Urteil des VG Köln vom 16.12.2002
VG Köln: aufschiebende wirkung, ablauf der frist, vollziehung, verfügung, unbewegliches vermögen, allgemeines verwaltungsrecht, bahn, aussetzung, interessenabwägung, verwaltungsakt
Verwaltungsgericht Köln, 11 L 2914/02
Datum:
16.12.2002
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
11. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
11 L 2914/02
Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom
5. Dezember 2002 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.
November 2002 (Az.: 00 00 00/00) wird wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
2. Der Streitwert wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.
I.
1
Die Beigeladene zu 1 ist ein konzessioniertes Eisenbahnunternehmen mit Sitz in der
Bundesrepublik Deutschland. Sie betreibt seit dem Jahr 2000 Personenverkehr im
Großraum Oldenburg und meldete am 15. April 2002 für die Relation Osnabrück-
Hannover täglich 12 Fahrten im zweistündigen Rhythmus (Trassen Nr. 00000-00000)
an.
2
Die Beigeladene zu 1 wurde von der Beigeladenen zu 2 Mitte Mai 2002 darauf
hingewiesen, dass diese Strecken nicht frei, sondern bereits von Unternehmen des E. -
Konzerns belegt seien. Die Antragstellerin hatte am 4. April 2002 statt einer früheren IR-
Verbindung für die Relation Osnabrück-Hannover 16 Trassen im vertakteten
Personenverkehr (IC) zwi- schen 6 und 20 Uhr angemeldet. Zwischen Löhne und
Minden sollten täglich vier ICE-Züge (Frankfurt-Köln-Berlin) und zwölf IC-Züge der Linie
00 (Köln-Dresden) verkehren.
3
Die Beigeladene zu 2 lehnte die Trassenbestellung der Beigeladenen zu 1 mit
Schreiben vom 20. Juni 2002 ab und nahm die Trassenangebote der Beigeladenen zu 2
an.
4
Die Beigeladene zu 1 übersandte der Antragsgegnerin am 4. Juni 2002 die Durchschrift
eines Briefes an die Beigeladene zu 2 mit Beschwerden über die Trassenvergabe und
schrieb, dass sie es "begrüßen" würde, wenn die Antragsgegnerin sich "kurzfristig
vermittelnd einschalten würde".
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Bei einem von der Antragsgegnerin angeregten Moderationsgespräch am 22. August
2002, zu dem die Antragstellerin nicht hinzugezogen war, erläuterte die Beigeladene zu
2, dass der Antragstellerin Vorrang zu gewähren sei, weil bereits vertraglich gebundene
Trassen vor Neuanmeldungen berücksichtigt würden und Verkehre mit größerem
Volumen vor Verfahren mit kurzem Laufweg und geringer Dichte Vorrang hätten. Ferner
bestehe ein Konflikt mit dem Schienenpersonennahverkehr (S-Bahn) der E. AG. Das
Gespräch führte nicht zu einer Einigung und die Beigeladene zu 1 erklärte, dass sie ihre
früheren Schreiben als Antrag nach § 14 Abs. 5 AEG verstanden haben wolle, falls eine
Vermittlung scheitere. Sie werde den Umfang des Antrages noch einmal deutlich
machen. Die Beigeladene zu 1 wies darauf hin, dass sie zur Vorbereitung der bestellten
Fahrten noch einigen Vorlauf brauche und dass eine Lösung spätestens im November
gefunden werden müsse. Die Antragsgegnerin verlangte von der Beigeladenen zu 2
detailliert Auskunft über die kollidierenden Trassenbestellungen und wies darauf hin,
dass sie ohne weitere Information nach Aktenlage entscheiden werde.
6
Die Beigeladene zu 2 wies mit weiteren Schreiben darauf hin, dass die Verschiebung
der S-Bahnstrecke nur unter Gefährdung des ganzen integralen S- Bahn-Systems
möglich sei. Bei Fernverkehrstrassen betrachte sie nicht den einzelnen Zug oder seine
Klassifizierung (IC oder IR), sondern die physikalische Trasse. Wenn diese gleich
bleibe, liege keine Vertragsänderung vor. Im übrigen habe sie die Prioritäten Abschnitt 2
(3) b und d ihrer "Allgemeinen Bedingungen für die Benutzung der
Eisenbahninfrastruktur der E. AG" vom 27. April 2001, Bundesanzeiger Nr. 000 S.
13179 - Allgemeine Nutzungsbedingungen (ABN) - zu Grunde gelegt.
