Urteil des VG Köln vom 27.11.2008
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Verwaltungsgericht Köln, 1 K 1823/99
Datum:
27.11.2008
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 1823/99
Tenor:
Die Bescheide der Regulierungsbehörde vom 08. und 10. Februar 1999
werden insoweit aufgehoben, als sie monatliche Entgelte betreffen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen tragen die Beteiligten je zu einem Drittel.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d
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Die Klägerin ist ein überregionaler Betreiber von Telekommunikationsnetzen, über die
unmittelbar angeschlossene Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen
versorgt werden. Am 30. September 1998 schloss sie mit der Beigeladenen einen
Vertrag über den Zugang zu deren Teilnehmeranschlussleitung (TAL).
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Nachdem die Beigeladene auch ihren dritten Antrag vom 21. September 1998 auf
Genehmigung von Entgelten für mehrere Varianten des Zugangs zur TAL
zurückgenommen hatte, verpflichtete das erkennende Gericht die Beklagte durch
rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 20. Januar 1999 -1 L 3890/98-, durch die
zuständige Beschlusskammer der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post (Regulierungsbehörde) innerhalb von 14 Tagen über die Genehmigung der TAL-
Entgelte abschließend auf der Grundlage der zu jenem Zeitpunkt vorliegenden
Ergebnisse der Überprüfung der von der Beigeladenen vorgelegten
Genehmigungsunterlagen zu entscheiden.
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Mit Bescheid vom 8. Februar 1999 ( ) genehmigte die Regulierungsbehörde die Entgelte
der Beigeladenen für den Zugang zur TAL nur teilweise, und zwar -jeweils in
unterschiedlicher Höhe- die monatlichen Überlassungsentgelte für die drei
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Zugangsvarianten CuDA 2Dr, CuDA 2Dr mit hochbitratiger Nutzung und CCA-A (Ziffer 1
a) sowie die einmaligen Bereitstellungsentgelte und die Kündigungsentgelte für 22
Zugangsvarianten (Ziffer 1 b). Mit Bescheid vom 10. Februar 1999 ( ) genehmigte die
Regulierungsbehörde die monatlichen Überlassungsentgelte für 17 weitere
Zugangsvarianten ebenfalls nur teilweise. Beide Genehmigungen sind auf § 39 1.
Alternative i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 27 Telekommunikationsgesetz (TKG) gestützt,
beschränken sich auf die damals der Regulierungsbehörde vorliegenden Verträge über
den TAL-Zugang und sind bis zum 31. März 2001 befristet.
Mit Verfügung 22/1999 (Amtsblatt Regulierungsbehörde 1999, S. 511) stellte die
Regulierungsbehörde fest, die mit den vorgenannten Bescheiden genehmigten TAL-
Entgelte stellten ein Grundangebot im Sinne des § 6 Abs. 5 Netzzugangsverordnung
(NZV) dar und seien daher gemäß § 6 Abs. 5 S. 2 NZV von einem Betreiber nach § 35
Abs. 1 TKG in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen. Die Klägerin
hat am 8. März 1999 Klage erhoben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen
geltend:
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Die Entgelte entsprächen nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung (KeL) nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 3
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV). Bei der Ermittlung der
Kapitalkosten habe die Regulierungsbehörde nicht die tatsächlichen Netzkosten
zugrunde gelegt, sondern fehlerhaft allein auf diejenigen Kosten abgestellt, welche bei
der Errichtung eines neuen Netzes entstünden. Es habe berücksichtigt werden müssen,
dass das vorhandene Netz der Beigeladenen zu einem erheblichen Teil bereits
abgeschrieben sei. Ferner hätten längere Abschreibungszeiträume für Kupferkabel und
für Kabelkanalanlagen angesetzt werden müssen. Selbst wenn man jedoch das
alleinige Abstellen auf die Kosten eines neuen Netzes für grundsätzlich zulässig hielte,
habe die Regulierungsbehörde bei der Methodenauswahl zur Berechnung der
Kapitalkosten den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht erkannt, die
maßgeblichen Gesichtspunkte fehlerhaft gewichtet und die konkurrierenden Belange
der Förderung des Dienstewettbewerbs und der Förderung des Infrastrukturwettbewerbs
nicht entsprechend ihrer Bedeutung sachgerecht gegeneinander abgewogen.
Rechtswidrig sei auch die Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes. Die darin
enthaltene Risikoprämie des Eigenkapitals sei anhand des weit verbreiteten Capital
Asset Pricing Model (CAPM) unternehmensspezifisch zu ermitteln. Der
Gesamtkapitalzinssatz (real) sei mit dem von der Regulierungsbehörde angenommenen
Wert von 8,75 % zu hoch angesetzt. Auch der Investitionswert sei mit 1.729,- DM zu
hoch bemessen. Dabeisei die kostengünstige, in dünnbesiedelten Gebieten übliche
Verlegeart des Einpflügens der Erdkabel unberücksichtigt geblieben. Die Verwendung
eines Sicherheitszuschlags gehe einseitig zu Lasten der Wettbewerber der
Beigeladenen. Die angesetzten Spleißkosten überstiegen in erheblichem Umfang das
marktübliche Preisniveau.
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Dies lasse sich auch nicht mit der Regelung des § 3 Abs. 4 TEntgV rechtfertigen. Die
von der Regulierungsbehörde verwandte Annuitätenmethode führe zu einer
ungerechtfertigten Berücksichtigung von Zinseszinsen. Dies widerspreche der
regulatorischen Zielsetzung des Entgeltgenehmigungsverfahrens, einen
chancengleichen Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt zu ermöglichen. Soweit die
Regulierungsbehörde Miet- und Betriebskosten, weitere Gemeinkosten sowie Produkt-
und Angebotskosten anerkannt habe, lege die Bescheidbegründung nahe, dass eine
Überprüfung dieser Kostenbestandteile anhand des KeL-Maßstabs gänzlich
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unterblieben sei. Was die einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte angehe,
lasse weder die Bescheidbegründung noch der behördeninterne Prüfbericht erkennen,
dass die berücksichtigten Stundensätze und Prozesszeiten auf einer ausreichenden
Prüfung beruhten. Für eine rechtswidrige Überhöhung der Einmalentgelte spreche das
in den Folgejahren stark zurückgegangene Genehmigungsniveau. Außerdem habe für
die Kündigung im Falle der gleichzeitigen Umschaltung des Endkunden auf einen
anderen Wettbewerber nur ein niedrigeres Entgelt genehmigt werden dürfen, da bei
dieser Variante eine Schaltung am Hauptverteiler (Hvt) entfalle. Schließlich liege eine
mit den §§ 24 Abs. 2 Nr. 3 und 27 Abs. 3 TKG unvereinbare Preis-Kosten-Schere
zwischen den von den Wettbewerbern der Beigeladenen zu entrichtenden
Vorleistungsentgelten für TAL-Zugangsleistungen und den entsprechenden
Endkundenentgelten vor.
