Urteil des VG Köln vom 21.11.2007

VG Köln: treu und glauben, mehrarbeit, eugh, wider besseres wissen, schutz der gesundheit, fürsorgepflicht, genehmigung, vergütung, feuerwehr, bereitschaftsdienst

Verwaltungsgericht Köln, 3 K 3919/06

Datum:

21.11.2007

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 K 3919/06

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung gegen das Urteil wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Der Kläger steht seit dem 1. November 1997 als Beamter im feuerwehrtechnischen

Dienst der Berufsfeuerwehr der Beklagten, seit dem 28. August 2002 im Rang eines

Oberbrandmeisters. Seit dem 1. Juli 2004 ist er freigestelltes Personalratsmit- glied.

Mit Schreiben vom 13. Februar 2001 wandte sich der Kläger an die Beklagte und

beantragte die Anerkennung der von ihm nach Maßgabe des Dienstplans geleisteten

Bereitschaftsdienstzeiten als Arbeitszeit. Zur Begründung berief er sich auf das Urteil

des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 3. Oktober 2000. Gleichzeitig stellte der

Kläger den Antrag, die ihm nach Maßgabe dieser Entscheidung zustehenden Vergü-

tungs- und Besoldungsbestandteile - auch für die Vergangenheit - auszuzahlen.

Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 28. Mai 2001 ab. Zur Be- gründung

führte sie aus, der feuerwehrtechnische Dienst sei von der in der EuGH- Entscheidung

in Bezug genommenen Richtlinie ausgenommen. Zudem entfalte diese Richtlinie keine

unmittelbare Wirkung im Hinblick auf die nationale Arbeitszeitrege- lung.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 stellte der Kläger einen erneuten Antrag auf

Anerkennung und Abgeltung seiner über eine Gesamtarbeitszeit von 48 Wo-

chenstunden hinaus gehenden Bereitschaftsdienstzeiten als Arbeitszeit. Die Beklagte

verwies in ihrem auf diesen Antrag bezogenen Zwischenbescheid vom 5. Mai 2004 auf

den mittlerweile ergangenen Vorlagebeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom

17. Dezember 2003 im Verfahren 6 P 7/03 und teilte dem Kläger mit, dass zunächst die

Entscheidung des EuGH abgewartet werden solle.

Unter dem 6. Dezember 2005 und erneut unter dem 23. Dezember 2005 stellte der

Kläger einen Antrag auf Freizeitausgleich für die von ihm rechtswidrig geleistete

Mehrarbeit ab dem 23. November 1996. Hilfsweise beantragte er die Gewährung von

Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 11,77 EUR je Stunde. Zur Begründung führte er aus,

seit dem Beschluss des EuGH vom 14. Juli 2005 stehe fest, dass der dienst-

planmäßige Einsatz bei der Feuerwehr über 48 Wochenstunden hinaus rechtswidrig

gewesen sei. Im Zeitraum von 1996 bis 2005 habe er insgesamt 2.514 Stunden zu- viel

Dienst geleistet.

Die Beklagte lehnte diesen Antrag des Klägers mit Bescheid vom 2. Februar 2006 ab.

Zur Begründung verwies sie auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 - und führte im

Wesentlichen aus, eine Anerkennung der über 48 Stunden hinaus geleisteten

Arbeitszeit als Mehrarbeit scheide wegen Fehlens einer einzelfallbezogenen

ausdrücklichen Anordnung von Überstunden aus. Auch eine nachträgliche

Genehmigung komme nicht in Betracht, da eine über viele Jahre hintereinander

anfallende, gewissermaßen ständige Mehrarbeit nicht genehmigungsfähig sei. Mangels

einzelfallbezogener Anordnung von Überstunden, scheide auch die Gewährung von

Freizeitausgleich aus.

Mit seinem hiergegen eingelegten Widerspruch vom 28. Februar 2006 machte der

Kläger geltend, ihm stehe ein Anspruch auf Freizeitausgleich nach dem Grundsatz von

Treu und Glauben zu. Die Inanspruchnahme über die europarechtlich höchstzulässige

wöchentliche Arbeitszeit hinaus sei rechtswidrig. Zudem liege ein Wertungswiderspruch

zu der Regelung des § 78 a Landesbeamtengesetz (LBG) vor. Auch das OVG NRW

gehe in der von der Beklagten angeführten Entscheidung davon aus, dass ein billiger

Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit durch die Gewährung von Freizeitausgleich zu

erfolgen habe. Hierauf richte sich sein Begehren in erster Linie; Mehrarbeitsvergütung

werde nur hilfsweise beansprucht. Auf die rückwirkende Anordnung bzw. Genehmigung

von Mehrarbeit komme es deshalb nicht an. Nur für den Fall, dass die Gewährung von

Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich sei, komme in

entsprechender Anwendung des § 78 a Abs. 2 LBG ein Vergütungsanspruch für bis zu

480 Stunden im Jahr in Betracht. Abgesehen davon stehe ihm ein Schadensersatz-

anspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht zu, den er ausgehend von der An- zahl

der zuviel geleisteten Stunden (2.100) und der für angeordnete Mehrarbeit zu leistenden

Vergütung (11,77 EUR je Stunde) mit 24.717,00 EUR beziffere. Der geltend gemachte

Ausgleichsanspruch stehe ihm im Übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der

Folgenbeseitigung, des öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruchs, der Amtshaftung

und des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs zu. Darüber hinaus habe er

einen Anspruch darauf, künftig nur noch unter Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen

Höchstgrenze beschäftigt zu werden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2006, zugestellt am 31. Juli 2006, wies die

Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 2. Februar 2006

zurück. Zur Begründung führte sie aus, dem Kläger stehe ein Anspruch auf

rückwirkende Anerkennung der über 48 Wochenstunden hinaus geleisteten Arbeit nach

Maßgabe von § 78 a LBG nicht zu, da es sich weder um dienstlich angeordnete noch

nachträglich genehmigte Mehrarbeit im Sinne dieser Vorschrift handele. Die

Dienstpläne, auf deren Grundlage der Kläger seinen Dienst verrichtet habe, seien keine

einzelfallbezogene Anordnung im Sinne der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Eine

ständig anfallende mehrjährige regelmäßige Mehrarbeit sei auch nicht genehmi-

gungsfähig. Zudem beruhe die Mehrarbeit hier nicht auf den dienstlichen Verhältnis-

sen, sondern auf der unklaren Rechtslage bis zur EuGH-Entscheidung vom 14. Juli

2005. Vor dem 1. Januar 2003 etwa entstandene Ansprüche seien darüber hinaus mit

Ablauf des 31. Dezember 2005 verjährt. Auf den Grundsatz von Treu und Glau- ben

könne sich der Kläger nicht berufen, da § 78 a LBG zur Abgeltung von Mehrarbeit eine

abschließende Regelung enthalte. Darüber hinaus bestehe kein allgemeiner Grundsatz

des Beamtenrechts, dass jede über 48 Wochenstunden hinaus gehende Mehrarbeit zu

vergüten sei. Unter Berücksichtigung des Alimentationsgrundsatzes stelle die

Beamtenbesoldung keine Gegenleistung für eine konkret geleistete Dienstzeit dar.

Daraus folge, dass Mehrarbeitsvergütung nur in Ausnahmefällen, die dienstlich

anzuordnen seien, beansprucht werden könne. Hinzu komme, dass nach der Wertung

des Gesetzes bis zu fünf Stunden Mehrarbeit ohne zusätzliche Vergütung zumutbar

seien. Vor diesem Hintergrund müsse die im Rahmen des § 242 BGB gebotene

Abwägung der widerstreitenden Interessen zu dem Ergebnis führen, dass auch die über

die gesetzlich vorgesehene Mehrarbeit hinausgehende Dienstzeit von einer Stunde pro

Woche keines Ausgleichs bedürfe. Leistungsansprüche aus der beamtenrechtlichen

Fürsorgepflicht seien nicht gegeben, da die Fürsorgepflicht hier nicht in ihrem

Wesenskern verletzt sei. Wegen des geringen Umfangs der zusätzlichen Belastung

fehle es an der Unzumutbarkeit. Der Kläger könne auch eine finanzielle Vergütung nicht

beanspruchen, da die Voraussetzungen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung nicht

gegeben seien. Zusätzlicher Dienst sei zudem kein ersatzfähiger materieller Schaden,

so dass auch weder Schadensersatzansprüche noch ein öffentlich- rechtlicher

Aufopferungsanspruch bestehe. Ein Folgenbeseitigungsanspruch scheide ebenso aus,

da die geleistete Dienstzeit durch Geldleistung nicht rückgängig zu ma- chen sei. Auch

Amts- bzw. Staatshaftungsansprüche seien nicht gegeben, da es mit Rücksicht auf die

frühere unklare Rechtslage an einem Verschulden fehle.