7
Die Beigeladene zu 1 erklärte, ihre Züge hätten in Osnabrück Anschluss an die ICE-
Züge von und nach Berlin, Frankfurt und München und seien so ins Netz eingebunden.
Der Engpass zwischen Löhne und Seelze verfüge noch über Kapazitäten, denn die
Beigeladene zu 2 habe gerade für diesen Abschnitt zusätzliche Trassen für rund 40
Züge ab dem Fahrplanwechsel zugesagt. Das seien neuangemeldete Züge, die in
Richtung Hamm unterwegs seien. Zur Zeit der Cebit- Messe seien auf diesem
Streckenabschnitt zwischen 9 und 11 Uhr konfliktfrei zusätzliche Züge eingesetzt
worden.
8
Die Beigeladenen suchten in der folgenden Zeit gemeinsam weiter nach
Trassenalternativen auf der Strecke Osnabrück-Hannover.
9
Mit E-mail vom 21. Oktober 2001 teilte die Beigeladene zu 2 der Beigeladenen zu 1 mit,
dass Alternativen zur Trassierung Osnabrück-Hannover nicht bestünden. Die
Beigeladene zu 1 leitete dies an die Antragsgegnerin weiter. Auf Grund von
Telefongesprächen, über die kein Aktenvermerk existiert, ging die Antragsgegnerin ab
dem 30. Oktober 2002 davon aus, dass keine Einigung zwischen den Beteiligten
möglich war.
10
Die Antragsgegnerin unterrichtete die Beigeladenen von der Einleitung des
Infrastrukturzugangsverfahrens nach § 14 Abs. 5 EIBV, zog die Antragstellerin
hinsichtlich der Relation Osnabrück-Hannover mit Bescheid vom 5. November 2002 zu
dem Verfahren zu und bat die Antragstellerin bis zum 14. November um Auskunft,
welche Zeiten für welchen Zug die Antragstellerin auf der Strecke Osnabrück- Hannover
zwischen Löhne und Minden (Vorgänger ICE) ursprünglich bestellt habe und in wie weit
sich die Trassen inzwischen verschoben hätten. Ausserdem bat sie um Vorlage von
Kopien der Trassenanmeldungen. Die Antragstellerin bat am 14. November 2002 um
11
Fristverlängerung, sah am 20. November 2002 die Verwaltungsakten ein und legte der
Antragsgegnerin am 28. November 2002 42 Anmeldungen (Bl. 359 - 427 der Beiakte)
vor.
Mit Teilbescheid vom 29. November 2002, zugestellt am 4. Dezember 2002, erließ die
Antragsgegnerin folgende, auch an die Antragstellerin adressierte Verfügung:
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"Die Beigeladene zu 2 wird verpflichtet, das Höchstpreisverfahren gem. § 4 Abs. 5 Sätze
2 und 3 EIBV für die Vergabe der streitbefangenen Trassen auf der Relation Osnabrück-
Hannover durchzuführen.
13
Die Beigeladene zu 2 hat hierzu bis zum 4. 12. 2002 die betroffenen
Verfahrensbeteiligten zur Abgabe eines über dem im Verzeichnis der Entgelte für die
Benutzung der Eisenbahninfrastruktur liegenden Angebots aufzufordern ...... und den
betroffenen Verfahrensbeteiligten vorzuschlagen...die im Höchstpreisverfahren
abzugebenden Angebote... an die Antragsgegnerin zu übersenden.
14
Sollte der Behörde mindestens ein Angebot zugehen, findet der Termin für die
Kenntnisnahme der Angebote am 5. Dezember 2002, 14.00 Uhr ....statt."
15
Außerdem ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung dieser Maßnahme an.
Der Bescheid wurde der Antragstellerin vorab als E-mail zugesandt.
16
Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass auch die Trassenbestellungen
der Antragstellerin als Neuanmeldung anzusehen und mit den Bestellungen der
Beigeladenen zu 1 als vertaktete Verkehre gleichrangig seien. Die Prioritätenregelung
der Beigeladenen zu 2 sei nicht anwendbar, weil der Takt des neuen IC-Verkehrs
gegenüber dem des entfallenden IR-Verkehrs um eine Stunde verschoben sei. Die
Trasse sei deshalb im Höchstpreisverfahren zu vergeben.
17
Gegen den Bescheid legte die Antragstellerin am 5. Dezember 2002 Widerspruch ein
und beantragte bei der Antragsgegnerin die Aussetzung der Vollziehung. Diesen Antrag
lehnte die Antragsgegnerin ab.