Die Klägerin beantragt,
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1. die Bescheide der Regulierungsbehörde vom 8. und 10. Februar 1999 aufzuheben,
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2. die Verfügung 22/1999 der Regulierungsbehörde (Amtsblatt Regulierungs-behörde
1999, S. 511) aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
12
Sie trägt im Wesentlichen vor:
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Die Klägerin verkenne den Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde und
dessen rechtliche Grenzen. Bei der Bestimmung der KeL erstrecke sich dieser
Spielraum auf die Methode der Kostenermittlung, die Bestimmung des
Effizienzmaßstabes sowie auf die Festlegung, welche Kosten effizient seien, und zwar
sowohl bei der Ermittlung des Investitionswerts und der kalkulatorischen Kosten als
auch bei der Ermittlung der einzelnen Prozesskosten. Dies wirke sich bei der
gerichtlichen Überprüfung der Sachverhaltsermittlung, des Entscheidungsprozesses,
der inhaltlichen Maßstäbe und der formalen Entscheidungsanforderungen aus. Bei der
Sachverhaltsermittlung habe die Regulierungsbehörde ihren Beurteilungsspielraum erst
dann überschritten, wenn sie willkürlich einen Sachverhalt ignoriere oder wissentlich
einen falschen Sachverhalt zugrunde lege. Wenn sie jedoch mit plausiblen und
nachvollziehbaren Gründen zur Erkenntnis gelange, dass von der Beigeladenen
innerhalb der Genehmigungsfrist keine relevanten Sachverhaltsinformationen mehr zu
erwarten seien oder dass Informationen, die erst kurz vor Ende des Verfahrens vorgelegt
würden, nicht mehr rechtzeitig geprüft und eingearbeitet werden könnten, dürfe sie ihre
Entscheidung auch vollständig auf der Basis theoretischer Annahmen treffen.
Hinsichtlich des Entscheidungsprozesses sei das Gericht auf die Prüfung beschränkt,
ob allgemeingültige, d.h. in der Praxis generell beachtete Bewertungsgrundsätze und -
maßstäbe verletzt seien. Existierten solche nicht, habe die Regulierungsbehörde die ihr
insbesondere auch durch das europäische Telekommunikationsrecht eingeräumte Wahl
zwischen mehreren rationalen Methoden. Soweit keine zwingenden normativen
Entgeltanforderungen bestünden, sei vom Gericht inhaltlich nur zu prüfen, ob die
Regulierungsbehörde sachfremde Ziele verfolge oder die widerstreitenden Interessen
entgegen ihrer objektiven Bedeutung krass fehlgewichtet habe, wobei es maßgebend
auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ankomme. Bei
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Zugrundelegung dieser Maßstäbe sei die umstrittene Entgeltgenehmigung nicht zu
beanstanden.
Da die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen zur Ermittlung des
Investitionswerts nicht ausgereicht hätten, habe sich die Regulierungsbehörde zu Recht
auf die Studie des Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste GmbH
"Kosten der Teilnehmeranschlussleitung" (WIK-Modell) gestützt. Dieses analytische
Kostenmodell stelle eine geeignete und wissenschaftlich vertretbare Methode dar, die
von der Beigeladenen geltend gemachten Kosten auf ihre KeL- Orientierung hin zu
überprüfen. Die im Rahmen des Investitionswerts berücksichtigten Spleiß- und
sonstigen Materialkosten seien nicht überhöht. In Bezug auf die Ermittlung der
Kapitalkosten sei nicht zu beanstanden, dass die Regulierungsbehörde die
Durchschnittswertmethode statt der Restwertmethode herangezogen habe. Letztere sei
auch deshalb nicht mit dem KeL-Maßstab vereinbar, weil sie nicht zukunftsgerichtet sei,
sondern historische Überlegungen einbeziehe. Demgegenüber sei die
Durchschnittswertmethode für den Regulierungsbereich geeigneter, da mit ihr
Wettbewerbspreise besser simuliert werden könnten. Auch bleibe im Rahmen des WIK-
Modells die Alterung des Netzes nicht unberücksichtigt. Vielmehr gehe dieses Modell
davon aus, dass innerhalb des Teilnehmeranschlussnetzes jedes Jahr eine Anlage
wegfalle und dafür eine neue Anlage hinzukomme. Daraus ergebe sich eine
durchschnittliche mittlere Altersstruktur des Netzes, so dass der hälftige
Wiederbeschaffungszeitwert der relevanten Netzelemente die Basis der
kalkulatorischen Verzinsung bilde. Soweit die Durchschnittswertberechnung zu einer
kalkulatorischen Abschreibung "unter Null" führe, werde dies im wissenschaftlichen
Schrifttum für zulässig gehalten und könne daher nicht als Überschreitung des
Beurteilungsspielraums angesehen werden. Mit der Zugrundelegung von
Wiederbeschaffungswerten im Rahmen der Durchschnittswertmethode würden gerade
diejenigen Abschreibungskosten ermittelt, mit denen auch ein fiktiver neuer Konkurrent
zu rechnen habe. Dieser Ansatz entspreche den Zielen der Regulierung sogar in
besonderem Maße. Auch sei die mit der Verwendung der Annuitätenmethode
verbundene Berücksichtigung von Zinseszinsen rechtlich nicht zu beanstanden. Es
gebe eine Vielzahl verschiedener Abschreibungsmethoden, von denen sich keine als
allgemeingültig durchgesetzt habe. Betriebswirtschaftlich sei ferner danach zu
differenzieren, welcher Kapitaldienst bei steigenden Wiederbeschaffungspreisen
angemessen sei und wie mit dem Fall sinkender Preise für ein Anlagegut umgegangen
werden müsse. Bei Preissteigerungen seien zwei Ansätze zur Bestimmung des
Kapitaldienstes zielführend, die beide gleichwertig seien. Dass sich die
Regulierungsbehörde für einen dieser Ansätze entschieden habe und als
Annualisierungsfaktoren Wiederbeschaffungspreise in Verbindung mit einem
kalkulatorischen Realzinssatz berücksichtigt habe, sei sachgerecht. Eine methodisch
fehlerfreie Vorgehensweise verlange, dass es bei der Berechnung der Kapitalkosten zu
einem Zinseszinseffekt komme. Dieser sei im Hinblick auf das Ziel der Verstetigung der
Regulierungsbedingungen und damit der Schaffung stabiler Rahmenbedingungen für
den Wettbewerb hinzunehmen. Es sei auch nicht Aufgabe der Bescheidbegründung, die
Methodendiskussion der Wirtschaftswissenschaften wiederzugeben. Was die Ermittlung
des kalkulatorischen Zinssatzes angehe, so liege es innerhalb des Beur-
teilungsspielraums der Regulierungsbehörde, dass sie die unternehmensspezifische
Risikoprämie nicht mittels des CAPM, sondern anhand der Bilanzwertmethode
festgestellt habe. Keine dieser beiden Methoden habe sich in der Praxis eindeutig
durchgesetzt. CAPM weise gegenüber der Bilanzwertmethode die im angegriffenen
Bescheid genannten Mängel auf, welche bei der Beurteilung eines regulierten
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Unternehmens nicht hinnehmbar seien. Ferner habe die Regulierungsbehörde die von
der Beigeladenen geltend gemachte Eigenkapitalrendite nicht ohne weiteres
übernommen, sondern u.a. anhand eingeholter wissenschaftlicher Gutachten überprüft.