Mit der am 30. August 2006 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren auf

Zahlung von Mehrarbeitsvergütung, hilfsweise Gewährung von Freizeitausgleich,

weiter.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Ihm stehe ein Schadensersatzan- spruch

wegen Verletzung der Fürsorgepflicht in Höhe der beanspruchten Mehrar-

beitsvergütung zu, da die Beklagte den Vorgaben des gesetzlichen Arbeitsschutzes

durch die Anordnung der rechtswidrigen Mehrarbeit nicht nachgekommen sei. Die

Fürsorgepflicht sei auch in ihrem Wesenskern verletzt, weil er durch die ständige

rechtswidrige Mehrarbeit unzumutbar belastet worden sei. Es habe mangels

angemessener Regenerationsmöglichkeiten eine besondere Überbeanspruchung

bestanden. Die Pflichtverletzung sei von der Beklagten zu vertreten, da es für sie seit

dem Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996, spätestens aber seit der

Entscheidung des EuGH vom 3. Oktober 2000 erkennbar gewesen sei, dass die

Arbeitszeitrichtlinien 2003/88/EG bzw. 93/104/EG und 89/391/EWG auf den

feuerwehrtechnischen Dienst anwendbar seien. Jedenfalls habe sich die Beklagte nicht

darauf verlassen dürfen, dass ihre eigene Beurteilung der Rechtslage zutreffend sei.

Insoweit habe sie ihre Schadensabwendungspflicht verletzt. Der Verlust an Freizeit sei

auch ein ersatzfähiger Vermögensschaden, der entsprechend den Vorschriften über die

Mehrarbeitsvergütung auszugleichen sei. Insofern sei zu berücksichtigen, dass die EU-

Richtlinie vor allem den Schutz der Gesundheit bezwecke und daher die

Gesamtbeanspruchung der Beamten auf 48 Wochenstunden begrenze. Demselben

Schutzprinzip trage § 78 a LBG Rechnung, indem dort Mehrarbeit auf Ausnahmefälle

beschränkt werde. Eine Vergütung der geleisteten Mehrarbeitsstunden entspreche auch

dem Gebot der tatsächlichen Wirksamkeit des europäischen Gemeinschaftsrechts, da

der Verstoß gegen die wöchentliche Höchstarbeitszeit nicht sanktionslos bleiben dürfe.

Die Mehrarbeit sei überdies in vollem Umfang abzugelten, da er - der Kläger - mehr als

fünf Stunden monatlich Mehrarbeit leiste. Zudem handele es sich um von der Beklagten

wissentlich geduldete Mehrarbeit über das gesetzliche Maß hinaus. Insgesamt seien

von ihm im Zeitraum vom 1. November 1997 bis 30. Juni 2004 1.842 Stunden

Mehrarbeit geleistet worden.

Jedenfalls aber stehe ihm nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ein Anspruch auf

Freizeitausgleich im Umfang der geleisteten Mehrarbeitsstunden zu. Dabei spiele es

keine Rolle, ob es sich um angeordnete und genehmigte Mehrarbeit handele. Da eine

mehrjährige ohne Ausgleich bleibende Überbeanspruchung den Grundwertungen

widerspreche, wie sie in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum

Ausdruck komme, stehe ihm jedenfalls ein Anspruch auf die Gewährung von

Dienstbefreiung zu. Dieser Anspruch ergebe sich im Übrigen auch aus

Folgenbeseitigung, öffentlich-rechtlicher Aufopferung, Amtshaftung sowie den

Grundsätzen über den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Februar 2006 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 zu verpflichten, ihm Mehrarbeitsvergütung

für 1.842 Stunden in Höhe von 21.680,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 6. Dezember 2006 zu zahlen,

hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Februar 2006 in der

Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 zu verpflichten, ihm für die in

der Zeit vom 1. November 1997 bis 30. Juni 2004 geleistete Mehrarbeit

Freizeitausgleich im Umfang von 1.842 Stunden zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Entgegen der Auffassung des Klägers

liege hier keine Anordnung von Mehrarbeit vor. Vielmehr sei die Dienstleistung des