18
Die Antragstellerin hat am 4. Dezember 2002 bei Gericht die Aussetzung der
Vollziehung beantragt. Sie ist der Ansicht, dass das Verfahren nach § 14 Abs. 5 AEG
jetzt nicht mehr durchgeführt werden dürfe, weil die 6- bzw. 10-Wochenfrist verstrichen
sei. Nach Ablauf der Frist sei ein Antrag auf Durchführung des Zugangsverfahrens
abzulehnen. Der Eingriff der Behörde in die privatrechtliche Vertragsgestaltung stelle
eine Ausnahme dar, die nur in engen Grenzen zulässig sei. Die Frist sei als
Ausschlussfrist anzusehen und diene auch dem Schutz der Unternehmen, die eine
Trasse erhalten hätten. Die Antragsgegnerin könne nicht in letzter Minute in bestehende
Nutzungsverträge eingreifen, da die Betroffenen Planungssicherheit brauchten. Im
übrigen könne die Beigeladene zu 1 die angebotene Verbindung ohnehin nicht mehr bis
zum Fahrplanwechsel anbieten. Ein sinnvolles Angebot könne im Höchstpreisverfahren
selbst innerhalb der kurzen Frist von vier Arbeitstagen nicht abgegeben werden, weil
dazu eine genaue Kostenkalkulation und eine unternehmerische Entscheidung
notwendig seien. Auf der Trasse der Linie 00 verkehrten täglich acht Zugpaare der
wichtigen Ost- West-Verbindung zwischen Köln/Dortmund und Berlin/Dresden im
Zweistundentakt. Der Engpass westlich von Hannover sei minutiös ausgereizt. Wenn
ein weiterer Verkehr dazu komme, müsse in Hannover eine Bahnsteigkante frei
19
gemacht werden und die Verbindung Dresden-Köln in Braunschweig enden, was für die
Kunden wegen der fehlenden Anschlüsse uninteressant sei.
Bei Auswirkungen auf die Linie 00 (Berlin-Amsterdam) seien internationale
Vereinbarungen gefährdet. Da nach dem neuen Fahrplansystem bereits 12.000
Fahrkarten verkauft seien, könnten erhebliche Regressansprüche auf die Antragstellerin
zukommen.
20
Die Antragstellerin beantragt,
21
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 29. November 2002 wieder herzustellen.
22
Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen stellen keine Anträge.
23
Die Antragsgegnerin stellt klar, dass in dem Bescheid vom 29. November 2002 der
Konflikt mit der S-Bahn (E. ) nicht behandelt worden sei. Deshalb sei der Bescheid auch
nur als Teilbescheid bezeichnet worden. Dieser Konflikt entfalle, wenn für die übrigen
Trassen das Höchstpreisverfahren durchgeführt werde.
24
Die Beigeladene zu 1 weist darauf hin, dass der Antragstellerin der Konflikt schon durch
verschiedene Pressemitteilungen vom September 2002 und eine Mitteilung an den
Vorstandsvorsitzenden der E. AG vor der förmlichen Hinzuziehung durch die
Antragsgegnerin bekannt gewesen sei.
25
Die Beigeladene zu 2 ist der Ansicht, dass die Frist zur Durchführung des
Verwaltungsverfahrens abgelaufen, das Höchstpreisverfahren in der kurzen Zeit bis
Fahrplanbeginn nicht durchführbar sei und der Trassenkonflikt mit der S-Bahn nicht
gelöst werde.
26
Im Höchstpreisverfahren gab die Beigeladene zu 1 ein Gebot für die gesamte Strecke
Osnabrück-Hannover ab, wobei sie darauf hinwies, dass lediglich der Teilabschnitt
Löhne-Hannover streitig sei. Da eine Vorlaufzeit von 5 Monaten üblich sei, strebe sie
eine Aufnahme des Betriebes zum Frühsommer 2003 an. Vorher sei dies nicht
realisierbar. Sie wies im übrigen darauf hin, dass sie das Verfahren für diskriminierend
halte, weil die Antragstellerin als Bieterin und die Beigeladene zu 1 als vergebende
Stelle nicht voneinander unabhängig seien und die Gefahr des Zusammenwirkens
bestehe.
27
Die Antragstellerin gab in erster Linie ein Gebot für den Streckenabschnitt Löhne-
Hannover ab, der von den Zügen der Linie 00 tatsächlich genutzt wird und nur
vorsorglich unter Protest ein Gebot für die ganze Strecke Hannover-Osnabrück bzw. für
die gesamten Laufwege der Züge (Berlin/Dresden/Magdeburg-Dortmund/Köln). Sie
wies darauf hin, dass die Züge der Linie 00 ab Löhne die Kursbuchstrecke 370 über
Herford und Bielefeld benutzten. Die Kursbuchstrecke 375 werde von den Zügen der
Linie 00 benutzt, zu denen nach ihrem Kenntnisstand kein Trassenkonflikt bestehe.
