verwendung der

Gütezeichen nicht unter den auch europarechtlich zulässigen Schutz regionaler

Herkunftsbezeichnungen fiel und dadurch gerechtfertigt war. Bereits diese vertieften

Erwägungen des EuGH stehen der Annahme einer Offensichtlichkeit entgegen,

vgl. dazu in einem ähnlich gelagerten Fall BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C

32.06 -, NVwZ 2007, 709 (711).

Auch betraf die Entscheidung des EuGH nicht die Beitragserhebung an sich, sondern

nur die Form der allenfalls mittelbar durch den Absatzfonds veranlassten

Werbemaßnahmen.

Darüber hinaus wurde noch im Januar 2007 die Beitragserhebung nach dem

Absatzfondsgesetz für verfassungsmäßig erachtet,

so Verwaltungsgericht München, Beschluss vom 8. Januar 2007 - M 18 S 06.4166 -,

juris.

Dass die Vorlage des erkennenden Gerichts zulässig und begründet sein würde, war

nicht absehbar. Auch aus dem Umstand, dass das Bundesverfassungsgericht bereits im

Mai 2004 die Beitragserhebung für den "Klärschlamm-Entschädigungsfonds" sowie im

Juli 2005 die Beitragserhebung für den "Solidarfonds Abfallrückführung" für

verfassungswidrig erachtet hat,

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Mai 2004 - 2 BvR 2374/99 -, BVerfGE 110, 370 ff.

("Klärschlamm-Entschädigungsfonds") und vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335, 2391/95 -,

BVerfGE 113, 128 ff. ("Solidarfonds Abfallrückführung"),

und die dort angewendeten Kriterien auch für die Verfassungswidrigkeit der Normen des

Absatzfondsgesetzes maßgeblich waren,

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316 (333 ff.),

kann nicht auf eine offensichtliche Rechtswidrigkeit im oben beschriebenen Sinne bei

Erlass der Beitragsbescheide geschlossen werden. Denn auch danach bedurfte es -

ebenso wie nach der mündlichen Verhandlung des Bundesverfassungsgerichts über die

Vorlage des Gerichts zum Absatzfondsgesetz - noch der Subsumtion und Gewichtung

der maßgeblichen tatsächlichen Elemente, die etwa den vom

Bundesverfassungsgericht geforderten "besonderen Gruppennutzen" betrafen,

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316 (335 ff.),

was im Einzelnen streitig und daher nicht offensichtlich war.

Auch im Übrigen liegen keine Umstände vor, die die Aufrechterhaltung der

Beitragsbescheide als "schlechthin unerträglich" erscheinen ließen und daher zu einer

Ermessensreduzierung führen könnten. Dem einschlägigen Fachrecht lässt sich nichts

für eine zwingende Rücknahme Sprechendes entnehmen, so dass es bei den

allgemeinen Grundsätzen bleibt. Dies ist hier insbesondere auch § 79 Abs. 2 Satz 1

BVerfGG. Die Vorschrift sperrt weder die Rücknahme noch führt sie umgekehrt zu einer

Ermessensreduzierung,

vgl. Bethge, a.a.O., § 79 Rn. 56 m. w. Nachw.

§ 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG räumt dem der materiellen Einzelfallgerechtigkeit

gegenläufigen Gebot der Rechtssicherheit jedoch grundsätzlich den Vorrang ein.

Entschließt sich die zur Entscheidung über die Rücknahme berufene Behörde, wie hier

die Beklagte, dazu, in Wahrung des verfassungsrechtlichen

Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG in allen Fällen die

Beitragsbescheide nach dem Absatzfondsgesetz aufrecht zu erhalten, so ist das nach

dem in § 79 Abs. 1 BVerfGG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen

schon nicht ermessensfehlerhaft und kann daher erst recht nicht zu einer

Ermessensreduzierung auf Null führen. Nichts anderes gilt in Ansehung der von der

Klägerin in besonderer Weise betonten Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit

aus Art. 12 Abs. 1 GG oder auch der weiteren, zur Begründung der Nichtigkeit vom

Bundesverfassungsgericht genannten Verfassungsverstöße. Denn auch die

Konstellation, dass ein Gesetz wegen eines verfassungswidrigen Eingriffs in

Grundrechte nichtig ist, ist vom Regelungsziel des seinerseits vom

Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung für verfassungsmäßig

erachteten § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erfasst,

so BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 1993 - 6 B 35.93 -, juris Rn. 4, für einen Eingriff

in die Berufswahlfreiheit.