Klägers im Rahmen der regulären Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten nach Maßgabe

der für zutreffend erachteten Auslegung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen

erfolgt. Eine zu Leistungsansprüchen führende Verletzung der Fürsorgepflicht durch die

vorgenommene Dienstplangestaltung liege nicht vor. Die Arbeitszeiten der

Berufsfeuerwehr beruhten nach der hier maßgeblichen Verordnung über die Arbeitszeit

der Beamten des feuerwehrtechnischen Díenstes auf einem Schichtenmodell, das aus

Arbeits-, Ausbildungs- und Bereitschaftsdienst bestehe. Die Arbeits- und

Ausbildungszeit dürfe dabei in der Regel nicht mehr als 23 Stunden je Woche betragen,

der Rest entfalle auf den Bereitschaftsdienst. Dieser sei zwar auch Arbeitszeit, da

Anwesenheitspflicht in der Dienststelle bestehe. Jedoch sei keine besondere phy-

sische oder psychische Überbeanspruchung bei dieser im Einvernehmen mit der

Personalvertretung ausgestalteten und über viele Jahre bewährten Arbeitszeitregelung

erkennbar. Falls hierin dennoch eine Fürsorgepflichtverletzung gesehen werden sollte,

sei diese jedenfalls nicht von ihr - der Beklagten - zu vertre- ten. Denn sie habe den

Dienstplan unter Beachtung der landesrechtlichen Arbeitszeitbestimmungen erstellt und

die Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG sei bis zu der Entscheidung des

EuGH vom 14. Juli 2005 umstritten gewesen. Abgesehen davon fehle es auch an einem

ersatzfähigen Vermögens- schaden, da der Verlust an Freizeit kein materieller Schaden

sei. Aus Gemeinschaftsrecht könne ein Vergütungsanspruch überdies schon deshalb

nicht hergeleitet werden, weil die Frage der Vergütung von Mehrarbeit mangels

entsprechender Regelungskompetenz in der angesprochenen EG-Richtlinie, die

lediglich den Arbeitsschutz betreffe, überhaupt nicht geregelt sei. Auch aus den

Vorschriften der Verordnung über die Vergütung von Mehrarbeit folge nicht, dass einem

Beamten für jeden Fall der Mehrarbeit ein Vergütungs- oder Schadensersatzanspruch

zustehe. Zudem könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein Großteil der über die

Höchstgrenze der EG-Richtlinie hinaus geleisteten Dienstzeit Bereitschaftsdienst

gewesen sei, der vergütungsmäßig nicht wie Volldienst zu behandeln sei.

Der hilfsweise beanspruchte Freizeitausgleich stehe dem Kläger ebenfalls nicht zu.

Auch hier gelte der Grundsatz, dass nicht jedwede Dienstverrichtung, die über die

normierte bzw. regelmäßige Arbeitszeit hinausgehe, der Kompensation bedürfe. Aber

selbst wenn diese Frage bejaht werden sollte, sei zu berücksichtigen, dass im

Bereitschaftsdienst wesentliche Zeiten ohne Leistungsaustausch enthalten seien, so

dass ein voller Ausgleich nicht gerechtfertigt sei. Unabhängig davon seien die vom

Kläger geltend gemachten Ansprüche jedenfalls verjährt, soweit sie den Zeitraum vor

dem 1. Januar 2003 beträfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen

Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig, aber sowohl mit dem Haupt- als auch dem Hilfsantrag unbe-

gründet.

Dem Kläger steht weder ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung für 1.842 Stunden noch

der hilfsweise begehrte Freizeitausgleich in dem vorgenannten Stundenumfang zu. Der

ablehnende Bescheid der Beklagten vom 2. Februar 2006 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht

in seinen Rechten.

Für den mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruch auf Zahlung einer

Mehrarbeitsvergütung fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Der Kläger kann diesen

Anspruch nicht auf die für die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung maßgeblichen

Regelungen des § 78 a Abs. 2 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG)

i. V. m. § 48 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) und der Verordnung über die

Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) stützen.

Die Kammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des

Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

vgl. Urteil vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 - m. w. N., juris,

davon aus, dass die Tätigkeit der Einsatzkräfte einer staatlichen Feuerwehr in der Regel

in den Anwendungsbereich der Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG fällt mit der

Folge, dass Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG (= Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG)

grundsätzlich der Überschreitung der für die wöchentliche Höchstarbeitszeit

vorgesehenen Obergrenze von 48 Stunden entgegensteht. Da die genannten

Bestimmungen unmittelbare Wirkung entfalten und dem nationalen Recht hinsichtlich

seiner Anwendung vorgehen, sind etwa entgegenstehende Vorschriften im Umfang ihrer

Unvereinbarkeit mit den Richtlinienbestimmungen nicht anwendbar. Daraus folgt, dass

die in § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des

feuerwehrtechnischen Dienstes des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) in der bis

zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung vom 5. Dezember 1988 i. V. m. § 78 Abs. 3

LBG für Schichtdienst leistende Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes festgelegte

Höchstgrenze für die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54

Stunden kraft Vorrangs des EU-Rechts auf durchschnittlich 48 Stunden pro Woche

herabgesetzt ist, wobei Bereitschaftsdienst voll auf die Arbeits- zeit anzurechnen ist.