28
Die Antragsgegnerin stellte fest, dass die Beigeladene zu 1 für die Strecke Hannover-
Osnabrück das höchste Gebot abgegeben hat. Sie hat die Beigeladene zu 2 mit
Bescheid vom 9. Dezember 2002 aufgefordert, einen Trassennutzungsvertrag mit der
Beigeladenen zu 1 abzuschließen.
29
Die Kammer hat am 13. Dezember 2002 einen Erörterungstermin durchgeführt. In
diesem Termin hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung ihres Bescheides vom
29. November 2002 bis zu dem Zeitpunkt ausgesetzt, den die Beigeladene zu 1 als
Datum der möglichen Verkehrsaufnahme anzeigt, spätestens bis zum 15. Januar 2003.
Die Beigeladene zu 1 erklärte, dass sie den Betrieb in der nach § 4 Abs. 7 EIBV
vorgesehenen Frist aufnehmen könne.
30
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakten, die Akten der Verfahren 11 L 2856/02 und 11 L 2990/02 und die zu
diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen, die Gegenstand der
Erörterung gewesen sind.
31
II.
32
Der Antrag ist zulässig und begründet.
33
Das Verwaltungsgericht ist örtlich zuständig; das Gericht geht mit den von den
Beteiligten davon aus, dass sich die Streitigkeit nicht auf unbewegliches Vermögen oder
ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis bezieht.
34
Die im Erörterungstermin vom 13.12.2002 ausgesprochene vorübergehende
Aussetzung der Vollziehung diente lediglich dazu, dem Gericht eine Entscheidung auch
nach dem Fahrplanwechsel am 15. Dezember 2002 zu ermöglichen, lässt angesichts
der notwendigen Vorlaufzeit der Beigeladenen zu 1 selbst die Eilbedürftigkeit des
Verfahrens aber nicht entfallen.
35
Der Antrag ist auch begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene
Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Das öffentliche Interesse
und das Interesse der Beigeladenen zu 1 an der sofortigen Vollziehung des Bescheides
haben hinter dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der Vollziehung verschont
zu bleiben, zurückzutreten. Denn bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung ist
der Bescheid vom 29. November 2002 rechtswidrig.
36
Die angefochtene Verfügung beruht auf § 14 Abs. 5 des Allgemeinen
Eisenbahngesetzes vom 27. Dezember 1993, BGBl. I S. 2378, in der Fassung vom 21.
Juni 2002, BGBl. I S. 2191 - AEG -. Diese Vorschrift weist dem Eisenbahnbundesamt für
den Fall des Nichtzustandekommens einer vertraglichen Vereinbarung über die
Benutzung einer Infrastruktur eine Vermittlerrolle zu, die Anordnungen über die
Vertragsgestaltung oder Vertragsersetzung zwischen dem Infrastrukturunternehmen und
dem Verkehrsunternehmen erlaubt. § 14 Abs. 5 AEG setzt damit Art. 30 der Richtlinie
2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001, ABl. L
75 vom 15. März 2001, S. 29ff. - RL 2001/14/EG - um. Diese Richtlinie ersetzt die
Richtlinie 95/19 des Rates vom 19. Juni 1995, Abl. Nr. L 143 vom 27. 6. 1995, S. 75 ff.
37
Auf Grund von § 14 Abs. 5 AEG kann, anders als bei der allgemeinen Aufsicht nach
dem neu eingefügten § 14 Abs. 3a AEG,
38
- vgl. BT-Drucksache 14/6929, S. 12 -
39
auch in die schon mit anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen geschlossenen
40
privatrechtlichen Nutzungsverträge eingegriffen werden. Ähnlich wie die
Regulierungsbehörde im Bereich der Telekommunikation fördert und sichert das
Eisenbahnbundesamt einen adäquaten Netzzugang im Interesse aller Benutzer mit dem
Ziel des größtmöglichen wirtschaftlichen Nutzens für die Betreiber und dem
größtmöglichen Nutzen für die Endbenutzer. Einzelheiten des Verfahrens sind in der
Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung vom 17. Dezember 1997, BGBl. I S.