Es gebe keine allgemeingültigen Bewertungsmaßstäbe dazu, ob und in welchem
Umfang bei der Ermittlung der angemessenen Kapitalverzinsung die steuerlichen
Auswirkungen zu berücksichtigen seien. Die dazu vertretenen wissenschaftlichen
Meinungen wichen weit voneinander ab. Abgesehen davon seien in den Szenarien, die
von der Regulierungsbehörde intern entwickelt worden und die im Ergebnis Grundlage
der Ermittlung der Kapitalverzinsung gewesen seien, steuerliche Auswirkungen
berücksichtigt worden. Soweit der Real-Kapitalzinssatz in den eingeholten Gutachten
und Stellungnahmen sowie in der Praxis anderer Regulierungsbehörden stark
schwanke, habe sich die Regulierungsbehörde für einen Wert im mittleren Bereich
entschieden, um das konkrete Risiko der relevanten Sachinvestitionen in ein
Telekommunikationsnetz abzubilden. Soweit die Klägerin die Ansätze für Miet- und
Betriebskosten, Gemeinkosten sowie Produkt- und Angebotskosten beanstande,
verkenne sie, dass der Regulierungsbehörde auch insoweit ein weiter
Beurteilungsspielraum zustehe. Abgesehen seien auch die diesbezüglichen Angaben
der Beigeladenen nicht einfach übernommen, sondern geprüft und teils erheblich
reduziert worden. Die Genehmigung der Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte
könne nicht mit Erwägungen aus späteren Zeiträumen angegriffen werden, da es für die
gerichtliche Überprüfung allein auf den Genehmigungszeitpunkt ankomme. Eine
Entgeltdifferenzierung zwischen Kündigungen mit und ohne Umschaltung sei der
Regulierungsbehörde innerhalb des zur Verfügung stehenden Entscheidungszeitraums
mangels entsprechender Aufteilung der Kosten in den Antragsunterlagen der
Beigeladenen nicht möglich gewesen. Abgesehen davon habe die Behörde den
Schwerpunkt auf die Genehmigung der Bereitstellungsentgelte gelegt, da es sich um die
erste Entgeltgenehmigungsperiode gehandelt habe und daher nur mit wenigen
Kündigungen zu rechnen gewesen sei. Im Übrigen habe die Regulierungsbehörde auch
bei den Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten die Angaben der Beigeladenen nicht
ungeprüft übernommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin könne aus den in den
Folgejahren stattgefundenen erheblichen Entgeltreduzierungen nicht geschlossen
werden, dass im hier maßgeblichen Genehmigungszeitpunkt
Effizienzsteigerungspotentiale bestanden hätten. Die bei den einmaligen Entgelten
maßgeblichen Kosten würden im Wesentlichen durch Prozesszeiten und Stundensätze
bestimmt. Insoweit seien spätere erhebliche Effizienzsteigerungen nicht
außergewöhnlich. Ob eine unzulässige Preis-Kosten-Schere vorliege, könne offen
bleiben. Denn wenn ein Endkundenentgelt gegen dieses Verbot verstoße,
beeinträchtige dies nicht die Rechtmäßigkeit der Genehmigung des entsprechenden
Vorleistungsentgelts.
Die Beigeladene beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hält die Klage für unzulässig, da die Klägerin innerhalb der Klagefrist lediglich die
teilweise Aufhebung der angegriffenen Bescheide beantragt habe. Im Übrigen verteidigt
sie die angefochtenen Bescheide und begründet umfänglich ihre Auffassung, dass die
Regulierungsbehörde den ihr zustehenden weiten Beurteilungsspielraum nicht
rechtswidrig überschritten habe.
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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der nach
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Maßgabe des Kammerbeschlusses vom 2. Juni 2008 beigezogenen
Verwaltungsvorgänge und "In-Camera"-Sonderbände verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
20
Die Klage hat nur im tenorierten Umfang Erfolg.
21
1. Der Klageantrag zu 1 ist zulässig.
22
Soweit dieser erstmals mit Schriftsatz vom 30. Juli 2007 angekündigte Antrag von der
Fassung der Anträge (1 bis 5) aus der Klageschrift abweicht, liegt keine wegen
Versäumung der Klagefrist unzulässige Klageerweiterung vor. Denn in dem hilfsweise
gestellten ursprünglichen Antrag zu 5 war das auf Vollaufhebung der Bescheide vom 8.
und 10. Februar 1999 gerichtete Klagebegehren bereits enthalten.
23
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auch
klagebefugt, da sie geltend machen kann, durch die angefochtenen Bescheide in ihren
Rechten verletzt zu sein. Die Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2
Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120, (TKG 1996) unmittelbar
die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche
Vereinbarung über die Gewährung des TAL-Zugangs, so dass das vom Grundgesetz
gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen
mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln,
24
so zur vergleichbaren Situation bei Zusammenschaltungsentgelten: BVerwG, Beschluss
vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Randnummer
(Rn.) 15.
25
Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei
gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche
potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen über den
TAL-Zugang eingegangen sind,
26
so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24. April 2008, C-
55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).
27
2. Der Klageantrag zu 1 ist teilweise begründet. Die angefochtenen Bescheide vom 8.
und 10. Februar 1999 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§
113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit sie monatliche Überlassungsentgelte betreffen. Im
Übrigen sind sie rechtmäßig.
28
Nach § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 ist die Genehmigung der Entgelte
für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 zu versagen, wenn die Entgelte den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig
den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 nicht entsprechen oder wenn sie mit
diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen.
29
2.1 Allerdings verstoßen die genehmigten monatlichen Überlassungsentgelte entgegen
der Auffassung der Klägerin nicht gegen Art. 82 EG-Vertrag (EG).
30
Nach dieser i.S.d. § 27 Abs. 3 TKG 1996 "anderen" Rechtsvorschrift ist die
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missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen
Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere
Unternehmen verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen
Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Satz 1). Ein solcher Missbrauch kann insbesondere
in der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder
Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen bestehen (Satz 2 lit. a).
Diese Voraussetzungen sind im Falle einer missbräuchlichen Preis-Kosten- Schere
erfüllt. Eine derartige Konstellation liegt vor, wenn die Differenz zwischen den
Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem
Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder
negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des
marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner eigenen
Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken. Zwar hat die EU- Kommission
festgestellt,
32
vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003 (2003/707/EG), ABl. EG Nr. L 263/9,
33
dass der Beigeladenen u.a. im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 8. Februar
1999 und 31. März 2001 eine solche missbräuchliche Preis-Kosten-Schere in der Form
einer - sogar - negativen Differenz
34
vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 153
35
anzulasten ist. Auch hat das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften
(EuG) die dagegen erhobene Klage der Beigeladenen abgewiesen,
36
vgl. nicht rechtskräftiges Urteil vom 10. April 2008, T-271/03, Rn. 68-245
(http://curia.europa.eu/jurisp/).
37
Doch hat der angenommene Verstoß gegen Art. 82 EG keine Auswirkungen auf die im
vorliegenden Falle umstrittenen Vorleistungsentgelte. Das ergibt sich aus Folgendem:
38
Art. 82 EG ist nicht anwendbar, wenn Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten
durch innerstaatliche Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder wenn diese einen
rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten
ihrerseits ausschließt,
39
EuGH, Urteil vom 11. November 1997, Slg. 1997, I-6265, Rn. 33.
40
Dass der für einen Verstoß gegen Art. 82 EG somit erforderliche ausreichende
Handlungsspielraum für die Beigeladene gegeben war, hat das EuG nicht für die
Vorleistungspreise, sondern nur im Hinblick auf die Endkundenentgelte der
Beigeladenen bejaht, da insoweit die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der
Erhöhung bestanden habe,
41
vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 105, 109, 122, 125, 131 und 199.
42
Außerdem war für dieses Urteil nicht maßgeblich, ob die Endkundenpreise für sich
genommen missbräuchlich waren; vielmehr bezieht sich der Missbrauchsvorwurf auf die
Unangemessenheit der Spanne zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen,
43
vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 167.
44
Auch in der einschlägigen Literatur
45
zum TKG 1996: Schuster/Stürmer, Beck`scher TKG Kommentar, 2. Aufl., Rn 26-26 c zu
§ 24; Klotz, MMR 2008, 650; Ruhle/Schuster, MMR 2003, 648; zum TKG 2004:
Schuster/Ruhle, Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. Rn. 84-90 zu § 28;
BerlKommTKG/Groebel, Rn. 55-75 zu § 28; Gerpott, K&R 2005, 108 (110); Mayen, in
Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 42-59 zu § 28
46
wird an keiner Stelle die Auffassung vertreten, dass von einer missbräuchlichen Preis-
Kosten-Schere notwendigerweise beide Seiten der Spanne in dem Sinne betroffen
seien, dass bis zur Schließung der Schere weder die Vorleistungs- noch die
Endkundenentgelte genehmigt werden dürften.