Insofern lässt sich eine schlechthin nicht hinnehmbare Unerträglichkeit auch nicht

aufgrund des Umstands annehmen, dass nach den Angaben der Klägerin die Tätigkeit

des Absatzfonds für die Handelsmüllereien zu einer Verknappung des

Getreideangebots, damit zu einer Preiserhöhung und so möglicherweise - mittelbar - zu

einem weiteren Eingriff in die Berufsfreiheit der Müllereien geführt hat. Dies hätte nur

den vom Bundesverfassungsgericht zur Begründung der Nichtigkeit des

Absatzfondsgesetzes angenommenen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstärkt, nicht

aber zu einer zusätzlichen unerträglichen Beschwer geführt. Eine letztlich von der

Klägerin angestrebte Doppelverwertung der Elemente, die zu Verfassungswidrigkeit

geführt haben, sowohl bei der Rechtswidrigkeit der Bescheide selbst als auch bei der

Rücknahmeentscheidung im Wege der Ermessensreduzierung steht die Ratio des § 79

Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nach dem vorstehend Ausgeführten entgegen.

Auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten ist nicht gegeben. So

war es aus den oben dargelegten Gründen zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit für die

Beklagte nicht ersichtlich, dass das Absatzfondsgesetz in maßgeblichen Teilen

verfassungswidrig war. Sie hat daher nicht "sehenden Auges" Beitragsbescheide

erlassen in der Hoffnung, dass sie mangels Anfechtung bestandskräftig würden,

vgl. zu diesem Ansatz Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG

NRW), Beschluss vom 9. September 2009 - 15 A 1881/09 -, juris Rn. 6 f.

Ebenfalls war die Beklagte nicht gehalten, die Beitragsbescheide grundsätzlich oder

jedenfalls nach dem Ergehen des Vorlagebeschlusses des erkennenden Gerichts im

Mai 2006 mit einem Vorbehalt der Vorläufigkeit zu versehen, und ein solches

Unterlassen wäre auch nicht als treuwidrig zu werten. Denn anders als nach § 165 Abs.

1 Sätze 1 und 2 Nr. 3 der Abgabenordnung, wonach eine vorläufige Steuerfestsetzung

erfolgen kann, wenn die Vereinbarkeit eines Steuergesetzes mit höherrangigem Recht

Gegenstand eines Verfahrens beim Europäischen Gerichtshof,

Bundesverfassungsgericht oder obersten Bundesgericht ist, besteht diese Möglichkeit

nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Regelungsgefüge des

Absatzfondsgesetzes nicht. Die Beklagte hätte daher als Teil der Exekutive

eigenmächtig den gesetzgeberischen Befehl, dass nach dem Absatzfondsgesetz

Beiträge zu erheben und entsprechend dem Gesetz zu verwenden sind, in Frage

gestellt und faktisch außer Kraft gesetzt, weil dann dem Absatzfonds keine Mittel mehr

zur Verfügung gestanden hätten. Dies konnte von ihr im Hinblick auf die

Gesetzesbindung der Beklagten nach Art. 20 Abs. 3 GG mangels entsprechender

gesetzlicher Ermächtigung nicht gefordert werden. Die unbedingte Beitragsfestsetzung

stellt daher keinen Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten dar.

Mangels Verpflichtung der Beklagten zur Aufhebung der bestandskräftigen

Beitragsbescheide und damit fortbestehendem Rechtsgrund für die seitens der Klägerin

geleisteten Zahlungen besteht auch keine Rückzahlungsverpflichtung nach den

Grundsätzen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Auch für eine

Verzinsungspflicht ist mithin keine Grundlage gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten

Teils auf § 161 Abs. 2 VwGO, im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Unter den gegebenen

Umständen entspricht es billigem Ermessen i.S.v. § 161 Abs. 2 VwGO, die Kosten des

erledigten Teils der Klägerin aufzuerlegen, weil die Klage betreffend den insoweit

maßgeblichen Beitragsbescheid Nr. 228 mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig

war; dieser Bescheid war bereits vor Antragstellung und Klageerhebung aufgehoben

worden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, §

709 Satz 1 und 2 ZPO.

Gründe, die Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4

VwGO zuzulassen, bestanden nicht. Insbesondere hat die Rechtssache keine

grundsätzliche Bedeutung, weil die maßgeblichen Rechtsfragen nicht zuletzt durch die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -,

NVwZ 2007, 709 ff., geklärt sind.