3153 - EIBV - geregelt. Eine neue EIBV, die die Regelungen der bis zum 15. März 2003
umzusetzenden RL 2001/ 14/EG in das nationale Recht übernimmt, besteht noch nicht.
Der hier auf Grund von § 14 Abs. 5 AEG erlassene Verwaltungsakt ist allerdings nicht
hinreichend bestimmt.
41
Nach § 37 Abs. 1 VwVG muss ein Verwaltungsakt so klar und deutlich sein, dass der
Adressat erkennen kann, was durch den Bescheid geregelt wird und welche
Auswirkungen der Bescheid für ihn hat. Dabei können in entsprechender Anwendung
des § 133 BGB zwar die Begründung und sonstige Umstände, die den Beteiligten
bekannt sind, zur Auslegung herangezogen worden. Gerade im Bereich der
Eingriffsverwaltung muss aber für den Adressaten aus der Verfügung selbst klar
erkennbar sein, welche Handlungen oder Unterlassungen von ihm gefordert werden.
Dieser tragende Grundsatz des Verwaltungshandelns ist seit jeher betont worden.
42
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.1992 - 1 C 36/89 -, Buchholz 451.45 § 16 GewO Nr. 8 =
DVBl. 93, S. 1220; Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. § 41 II 5,
Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 37 Anm. 23.
43
Dementsprechend muss bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten deutlich
erkennbar sein, welche Verträge oder Rechtsverhältnisse - wie z. B. die
Eigentumsverhältnisse bei der Enteignung oder Umlegung - auf welche Art und Weise
umgestaltet werden.
44
Vgl. BGH, Urt. vom 01.02.1982 - III ZR 93/90 -, NJW 1982, S. 2179.
45
Diesen Anforderungen genügt die Verfügung der Antragsgegnerin vom 29. November
2002 nicht. Der Bescheid enthält kein unmittelbar an die Antragstellerin gerichtetes
Gebot oder Verbot, sondern nur die Aufforderung an die Beigeladene zu 2, für die
Vergabe der streitbefangenen Trassen das Höchstpreisverfahren durchzuführen. Damit
bleibt unklar, ob die Beigeladene zu 2 nun den mit der Antragstellerin geschlossenen
Vertrag kündigen muss und die Antragstellerin ihre Züge bis zum Zugang und
Wirksamwerden einer Kündigung rollen lassen darf - für diese Art der Auslegung spricht
der Wortlaut der Verfügung, die nichts zu dem im Juni geschlossenen privatrechtlichen
Vertrag zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 sagt und keinerlei
Aussage über die Rechtsfolgen des Höchstpreisverfahrens enthält - oder ob
andererseits der Bescheid selbst unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung hat und
der Vertrag der Beigeladenen zu 2 mit der Antragstellerin über die Trassenvergabe mit
Wirksamwerden des Bescheides als bedingt aufgelöst gilt. Letzteres wollte die
Antragsgegnerin nach ihrer Erklärung im gerichtlichen Erörterungstermin anordnen.
Dies kommt aber in der Verfügung mit keinem Wort zum Ausdruck und ist auch durch
Auslegung nicht zweifelsfrei zu ermitteln. Auf dieser von der Antragsgegnerin gewollten
privatrechtsgestaltenden Wirkung beruht aber jedenfalls die Antragsbefugnis der
Antragstellerin.
46
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, - 6 C 8.01 -, S. 10 ff. der Ausfertigung.
47
Aus dem Bescheid ist außerdem nicht zu erkennen, für welche Strecke genau das
Höchstpreisverfahren angeordnet ist. Die Züge der Linie 00 der Antragstellerin benutzen
nicht den ganzen Fahrweg Hannover-Osnabrück, sondern biegen in Löhne ins
Ruhrgebiet ab, so dass nur der Abschnitt Löhne-Hannover gemeinsam benutzt werden
muss. Der Bescheid spricht von "streitbefangenen Trassen". Zugtrasse ist nach § 2 Abs.
1 EIBV der Teil der Eisenbahninfrastruktur, der benötigt wird, um eine bestimmte
Zugfahrt auf einer bestimmten Strecke innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zu
durchfahren. d. h. die Trassen der von der Beigeladenen zu 1 angemeldeten Züge sind
der ganze Laufweg Osnabrück-Hannover und die Trassen der Züge der Antragstellerin
sind die ganzen Laufwege Dresden-Köln usw. Aus dem Bescheid ist deshalb nicht zu
erkennen, ob das Angebot für den Bereich Osnabrück- Hannover, Löhne-Hannover oder
Dresden-Köln usw. abgegeben werden muss. Diese Unsicherheit kommt auch in den
Geboten zum Ausdruck, wobei die Beigeladene zu 1 zwar ein Gebot für die ganze
Strecke Osnabrück-Hannover abgab, aber gleichzeitig darauf hinwies, dass eigentlich
nur ein Teil der Strecke streitbefangen sei. Die Antragstellerin gab für jede Zugtrasse
drei Gebote ab, d.h. für jede Auslegungsmöglichkeit ein Gebot. Bei solchen
Unsicherheiten ist eine sinnvolle Preiskalkulation gerade bei Zügen mit langen
Laufwegen unabhängig von der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht möglich,
so dass die Verfügung auch insoweit unbestimmt war.