47
Die Vorleistungsentgelte in der Form monatlicher Überlassungsentgelte können als
solche aber auch deshalb nicht gegen Art. 82 EG verstoßen, weil für die Beigeladene
insoweit, anders als für die im sog. Price-Cap-Verfahren nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 TKG
1996 regulierten Endkundenentgelte,
48
vgl. Entscheidung der EU-Kommission vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 34 - 36,
49
kein ausreichender Handlungsspielraum zur Beseitigung der Preis-Kosten- Schere
bestand. Die Beigeladene konnte diese Entgelte nicht unter Kostenniveau senken,
sondern war gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 verpflichtet, sie an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Zudem war sie gemäß § 29 Abs. 1
TKG 1996 an den Inhalt der Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde
gebunden. Soweit die EU-Kommission
50
vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 17, 163 und 206
51
die Möglichkeit der Herabsetzung genehmigter Vorleistungsentgelte nicht ausschließt,
werden der zwingende Charakter des § 29 Abs. 1 TKG 1996 und die Bindungswirkung
der Entgeltgenehmigung nicht hinreichend berücksichtigt.
52
2.2 Ebenso wenig ergäbe sich aus einer Preis-Kosten-Schere ein offenkundiger Verstoß
gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996. Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte einzelnen
Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher
Telekommunikationsdienstleistungen auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation
einräumen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen
wird. Dieser Wortlaut zeigt unmissverständlich, dass sich die Vorschrift gegen
unterschiedliche Entgelte für verschiedene Nachfrager, mithin gegen eine ungleiche
externe Behandlung richtet. Die auf der Grundlage des genannten EuG-Urteils
angenommene Preis-Kosten-Schere bedeutet aber nicht, dass verschiedene Nachfrager
für dieselbe Leistung unterschiedliche Entgelte leisten müssen, sondern allenfalls, dass
die marktbeherrschende Beigeladene intern, d.h. für die Nutzung der TAL durch ihren
Endkundenvertrieb von Teilnehmeranschlüssen, niedrigere Entgelte berechnet als sie
von ihren Wettbewerbern verlangt. Diese Art der Ungleichbehandlung betrifft nicht
einzelne Nachfrager, denn dabei kann es sich nur um Personen handeln, die mit dem
Marktbeherrscher weder identisch noch verbunden sind,
53
vgl. Schuster/Stürmer, a.a.O., Rn. 51 zu § 24.
54
2.3 Die umstrittenen Entgelte verstoßen aber teilweise gegen § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
1996.
55
Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur auf Grund der
marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB eines Anbieters auf dem jeweiligen
Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Ob Aufschläge vorliegen, beurteilt sich
aus gesetzessystematischen Gründen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996,
56
vgl. zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 30 Abs. 4 TKG 1996: BVerwG,
Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 (S. 15).
57
Aufschläge sind somit anzunehmen, wenn die Entgelte so hoch sind, dass sie sich nicht
mehr an den KeL orientieren. Dieser Maßstab wird in § 3 Abs. 2 Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996, BGBl. I S. 1492, (TEntgV)
abschließend dahingehend bestimmt, dass sich die KeL aus den langfristigen
zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind. Ob und inwieweit sich die Entgelte an den KeL
orientieren, hat die Regulierungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2
TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen vorzulegenden
Kostennachweise zu prüfen. Im Rahmen dieser Prüfung soll sie zusätzlich
insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die
entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im Wettbewerb anbieten, § 3
Abs. 3 Satz 1 TEntgV.
58
2.3.1 Die angefochtene Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte verstößt
nicht etwa deshalb gegen diese Vorgaben, weil die Regulierungsbehörde nicht von den
vorgelegten Kostenunterlagen der Beigeladenen ausgegangen ist, sondern wegen
fehlender Nachweiskraft dieser Unterlagen im Wesentlichen ein Kostenmodell seiner
KeL-Prüfung zugrunde gelegt hat. Dieses methodische Vorgehen ist grundsätzlich
rechtlich nicht zu beanstanden.
59
Allerdings vertritt das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) die Auffassung, eine
beantragte Genehmigung könne nicht erteilt werden, wenn die vorgelegten Unterlagen
die Erteilung nicht rechtfertigten,
60
so: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05-, amtl. Abdruck Rn. 10.
61
Daraus ergäbe sich eigentlich, dass eine KeL-Prüfung auf ausschließlich anderer
methodischer Grundlage - hier derjenigen eines analytischen Kostenmodells -
unzulässig wäre
62
so: VG Köln, Urteil vom 9. November 2000 -1 K 10406/98-; a.A.: OVG NRW, Beschlüsse
vom 20. Januar 2003 -13 A 362 und 363/01- und vom 28. November 2005 -13 A
3233/03-.
63
und dass die Regulierungsbehörde statt dessen den Genehmigungsantrag in
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sachgerechter Ausübung des ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens
ablehnen müsste.
Dafür spräche auch, dass nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV andere Methoden als die
Prüfung anhand der eingereichten Kostenunterlagen - nur - "zusätzlich" möglich sind,
65
vgl. auch: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 -1 BvR 2087/03 und 1 BvR 2111/03-,
MMR 2006, 375, Rn. 111,
66
was eine die konkrete Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen des Unternehmens
gleichsam ersetzende Anwendung anderer Beurteilungsmethoden an und für sich
ausschließt.
67
Die genannten Vorschriften sind jedoch im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH
68
Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, (http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 116, 124, 127, 132
und 134
69
gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass es im Ermessen der
Regulierungsbehörde steht, die ihr im Einzelfall am besten geeignet erscheinende
Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls die vom Betreiber vorgelegten
Unterlagen nicht vollständig und nachvollziehbar sind.
70
Dieses EuGH-Urteil ist zwar zu der erst am 2. Januar 2001 in Kraft getretenen
Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.
Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. EG Nr.
L 336 S.4, (Verordnung 2887/2000) ergangen. Sie ist jedoch auch zur Beurteilung von
solchen TAL-Entgeltfällen heranzuziehen, die sich - wie der vorliegende - vor
Inkrafttreten dieser Verordnung ereignet haben. Denn die Begründung des Urteils
71
vgl. Rn. 8-25, 88, 94, 109-115, 117, 131, 181
72
stützt sich maßgeblich auf den bereits vorher geltenden - sogenannten alten -
europäischen Rechtsrahmen des Telekommunikationssektors, d.h. auf die Richtlinien
90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open
Network Provision -ONP), ABL. EG Nr. L 192 S. 1, in der Fassung der Richtlinie
97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997, ABl. EG
Nr. L 295 S. 23 -Richtlinie 90/387-, die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der
Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der
Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP),
ABl. EG Nr. L 199 S. 32, -Richtlinie 97/33-, insbesondere den dort in Art. 7 Abs. 2 Satz 1
zwingend vorgegebenen Grundsatz der Kostenorientierung, und die Richtlinie 98/10/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die
Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den
Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten
Umfeld, ABl. EG Nr. L 101 S. 24 -Richtlinie 98/10-.
73
Diese Richtlinien sind ihrerseits für die Auslegung der innerstaatlichen Vorschriften über
die Entgeltregulierung erheblich. Denn der innerstaatliche Gesetzgeber wollte mit dem
74
TKG 1996 und der TEntgV seiner gemeinschaftsrechtlichen Umsetzungsverpflichtung
aus Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 90/387, Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 97/33 und Art.
32 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 98/10 nachkommen. Es spricht nichts dafür, dass er in
Deutschland davon abweichende -schärfere oder schwächere - Verpflichtungen für
marktbeherrschende Telekommunikationsunternehmen begründen wollte,
vgl. die Begründung des TKG-Entwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 34; Scherer, NJW 1996,
2953, 2954; Scheurle-Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2002,
Einführung Rn.5; Schuster und Schuster-Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2.
Aufl., Rn. 13, 14 zu § 1 und Rn. 8, 8a zu § 24.