Der Kläger hat die danach höchstzulässige Arbeitszeit im hier maßgeblichen Zeitraum -

was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - regelmäßig überschritten, da die für ihn in

diesem Zeitraum geltenden Dienstpläne auf einer durchschnittlichen wöchentlichen

Arbeitszeit von 54 Stunden basierten. Gleichwohl kann er eine finanzielle

Entschädigung für die über die Höchstarbeitszeit hinaus geleisteten Stunden nicht

beanspruchen. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass eine Regelung, nach der

jeder über die für den jeweiligen Beamten geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus

geleistete Dienst zu vergüten ist, dem Beamtenrecht fremd ist. Vielmehr folgt aus dem

Alimentationsprinzip, dass der Beamte grundsätzlich verpflichtet ist, im Rahmen der

gesetzlichen Bestimmungen über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu

erbringen, wobei diese Mehrleistung grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten

ist.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, NVwZ

2004, 1255.

Dem entsprechen die Regelungen in §§ 78 a Abs. 1 Satz 1 LBG, 1 Abs. 1 Satz 4

AZVOFeu, wonach die Beamten verpflichtet sind, über die regelmäßige Arbeitszeit

hinaus Dienst zu leisten, wenn zwingende dienstliche Gründe dies erfordern, sowie die

Regelung des § 78 a Abs. 2 LBG, wonach eine gesonderte Vergütung für über die

regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst nur unter besonderen Umstän- den

gewährt wird.

Die aufgrund § 48 BBesG ergangene Verordnung über die Gewährung von

Mehrarbeitsvergütung für Beamte ist die einzige primäre Anspruchsgrundlage, aufgrund

derer Dienst, der über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet wird, gesondert, d. h.

zusätzlich zu den allgemeinen Dienstbezügen vergütet werden kann. Diese

Regelungen sehen jedoch ebenfalls keine allgemeine Vergütung von „Über- stunden"

vor, sondern knüpfen die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung an enge

Voraussetzungen (vgl. §§ 2 und 3 MVergV), die hier aber nicht erfüllt sind.

Im Falle des Klägers fehlt es an einer vorherigen schriftlichen oder stillschweigenden

Anordnung von Mehrarbeit im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV. Eine solche

Anordnung ist insbesondere nicht in der Aufstellung der für den Kläger geltenden

Dienstpläne zu sehen. Die Anordnung von Mehrarbeit i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV

erfordert nämlich eine einzelfallbezogene, d. h. auf den einzelnen Beamten und auf

konkrete einzelne Mehrarbeitszeiten zugeschnittene Ermessensentscheidung des

Dienstherrn auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt

maßgebenden Umstände. Eine solche einzelfallbezogene Ermessensausübung kann in

der Aufstellung von Dienstplänen nicht gesehen werden. Die Dienstpläne betreffen

sämtliche Mitarbeiter des Einsatzdienstes grundsätzlich in gleichem Maße und

differenzieren weder nach Wochenarbeitszeit noch nach Personen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383, OVG NRW, Urteile

vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 -, m.w.N., a.a.O..

Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf nachträgliche Genehmigung zu. Denn eine

über viele Jahre anfallende, gewissermaßen ständige „Mehrarbeit" im Sinne von

Zuvielarbeit, wie sie hier vorliegt, ist nicht genehmigungsfähig. Nach den maßgeblichen

landesrechtlichen Bestimmungen darf Mehrarbeit nur eingesetzt werden, wenn

zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern (vgl. § 78 a Abs. 1 Satz 1 LBG, § 1

Abs. 1 Satz 4 AZVOFeu), so dass Mehrarbeit (im Rechtssinne) auf Ausnahmefälle

beschränkt bleiben muss. Von Ausnahmefällen kann aber hier mit Rücksicht auf die

langjährig ausgeübte (Regel-)Tätigkeit des Klägers keine Rede sein. Eine

(nachträgliche) Genehmigung „zuviel" geleisteten Dienstes im hier vorliegenden

Umfang kommt überdies auch deshalb nicht in Betracht, weil sie sich infolge des

Widerspruchs zu den Anforderungen der Richtlinie 93/104/EG als Umgehung des

Schutzzwecks dieser Richtlinie darstellen würde.