48
Es ist außerdem zweifelhaft, ob das Infrastrukturverfahren hier den Anforderungen des §
14 Abs. 5 AEG entsprach, ob Verfahrensvorschriften verletzt wurden und ob und wie
sich dies auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Denn nicht nur das
Infrastrukturunternehmen, sondern auch die Aufsichtsbehörde ist verpflichtet, ein faires
und nicht diskriminierendes Verfahren durchzuführen und die widerstreitenden
Interessen der Beteiligten sachgerecht abzuwägen.
49
Verwaltungsverfahren sind nach § 10 VwVfG an sich nicht förmlich, aber § 14 Abs. 5
AEG stellt i. V. mit § 22 VwVfG als Sonderregelung höhere Anforderungen. Das
Infrastrukturverfahren setzt einen Antrag voraus und soll nicht länger als sechs bzw. mit
Verlängerung zehn Wochen dauern (§ 14 Abs. 5 S. 2 und 3 AEG). Nach § 13 Abs. 2
VwVfG ist der notwendig zu Beteiligende vom Verfahren zu benachrichtigen oder auf
Antrag hinzuzuziehen. Das ist nicht nur ein Gebot der Rechtstaatlichkeit im Interesse
des Hinzuzuziehenden, sondern dient auch dem öffentlichen Interesse an einer
sachgerechten Entscheidungsvorbereitung. Die Pressemitteilungen vom September
2002 und die Konzernverflechtung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen
zu 2 machen eine selbständige Hinzuziehung der Antragstellerin nicht überflüssig.
Denn die einzelnen Unternehmen sind selbständige juristische Personen, deren
Tagesgeschäft nicht immer über die Konzernspitze läuft, und von der Antragsgegnerin
auch als solche zu behandeln.
50
Hier ist die Antragsgegnerin zunächst ohne Antrag nach § 14 Abs. 5 AEG tätig
geworden. Denn die Schreiben der Beigeladenen zu 1 vom 3./4. Juni 2002 waren
zunächst nicht als Antrag, sondern nur als Anregung angesehen worden. Im August ist
dann ein aufschiebend bedingter Antrag gestellt worden, wobei unklar ist, wann die
Bedingung, das Scheitern der Vermittlung, eingetreten ist. Die Antragsgegnerin ging
nach ihrer Erklärung im gerichtlichen Erörterungstermin seit dem 30. Oktober 2002 auf
Grund der E-mails vom 21. Oktober 2002 und der anschließenden Telefongespräche
davon aus, dass nun ein unbedingter Antrag vorlag. Über diese Gespräche existiert kein
51
Aktenvermerk, so dass der Zeitpunkt der Antragstellung nicht eindeutig ist.
Die Antragsgegnerin hat einen Teil der Betroffenen bis Oktober angehört, die
Antragstellerin als unmittelbar Betroffene an diesem Vermittlungsverfahren aber nicht
beteiligt und auch zu dem Moderationsgespräch vom 22. August 2002 nicht
hinzugezogen. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus bereits im September einen
Verwaltungsakt mit Zwangsgeldandrohung angekündigt, um die von der Beigeladenen
zu 1 geplanten Fahrten vorsorglich in das Kursbuch aufnehmen zu lassen, d. h. zu
einem Zeitpunkt, als das Verfahren nach § 14 Abs. 5 AEG mangels Antragstellung noch
nicht begonnen hatte und die Antragstellerin noch nicht hinzugezogen war.
52
Die Entscheidung ist hier im übrigen auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die
Antragsgegnerin nach dem Vermerk über das Moderationsgespräch vom 22. August
2002 nur die Beigeladene zu 1 gefragt hat, ob diese bei einer späten Entscheidung
noch ausreichend Zeit zur Aufnahme des geplanten Verkehrs habe, und die
organisatorischen Erfordernisse der Antragstellerin vor dem Erlass ihrer Verfügung vom
29. November 2002 weder erfragt noch ermittelt hat und diese Erfordernisse ihrer
Entscheidung über den notwendigen Zeitpunkt und die Zumutbarkeit eines so späten
Eingriffs in ein bestehendes Vertragsverhältnis nicht zu Grunde gelegt hat.