75
Abgesehen davon folgte dies auch aus dem Erfordernis gemeinschaftsrechtskonformer
Anwendung innerstaatlichen Rechts, was im Konfliktfall sogar zur richterlichen
Verwerfung eindeutig anderslautenden innerstaatlichen Rechts führen müsste,
76
vgl.: EuGH, Urteil vom 17. Juli 2008, C-152/07 bis C-154/07,
(http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 16 bis 44.
77
Selbst wenn man also aus dem Umstand, dass die Beschreibung des
Prüfungsmaßstabs im innerstaatlichen Recht außer der Kostenorientierung zusätzlich
das Tatbestandsmerkmal "effizient" aufweist, den gesetzgeberischen Willen zur
inhaltlichen Abweichung von den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entnähme, wären
letztlich doch die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen maßgeblich.
Dementsprechend hat der EuGH
78
Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 139 bis 141
79
für den unmittelbaren Anwendungsbereich der Verordnung 2887/2000 entschieden,
dass selbst die in Art. 1 Abs. 4 dieser Verordnung normierte Ermächtigung der
Mitgliedstaaten zum Erlass "eingehenderer" Bestimmungen nicht dazu berechtigt, vom
Grundsatz der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 abzuweichen. Für den hier
einschlägigen vorhergehenden Zeitraum kann nichts anderes gelten, zumal der alte
europäische Rechtsrahmen nicht einmal eine dem Art. 1 Abs. 4 der Verordnung
2887/2000 vergleichbare Öffnungsklausel enthält.
80
Die nach dem o.g. Urteil des EuGH vom 24. April 2008 erforderliche Voraussetzung für
eine nicht auf Kostenunterlagen des antragstellenden Unternehmens basierende
Kostenprüfung sind erfüllt. Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen
sind nämlich unvollständig.
81
Wie im angefochtenen Bescheid vom 8. Februar 1999 zutreffend dargelegt wird,
beruhen diese Kostenunterlagen auf EDC-Kostenkalkulationen. Diese ergaben sich für
das Jahr 1998 aber nicht unmittelbar aus dem Kostenerfassungssystem DELKOS der
Beigeladenen, sondern wurden aus den in der INTRA-Kostenstudie ausgewiesenen
langfristigen Zusatzkosten und den diesbezüglichen Gemeinkosten hergeleitet.
Entsprechend erfolgte die Ableitung der Plankosten für die Folgejahre 1999 bis 2002
aus der Mittelfristplanung PKT 98, (Beiakte III 765). Hinsichtlich der Bestimmung
der EDC-Faktoren führt die Beigeladene in ihren Antragsunterlagen aus (BA III 775):
82
"Für den bundesweiten Gesamtbestand eines Anlagentyps kann die Bewertung mit
denselben Wiederbeschaffungspreisen, die auch in die Bellcore-Modellierung
83
eingegangen sind, ein Wiederbeschaffungswert (WBW) ermittelt werden. Annualisiert
man diesen Wert, erhält man jährliche Kapitalkosten analog der Berechnung der
langfristigen Zusatzkosten. Demgegenüber werden in den Kostenstellen (DELKOS)
Kapitalkosten ausgewiesen, die die vergangenen Investitionen bzw. die geplanten
Investitionen von 1998 und die bisherige Abschreibungspraxis reflektieren. Der EDC-
Faktor ist das Verhältnis der DELKOS-Kapitalkosten und der durch Annualisierung
ermittelten Kapitalkosten aus den WBW. ... Zur Berechnung der EDC-Faktoren der
Jahre 1998 bis 2002 für die verschiedenen Anlagetypen wurden demgemäß die
Kapitalkosten aus den Kostenstellenplänen bzw. aus PKT 98 abgegriffen und auf der
Basis der Wiederbeschaffungswerte EDC- Faktoren ermittelt. ... Die
Wiederbeschaffungswerte der Anlagentypen wurden grundsätzlich auf Basis der
technischen Mengensysteme der Deutschen Telekom ermittelt und mit
Wiederbeschaffungsneupreisen bewertet."
Daran zeigt sich deutlich, dass die vorgelegten Kostenunterlagen auf Modellrechnungen
basierende Wiederbeschaffungswerte ausweisen. Kostennachweise i.S.d. § 2 Abs. 1
Nr. 4 und Abs. 2 TEntgV müssen demgegenüber die tatsächlichen Kosten, d.h. die
buchhalterischen Ist-Kosten, belegen,
84
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2003 -13 A 2773/01-; VG Köln, Urteil vom
18. November 2004 -1 K 639/00-.
85
Denn nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV hat das regulierte Unternehmen Angaben über die
Entwicklung der Deckungsbeiträge zu machen und entsprechende Nachweise
vorzulegen. Der Begriff des Deckungsbeitrags bezieht sich auf ein bestimmtes Objekt
bzw. eine bestimmte Leistung. Er stellt die Differenz zwischen den Erlösen und den
Kosten dar, die ausschließlich durch das Objekt selbst - hier die Bereitstellung der TAL -
verursacht werden,
86
vgl. Busse v Colbe/Pellens, Lexikon des Rechnungswesens, 4. Aufl. 1998, S. 175, 176.
87
Zur Ermittlung des Deckungsbeitrags ist deshalb der Nachweis der durch die in Rede
stehende Leistung verursachten Kosten erforderlich. Abgesehen davon verlangt § 2
Abs. 1 Nr. 4 TEntgV, dass sich die vorzulegenden Kostenunterlagen auch auf einen vor
dem Antragsjahr liegenden Nachweiszeitraum beziehen. Dies macht deutlich, dass der
vergangenheitsbezogene Teil des Kostennachweises nicht aufgrund von
Modellrechnungen oder von auf wertender Einschätzung beruhenden Hochrechnungen
erbracht werden kann, sondern sich unmittelbar aus dem auf realen Verhältnissen
basierenden Kostenrechnungssystem der Beigeladenen ergeben muss.
88
Sind somit die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen schon wegen fehlender
Wiedergabe der tatsächlichen, buchhalterischen Kosten nicht verwertbar, kann
dahingestellt bleiben, ob sie auch aus den im Bescheid vom 8. Februar 1999 genannten
weiteren Gründen unvollständig und/oder nicht aussagekräftig sind.
89
Die Regulierungsbehörde hat das ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumte Ermessen,
den Entgeltgenehmigungsantrag für die monatlichen Überlassungsentgelte trotz
Unvollständigkeit der Kostenunterlagen nicht abzulehnen, fehlerfrei ausgeübt. Zwar fehlt
es an einer Begründung dieser Entscheidung, doch ist dies gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2
VwVfG nicht erheblich. Denn für die von der Entgeltgenehmigung betroffene Klägerin
sind die Gründe ohne weiteres erkennbar. Das erkennende Gericht hatte die Beklagte
90
durch rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 20. Januar 1999 -1 L 3890/98- im Wege
der einstweiligen Anordnung verpflichtet, innerhalb von 14 Tagen über die
Genehmigung der TAL-Entgelte abschließend zu entscheiden, und dies u.a. mit dem
vorrangigen Interesse an ausreichender Planungssicherheit der Wettbewerber der
Beigeladenen begründet. Unter diesen Umständen ist die Ermessensentscheidung der
Regulierungsbehörde auch in der Sache (§ 114 Satz 1 VwGO) nicht zu beanstanden.
Ferner ist es im Hinblick auf die genannte EuGH-Rechtsprechung grundsätzlich nicht
als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Regulierungsbehörde unter den in
Betracht kommenden alternativen Kostenrechnungsmethoden das WIK- Modell als das
ihr am besten geeignete ausgewählt hat. Denn das Gemeinschaftsrecht, das auch in
diesem Zusammenhang als Richtschnur für die Auslegung des innerstaatlichen Rechts
(§ 3 TEntgV) dient, schließt im Falle der Unvollständigkeit der Kostenunterlagen die
Verwendung derartiger analytischer Kostenmodelle nicht aus,
91
so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 128 bis 134.