53
Unabhängig vom Verfahren ist auch inhaltlich fraglich, ob hier eine ermessensfehlerfreie
Entscheidung vorliegt.
54
Dabei ist zu prüfen, ob die von der Beigeladenen zu 2. angewandten
Konstruktionsprioritäten in Abschnitt 2 Ziff. 3 der ABN diskriminierend sind. Das AEG
und die EIBV enthalten bis auf den Hinweis auf den vertakteten Verkehr und das
Diskriminierungsverbot kaum Maßstäbe dafür, nach welchen sachlichen
Gesichtspunkten bei konkurrierenden Trassenanträgen zu entscheiden ist. Auch die
Antragsgegnerin geht aber davon aus, dass nicht jeder Trassenkonflikt ausserhalb des
Personennahverkehrs durch das Höchstpreisverfahren zu lösen ist, sondern nur dann,
wenn gleichartige Verkehre miteinander konkurrieren. Ob bei der Bestimmung der
Gleichartigkeit nur auf die in § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG ausdrücklich erwähnten
Unterscheidungs- merkmale der Taktgebundenheit oder der Vernetzung abgestellt
werden kann oder ob auch weitere Unterscheidungsmerkmale wie die gleichmäßige
Berücksichtigung der Verkehrsarten, die Länge der Gesamtverbindung, die Art der zu
befördernden Güter oder die Dauer der Vertragsbindung berücksichtigt werden können,
ist streitig.
55
Bei der Entgeltfestsetzung hat das OVG Münster entschieden,
56
- vgl. Beschluss vom 25. 8. 2000, - 20 B 959/00 -
57
dass das Eisenbahnbundesamt die unternehmerischen Festsetzungen des
Infrastrukturunternehmens als Grundlage seiner Entscheidungen nehmen muss. Auch §
3 Abs. 1 Ziff. 1 EIBV verweist allgemein auf "sachlich gerechtfertigte" Unterscheidungen
und Art. 22 und 24 der RL 2001/14/EG sehen vor, dass der Infrastrukturbetreiber selbst
Nutzungsbedingungen und - sachgerechte - Vorrangkriterien festlegen kann.
58
Die unternehmerischen Festsetzungen der Beigeladenen zu 2 in den Allgemeinen
Nutzungsbedingungen kann und muss die Antragsgegnerin allerdings an den
normativen Regelungen messen. Diskriminierend sind Unterscheidungen, die das
59
Gleichheitsgebot verletzen. Gleiches muss gleich und Verschiedenes seiner Eigenart
entsprechend behandelt werden. Mit Rücksicht darauf erscheint es aber nicht von vorne
herein sachwidrig, längerfristige vertragliche Bindungen in gewissem Umfang zu
berücksichtigen. Trotz des Gebotes der Wettbewerbsförderung sehen auch Art. 13 Abs.
2 Satz 2 und 17 der RL 2001/14/EG die Berücksichtigung von längerfristigen
Rahmenverträgen vor, um den nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 Satz 3 "legitimen
kommerziellen Erfordernissen" der Antragsteller entgegenzukommen.
Diese Fragen sind ebenso wie die Frage, ob eine stärkere Beteiligung der neuen
Wettbewerber bei der Fahrplanerstellung notwendig ist und die Struktur der E. als
Holdinggesellschaft sachgerecht ist,
60
vgl. Ronellenfitsch, Die Umsetzung des Eisenbahnstrukturpakets, DVBl. 2002, S. 657,
61
allenfalls im Hauptsacheverfahren oder vom Gesetz- oder Verordnungsgeber zu
entscheiden. Angesichts dieser Fragen wird aber deutlich, dass die Antragstellerin hier
nicht in grob sachwidriger Weise bevorzugt wurde, sondern die Beigeladene zu 2 nur
ihre allgemeinen - möglicherweise überprüfungsbedürftigen - Vergabegrundsätze
angewendet hat. Um so weniger bestand im vorliegenden Fall die Notwendigkeit,
unmittelbar vor dem Fahrplanwechsel in die Rechte der Antragstellerin einzugreifen.
62
Aber auch die Interessenabwägung im übrigen, unabhängig von der rechtlichen
Bewertung, führt zur Aussetzung der Vollziehung.
63
Der Antragstellerin war zwar durch Presseveröffentlichungen generell die Existenz
eines Nutzungskonfliktes bekannt, sie hat aber erst durch Akteneinsicht ihres
Bevollmächtigten am 20. November 2002 erfahren, welche der 42 von ihr für die Strecke
angemeldeten Trassen konkret betroffen waren, zumal auch ein Konflikt mit der S-Bahn
bestand. Sie hatte damit wenig Zeit, die Organisation des Verkehrs zu ändern und alle
Anschlüsse auf die veränderten Bedingungen umzustellen. Da die Linie 00 eine
durchgehende Ost-West-Verbindung darstellt, hat der Wegfall dieser Linie
Auswirkungen auf viele andere Verbindungen und betrifft sehr viele Reisende. Das zeigt
sich schon an der Zahl der bereits verkauften Fahrkarten, die sich auf Grund des neuen
Preissystems zum Teil auch auf bestimmte Züge und nicht nur auf bestimmte
Verbindungen beziehen.
64
Demgegenüber erscheinen die Interessen der Beigeladenen zu 1 auf Erweiterung ihres
bisherigen Verkehrs weniger schwerwiegend. Denn dabei wird nicht in bereits
bestehende Verträge eingegriffen, auf deren Bestand die Antragstellerin und auch Dritte
vertrauten, sondern ein Angebot erweitert, auf das sich zunächst noch niemand
eingestellt hatte.
65
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene zu 1 durch die späte
Antragstellung die späte Entscheidung der Antragsgegnerin verursacht hat. Wer selbst
fünf Monate abwartet, ehe er ein von seinem Antrag abhängiges
Rechtsbehelfsverfahren in Gang setzt, kann vom Konkurrenten nicht erwarten, dass
dieser seine Organisation, seine langfristigen vertraglichen Verpflichtungen und die
gesamte Netzplanung binnen drei Wochen ändert.
66
Die Notwendigkeit einer zeitlichen Vorausplanung ist dabei nicht nur sachlich
unmittelbar einleuchtend, sondern hat auch in den einschlägigen Rechtsvorschriften
67
ihren Niederschlag gefunden. Nach § 4 Abs. 2 EIBV sollen Anmeldungen für die neue
Fahrplanperiode acht Monate vor Beginn der neuen Fahrplanperiode vorliegen. Das
Infrastrukturunternehmen hat nach § 4 Abs. 3 EIBV spätestens zwei Monate nach Ablauf
der Anmeldefrist ein Angebot abzugeben; das Angebot kann nur innerhalb eines Monats
angenommen werden. In § 14 Abs. 1 AEG ist durch die Gesetzesänderung zum 1. Juli
2002 eine Fristbegrenzung (6 Wochen, einmal um 4 Wochen verlängerbar) für das
Infrastrukturverfahren eingefügt worden, die den Zweck hat, das Verfahren zu
beschleunigen.
Vgl. BT - Drucksache 14/6929, S. 16.
68
Nach Art. 21 der RL 2001/14/EG ist das Koordinierungsverfahren beim
Infrastrukturunternehmen auf einen Monat begrenzt; dabei sollen nach Abs. 6
Streitigkeiten "rasch" beigelegt werden, eine Entscheidung ist innerhalb von nur zehn
Arbeitstagen zu treffen.
69
Die Eilbedürftigkeit besteht nicht nur wegen des Organisationsaufwandes für die
Erstellung des Fahrplanes, sondern auch aus der Notwendigkeit, Planungssicherheit für
Betreiber und Kunden zu schaffen. Darauf weist der Erwägungsgrund 14 der RL
2001/14/ EG hin, wonach den Bedürfnissen der Nutzer im Hinblick auf die Planung ihrer
Geschäfte Rechnung zu tragen ist. Selbst die Beigeladene zu 1 hat bei der Abgabe des
Höchstpreisangebotes darauf hingewiesen, dass eigentlich eine Vorlaufzeit von 5
Monaten notwendig sei. Auch die Antragsgegnerin selbst hat in anderen Verfahren (VG
Köln - 11 L 12/00-) die Eilbedürftigkeit des Infrastrukturverfahren betont und darauf
hingewiesen, dass aus § 4 EIBV hervorgehe, dass die Infrastruktur zeitnah vergeben
werden solle.
70
Da dies zu Lasten der Antragstellerin nicht geschehen ist, ist auch auf Grund der
Interessenabwägung die Vollziehung auszusetzen.
71
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären,
weil diese keine eigenen Anträge gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko
ausgesetzt haben.
72
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.
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