92
2.3.2 Als rechtswidrig zu beanstanden ist jedoch, dass die Regulierungsbehörde unter
Heranziehung des WIK-Modells zur Bestimmung der den größten Teil der monatlichen
Überlassungsentgelte verursachenden Kapitalkosten (Zinsen und Abschreibungen) von
einem Investitionswert in Höhe von 1.729,- DM ausgegangen ist.
93
Zwar gehören Zinsen für das eingesetzte Kapital und die Abschreibung der
Anlagegüter, die zur TAL-Herstellung verwendet wurden, zu den
berücksichtigungsfähigen Kosten. Das ergibt sich hinsichtlich der Zinsen unmittelbar
aus § 3 Abs. 2 TEntgV und bezüglich der Abschreibungen daraus, dass diese aus
betriebswirtschaftlicher Sicht zu den Betriebskosten gehören,
94
so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 70-84.
95
Obwohl - wie im Zusammenhang mit den einmaligen Entgelten näher darzulegen sein
wird - der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung der Kostenorientierung nach Art. 3
Abs. 3 Verordnung 2887/2000 sowie des daran inhaltlich anknüpfenden KeL- Maßstabs
nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 i.V.m. § 3 Abs. 2 TEntgV
96
vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 141, 147- 150
97
grundsätzlich ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum zusteht, gilt
etwas anderes für die Prüfung des Investitionswerts als Berechnungsgrundlage der
Kosten. Insoweit ist zum einen eine Kostenberechnungsmethode unzulässig, die
ausschließlich auf denjenigen Kosten beruht, die einem anderen Betreiber für die
Errichtung einer vollständig neuen Ortsinfrastruktur zur Erbringung gleichwertiger
Telekommunikationsdienste (aktuelle Kosten) entstehen. Zum anderen dürfen auch
nicht ausschließlich die dem TAL-Betreiber tatsächlich entstandenen Kosten unter
Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen (historische Kosten) angesetzt
werden. Vielmehr muss die Regulierungsbehörde die tatsächlichen Kosten
berücksichtigen. Diese setzen sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was die
Berücksichtigung der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bezugsgrundlage
voraussetzt, sowie den voraussichtlichen Kosten, welche gegebenenfalls aufgrund des
Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind,
98
so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86, 99, 109, 115, 117, 119,
154.
99
An diese Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den EuGH ist das erkennende
Gericht faktisch gebunden,
100
vgl.: v. d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die EU und zur Gründung
der EG, 6. Aufl., Rn. 92, 93 zu Art. 234 EG; Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag,
Kommentar, 4. Aufl., Rn. 61 zu Art. 234 EG; Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl., Rn 66
zu Art. 234 EG; Streinz/Ehricke, EUV/EGV, Kommentar, Rn. 67 zu Art. 234 EG.
101
Soweit die Beklagte demgegenüber die Auffassung vertritt, der EuGH habe den
nationalen Regulierungsbehörden freigestellt, bei der Ermittlung des Investitionswerts
ausschließlich auf Wiederbeschaffungswerte abzustellen, verkennt sie den Inhalt dieses
Urteils, insbesondere die dortigen Ausführungen unter Rn. 115, 119 und 154. Blieben
die historischen Kosten außer Betracht, würde der Zweck der Kostenorientierung
verfehlt. Die marktmächtigen Betreiber sollen damit nämlich verpflichtet werden, ihre
Preise an den "bei der Herstellung" der Teilnehmeranschlüsse "entstandenen" Kosten
zu orientieren, wobei sie mit diesen Preisen einen angemessenen Gewinn erzielen
müssen, um die langfristige Weiterentwicklung und Verbesserung der vorhandenen
Telekommu- nikationsinfrastrukturen zu ermöglichen,
102
so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 69.
103
Die Vorgehensweise der Regulierungsbehörde entspricht aber nicht diesen Vorgaben,
da deren Berechnung des Investitionswerts ausschließlich vom
Wiederbeschaffungswert, also von den - im Zeitpunkt der Genehmigung - aktuellen
Kosten ausgeht. Ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheids vom 8.
Februar 1999 (S. 25, 33) errechnet sie den Investitionswert von 1.729,- DM für die
Haupt-Zugangsvariante CuDA 2Dr sowie die nicht bezifferten Investitionswerte der
anderen Zugangsvarianten (S. 25) aufgrund des WIK-Modells. Wie das WIK in seinem
Referenzdokument vom 2. November 1998 (BA IX 4097 Rückseite und 4103
Wiederbeschaffungspreisen. Zwar errechnet dieses Institut den Investitionswert mit
1.161,50 DM (BA IX 4113 und 4117 ) und in seinem Nachtrag vom 20.
November 1998 mit einem wiederum anderen Wert (BA X 4760). Doch ändert dies
nichts an dem grundsätzlichen Ansatz der Kalkulation ausschließlich auf
Wiederbeschaffungsbasis. Das zeigt sich auch daran, dass in den "in-camera"
vorgelegten Erläuterungen der Beklagten (Sonderband 1 für In-Camera-Verfahren, S. 21
ff) nichts dafür ersichtlich ist, dass die Regulierungsbehörde die Investitionen etwa für
damals schon vorhandene Kabelkanäle, Kabel, Schächte und bereits durchgeführte
Tiefbauarbeiten abweichend vom WIK-Ansatz auf "historischer" Preisgrundlage ermittelt
und auf dieser Basis den höheren Wert von 1.729,- DM errechnet hätte.
104
Soweit die Beklagte sinngemäß einwenden lässt, dass die Ermittlung historischer
Herstellungs- und Anschaffungskosten eines ehemals staatsmonopolistischen
Betriebes wie der Beigeladenen nicht, jedenfalls nicht innerhalb der zur Verfügung
stehenden Zeit, möglich gewesen sei, verkennt sie, dass die rechtlichen Erfordernisse
der Kostenorientierung nicht zur Disposition der Regulierungsbehörde stehen.
Abgesehen davon hätten nicht mehr konkret ermittelbare historische Anschaffungs- und
Herstellungskosten notfalls durch sachverständige Schätzungen ermittelt und dem WIK-
105
Gutachten zugrunde gelegt werden können. Dass dies nicht unmöglich war, zeigt sich
nicht zuletzt daran, dass anlässlich der Privatisierung der Beigeladenen eine den
gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Eröffnungsbilanz ( § 5
Postumwandlungsgesetz ) erstellt werden konnte.
Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen des vorliegenden
Anfechtungsrechtsstreits gegen die Genehmigung der monatlichen
Überlassungsentgelte einen den oben genannten Vorgaben entsprechenden
Investitionswert zu ermitteln oder ermitteln zu lassen. Denn dies liefe nicht nur darauf
hinaus, in unzulässiger Weise die gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 erforderliche
Begründung der angefochtenen Bescheide in einem wesentlichen Punkt von Amts
wegen auszutauschen. Es wäre auch nicht mit dem Grundsatz vereinbar, dass im
Anfechtungsrechtsstreit von der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung
bestehenden Sachlage auszugehen ist, wofür hier zudem spricht, dass die
telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf einem gemäß §§ 73 bis 75 TKG
1996 formalisierten Beschlusskammerverfahren beruht.
106
Sind somit die Kapitalkosten allein wegen Zugrundelegung eines zu hoch bemessenen
Investitionswerts zu Lasten der Klägerin rechtswidrig, kann - und muss aus
prozessökonomischen Gründen - dahingestellt bleiben, ob der Ansatz der Kapitalkosten
auch an weiteren von der Klägerin gerügten Rechtsmängeln (Zinssatz und
Abschreibungszeiträume) leidet. Allerdings sei darauf hingewiesen, dass in der
bisherigen Rechtsprechung der Zinssatz von real 8,75 % im Ergebnis nicht beanstandet
wurde,
107
vgl.: VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 -1 K 7903/01-, vom 17. Februar 2005 -1 K
8312/01-, vom 7. Juli 2005 -1 K 10240/02-; OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005
-13 A 1937/04- .
108
Die Rechtswidrigkeit des Kapitalkostenansatzes beeinträchtigt die in Rede stehende
Entgeltgenehmigung insgesamt, da Überlassungsentgelte, welche auf nicht zutreffend
ermittelten Kapitalkosten beruhen, sich nicht an den KeL orientieren. Unter diesen
Umständen ist es ferner nicht entscheidungserheblich und bleibt daher ebenfalls offen,
ob und inwieweit außer den Kapitalkosten auch die weiteren von der Klägerin
angegriffenen Entgeltanteile, mit denen Betriebs- und Mietkosten, Produkt- und
Angebotskosten, annualisierte Produktlebenszykluskosten und Gemeinkosten erfasst
werden sollen, zu beanstanden sind.
109
Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich auch
in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn wenn - wie oben ausgeführt
- in Bezug auf die Anschaffung und Herstellung der TAL die historischen Kosten
maßgeblich sind, dann sind darin die seitdem bereits erfolgten Abschreibungen nach
der Definition des EuGH
110
vgl. Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86
111
berücksichtigt. Demzufolge muss ein richtig ermittelter Investitionswert niedriger
ausfallen als bei Berücksichtigung ausschließlich aktueller Kosten. Das bedingt
geringere Kapitalkosten und somit auch niedrigere Überlassungsentgelte als die hier
genehmigten.
112
2.3.3 Die Genehmigung einmaliger Entgelte für die Bereitstellung und Kündigung der
TAL ist einer eigenständigen rechtlichen Überprüfung zugänglich. Sie steht nicht in
untrennbarem Zusammenhang mit der Genehmigung der Überlassungsentgelte,
sondern kann auch nach deren Aufhebung in sinnvoller und rechtmäßiger Weise
bestehen bleiben,
113
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2008 -6 C 2.07-, juris, Rn. 36; Beschluss vom 2. Mai
2005 -6 B 6.05- juris, Rn. 8.
114
Beide Entgeltarten knüpfen an unterschiedliche Sachverhalte an und könnten daher
Gegenstand verschiedener Verwaltungsakte sein.
115
Die Genehmigung der einmaligen Entgelte verstößt nicht gegen die oben dargelegten
Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 i.V.m. § 3 TEntgV.
116
Der Regulierungsbehörde steht hinsichtlich der Prüfung, ob die Entgelte Aufschläge
enthalten, d.h. ob sie den durch die KeL-Orientierung markierten Preiskorridor
überschreiten, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.
Das ergibt sich aus der - auch insoweit faktisch bindenden - Rechtsprechung des EuGH,
117
vgl.: Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 155-159,
118
wonach der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der dem TAL-Betreiber
entstandenen und zu berücksichtigenden Kosten "weit reichende Befugnisse" zustehen.
Der Sinnzusammenhang, in dem die darauf bezogenen Urteilsausführungen und die
entsprechenden Vorlagefragen des erkennenden Gerichts stehen, macht deutlich, dass
mit der Formulierung "weit reichende Befugnisse" das gemeint ist, was im
innerstaatlichen Recht unter dem Begriff Beurteilungsspielraum verstanden wird. Dieses
Verständnis wird dadurch bestätigt, dass im vorgenannten EuGH-Urteil an anderer
Stelle
119
a.a.O., Rn. 44 und 116
120
ohne weiteres vom "Ermessen" bei der regulierungsbehördlichen Festlegung der
Berechnungsgrundlagen von Kostenbestandteilen die Rede ist. Nach ständiger
Rechtsprechung des EuGH
121
vgl.: Urteile vom 11. Juli 1985, 42/845, Slg. 1985, 2545, Rn. 34, vom 17. November
1987, 142/84, Slg. 1987, 4487, Rn. 62, vom 2. Oktober 2003, C-194/99 P,
(http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 78
122
hat behördliches Ermessen bei komplexen wirtschaftlichen Gegebenheiten zur Folge,
dass das Gericht die Überprüfung - vergleichbar dem Prüfungsprogramm bei
behördlichen Beurteilungsspielräumen nach rein innerstaatlichem Recht - darauf zu
beschränken hat, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die
Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und
ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein
Ermessensmissbrauch vorliegen.
123
Die Ermittlung der Kosten, die im Rahmen des Großunternehmens der Beigeladenen
auf einzelne Leistungen wie das Zurverfügungstellen der TAL entfallen, sowie deren
124
Beurteilung anhand des KeL-Maßstabs erfordern komplexe betriebswirtschaftliche
Überlegungen,
vgl. z.B. Gerpott/Winzer, K&R 2000, 521; Vogelsang, MMR 1998, 594
125
Die Beurteilungskriterien sind nämlich in § 3 Abs. 2 und 4 TEntgV allenfalls grob
umrissen und nach den Erfahrungen der Kammer
126
vgl. u.a. das im Verfahren 1 K 8003/98 eingeholte Sachverständigengutachten
127
auch betriebswirtschaftlich nicht so klar, dass sich die anstehenden Fragen durch
Sachverständigenbeweis eindeutig und zweifelsfrei beantworten ließen. Unter diesen
Umständen kann dahingestellt bleiben, ob sich ein eingeschränktes gerichtliches
Prüfungsprogramm nach Maßgabe der o.g. EuGH-Rechtsprechung dem
innerstaatlichen Telekommunikationsrecht auch ohne entsprechende ausdrückliche
Normierung entnehmen ließe,
128
generell bejahend für den Bereich der telekommunikationsrechtlichen Entgeltprüfung:
Koenig/Braun, MMR 2001, 563 (566-568); Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, Kommentar, Bd. 1, Rn. 8 zu § 24 und Rn. 30 zu § 27; Spoerr, in
Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Kommentar, 1. Aufl., Rn. 54-
61 zu § 24; Trute, in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, S. 857 (860-863);
verneinend: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A 1521/03-; v. Danwitz,
DVBl 2003, 1405; bejahend für Regulierungsverfügungen nach § 13 Abs. 1 TKG 2004:
BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 -6 C 42.06-, juris, Rn. 28, 31.
129
Die Entgeltgenehmigung weist keine prüfungsrelevanten Beurteilungsfehler auf.
130
(1) Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften ist weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.
131
(2) Die Begründung auf Seite 38 bis 40 des Bescheids vom 8. Februar 1999 enthält
zwar keine Angaben zum Rechenweg und zu den Einsatzgrößen z.B. für Stundensätze
und für die verschiedenen Prozesszeiten. Doch ist dies unschädlich.
132
Zwar ist nach § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
grundsätzlich zu fordern, dass in der Begründung die wesentlichen tatsächlichen
Gründe mitgeteilt werden. Doch gilt eine Ausnahme dann, wenn und soweit es sich
dabei um schützenswerte Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse (§ 30 VwVfG) handelt,
133
vgl. Henneke, in Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., Rn 18 zu § 39;
Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Aufl., § 39 Rn. 51;
U.Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7.
Aufl., § 39 Rn. 103.
134
In solchen Fällen reicht nämlich aus, dass die Gründe für die
Geheimhaltungsbedürftigkeit der maßgeblichen Umstände zumindest für das Gericht
erkennbar werden,
135
vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1982 -2 C 91.81-, BVerwGE 66, 39 (44); Urteil vom 21.
März 1986 -7 C 71.83-, BVerwGE 74, 115 (120); Urteil vom 20. Februar 1990 -1 C 42.83-
136
, BVerwGE 84, 375 (388, 389).
Dass es sich bei den hier fehlenden tatsächlichen Begründungselementen um
schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen handelt, hat das erkennende
Gericht auf der Grundlage der - nach Maßgabe der Rechtsprechung des BVerwG -
137
vgl. Beschluss vom 9. Januar 2007 -20 F 1.06-, BVerwGE 127, 282
138
"in camera" beigezogenen und verwerteten schriftlichen Erläuterungen der
Regulierungsbehörde vom 31. Juli 2007 überprüft und hinreichend bestätigt gefunden,
139
vgl. VG Köln, Beschluss vom 2. Juni 2008 -1 K 1823/99-, amtl. Abdruck S. 23.
140
(3) Aus der Bescheidbegründung in Verbindung mit den vorerwähnten Erläuterungen
ergibt sich ferner nichts dafür, dass der für die Genehmigung der einmaligen Entgelte
erhebliche Sachverhalt unzutreffend festgestellt worden wäre.
141
Was die Prozesszeiten angeht, hat bereits die Regulierungsbehörde entsprechend den
im Zeitpunkt des Bescheiderlasses allein vorliegenden ersten
Untersuchungsergebnissen des sog. IMST-Gutachtens vom 2. Februar 1999 (BA XII
5030-5039) erhebliche Abzüge von den Ansätzen der Beigeladenen vorgenommen,
insbesondere im Bereich des Auftragsmanagements. Dass darüber hinaus noch weitere
Abstriche geboten gewesen wären, lässt sich mit den vorliegenden umfangreichen
Unterlagen nicht hinreichend belegen. Auch bei den Stundensätzen sind falsche
Sachverhaltsannahmen weder hinreichend deutlich dargelegt noch sonst feststellbar.
142
(4) Im maßgeblichen Zeitpunkt (8. Februar 1999) lag weder eine "offensichtlich
fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts" noch "Ermessensmissbrauch" vor.
143
Diese Kriterien beschreiben den materiellen Bereich richterlicher Zurückhaltung im
Rahmen der Überprüfung "komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten". Sie stimmen
inhaltlich mit dem überein, was nach dem innerstaatlichen Rechtsverständnis in Fällen
mit Beurteilungsspielraum der nur eingeschränkten gerichtlichen Prüfung zugänglich ist:
Ob sich die Behörde bei der Beurteilung nicht an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe
gehalten und ob sie das Willkürverbot verletzt hat,
144
vgl. zuletzt: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 -3 C 8.06-, BVerwGE 129, 27 Rn.38
m.w.N. .
145
Ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Erläuterungen hat die
Regulierungsbehörde die jeweiligen Kosten (Einzel- und Gemeinkosten) für die
verschiedenen Prozesse der Neuschaltung und Übernahme in den beteiligten Ressorts
der Beigeladenen ( Auftragsmanagement, BereitstellungsService, Bereitstellung TN
Berechnung ( BA X 4312; XII 4933-4969, 4965, 4976, 4989, 5035, 5045; Sonderband 1
für In-Camera-Verfahren, S. 27, 37, 39 ) stellen - wie im Beschluss der Kammer vom 2.
Juni 2008 -1 K 1823/99- ausgeführt - schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der
Beigeladenen dar und dürfen daher auch nicht in der Urteilsbegründung offenbart
werden. Dass die von der Regulierungsbehörde berücksichtigten Prozesszeiten trotz
der vorgenommenen erheblichen Abzüge von den Antragsangaben der Beigeladenen
immer noch jenseits dessen liegen, was damals gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV für die
146
Leistungsbereitstellung notwendig war, lässt sich - jedenfalls - nicht mit offensichtlicher
Gewissheit annehmen. Ebenso wenig kann von einer missbräuchlichen Beurteilung,
einer Verletzung allgemein gültiger Wertungsmaßstäbe oder einer Verletzung des
Willkürverbots die Rede sein.
Dem steht nicht entgegen, dass in späteren Perioden erheblich niedrigere einmalige
Entgelte genehmigt wurden. Zum einen kommt es nur auf den Zeitpunkt der
behördlichen Entscheidung an; zum anderen sind im Hinblick auf den von der
Beigeladenen zunehmend stärker erfahrenen Regulierungsdruck erhebliche
Effizienzsteigerungen bei den hier einschlägigen Übernahme-, Neuschaltungs- und
Kündigungsverarbeitungsprozessen durchaus denkbar (BA X 4501).
147
Soweit ferner über dem eigentlichen Marktniveau liegende Stundensätze in die
Berechnung eingeflossen sind, ist dagegen gemäß § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV nichts
einzuwenden, da diese Mehrkosten der Beigeladenen auf rechtlicher Verpflichtung
beruhten. Die Beamtengehälter gehen auf zwingendes Besoldungsrecht zurück, die
Angestelltengehälter und Arbeitslöhne auf im Ergebnis ebenfalls verbindliche
Tarifverträge.
148
Der Einwand, für die Variante der Übernahme der TAL durch einen anderen alternativen
Netzbetreiber dürfe wegen geringerer Kosten nur ein niedrigeres Kündigungsentgelt
genehmigt werden, greift ebenfalls nicht durch. Die Beigeladene hat auf Nachfrage des
Gerichts nachvollziehbar dargelegt, dass im Genehmigungszeitpunkt die TAL und die
Telefonanschlüsse in unterschiedlichen Bestandsführungssystemen geführt worden
seien und eine Zusammenfassung technisch aufwendig und daher kurzfristig nicht
möglich gewesen sei; die Umstellung habe erst etwa im Jahre 2003 erfolgen können.
Der Wechsel eines TAL-Kunden von einem zum anderen Wettbewerber erfordere
sowohl eine Aufhebung der bisherigen Schaltung als auch eine Neuschaltung am
Hauptverteiler. Im Jahre 1999 seien diese Schaltvorgänge noch getrennt zugeordnet
worden, d.h. die Aufhebung dem abgebenden und die Neuschaltung dem
aufnehmenden Wettbewerber. Unter diesen Umständen ist es nicht offensichtlich, dass
die auf die Aufhebung der Schaltung entfallenden Kosten bereits damals im
Übernahmeentgelt des neuen alternativen Netzbetreibers zu berücksichtigen waren.
149
3. Der Klageantrag zu 2) ist unzulässig.
150
Zwar ist er statthaft, da es sich bei der Erklärung zum Grundangebot um einen
Verwaltungsakt handelt. Doch fehlt der Klägerin die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO),
da sie von diesem Verwaltungsakt nicht betroffen ist. Die Erklärung zum Grundangebot
bezieht sich nur auf künftige Zusammenschaltungsverhältnisse,
151
so: BVerwG, Teilurteil vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Buchholz 442.066 § 24
TKG Nr. 3.
152
Darunter fällt die Klägerin nicht, da sie im maßgeblichen Zeitpunkt mit der Beigeladenen
bereits einen TAL-Zugangsvertrag geschlossen hatte.
153
Soweit die Klägerin geltend macht, das Grundangebot beziehe sich auch auf diejenigen
Teile der genehmigten Entgelte, die über die vereinbarte Höhe hinausgingen, verkennt
sie den Regelungsgehalt des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996. Abgesehen davon kommt
es nach der zitierten Rechtsprechung auf die Unterscheidung zwischen bestehenden
154
und künftigen Zusammenschaltungsverhältnissen an, was nichts mit der Reichweite der
Entgeltvereinbarung zu tun hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Verhältnis des
Obsiegens und Unterliegens bemisst sich nach den auf die Klageanträge entfallenden
unterschiedlichen Streitwerten. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind
gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil diese einen Antrag gestellt und sich
daher einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
155
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §
709 Satz 1 ZPO.
156
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache ausgelaufenes Recht betrifft
und daher keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil nicht von einer
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten
Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, § 135 S. 2
i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.
157