Es ist auch nicht treuwidrig, wenn die Beklagte eine Genehmigung des „zuviel"

geleisteten Dienstes als Mehrarbeit nicht erteilt hat. Der Vorwurf des treuwidrigen

Verhaltens könnte sich zwar aus der Annahme ergeben, die Beklagte habe die

Dienstpläne der bei ihr tätigen Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes

möglicherweise wider besseres Wissen nicht den EG-rechtlichen Vorgaben angepasst.

Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Rechtslage, insbesondere die Frage, ob die

Richtlinien 2003/88/EG bzw. 93/104/EG auf Einsatzkräfte der Feuerwehr überhaupt

Anwendung finden, im hier maßgeblichen Zeitraum keinesfalls als geklärt angesehen

werden konnte. Das ergibt sich bereits daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht

- Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 P 7/03 -, BVerwGE 119, 363 -

genau diese Frage dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorabentscheidung

vorgelegt hat. Abschließend geklärt wurde diese Frage somit erst durch den Beschluss

des EuGH vom 14. Juli 2005. Bis zu diesem Zeitpunkt durfte die Beklagte noch darauf

vertrauen, dass sie sich mit ihrer Rechtsansicht, dass die vorstehend genannten

Richtlinien für Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht gelten, durchsetzt. Das hat zur Folge,

dass ein treuwidriges Verhalten - bezogen auf die unterbliebene Anordnung bzw.

Genehmigung von Mehrarbeit - zumindest bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen hat.

Der Beklagten kann insoweit auch nicht entgegen gehalten werden, dass sie im

Zeitraum bis zur Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2005 nicht schon vorsorglich die

Dienstpläne für die Beamten ihres feuerwehrtechnischen Dienstes entsprechend den

Vorgaben der Richtlinien 2003/88/EG bzw. 93/104/EG ausgestaltet hat. Denn dies hätte

weitreichende Folgen in personeller und finanzieller Hinsicht gehabt, die bei einer

Bestätigung der Rechtsauffassung der Beklagten hinsichtlich der Nichtanwendbarkeit

der Arbeitszeit- richtlinien auf die Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht mehr ohne weiteres

hätten rück- gängig gemacht werden können und die Beklagte gegebenenfalls dem

Vorwurf unwirtschaftlichen Verhaltens ausgesetzt hätten. Ob sich die Beklagte seit dem

Zeitpunkt der Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2005 treuwidrig verhält, bedarf hier

keiner Entscheidung, da der Zeitraum, für den der Kläger Mehrarbeitsvergütung

beansprucht, bereits am 30. Juni 2004 endet.

Ist Mehrarbeit danach weder schriftlich angeordnet noch nachträglich genehmigt worden

und scheidet auch ein Anspruch auf Genehmigung des „zuviel" geleisteten Dienstes als

Mehrarbeit aus, so steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Zahlung von

Mehrarbeitsvergütung zu. Denn gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV ist die schriftliche

Anordnung bzw. Genehmigung der Mehrarbeit ein unverzichtbares Erfordernis für die

Gewährung von Mehrarbeitsvergütung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Oktober 2005 - 1 A 2724/04 -, m. w. N., juris.

Die fehlende Vergütungsfähigkeit als Mehrarbeit ist auch nicht aus Gründen vorrangigen

Rechts zu beanstanden und damit nicht im Sinne des Klägers zu korrigieren. Weder das

Alimentationsprinzip noch EU-Recht fordern, dass der von einem Beamten über die

regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst gesondert zu vergüten ist. Etwas

anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der Richtlinie 2003/88/EG. Diese Richtlinie

regelt nämlich ausschließlich arbeitsschutzrechtliche, nicht aber vergütungs- bzw.

besoldungsrechtliche Aspekte; für letztere fehlt es der EU gemäß Art. 137 Abs. 6 des

Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) an der einschlägigen

Gesetzgebungskompetenz.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Januar 2005 - 2 B 57.04 - sowie Urteil vom 29. April

2004 - 2 C 9.03 -, a. a. O..

Ein Anspruch des Klägers auf Gewährung einer geldwerten Entschädigung für „zuviel"

geleisteten Dienst ergibt sich auch nicht aufgrund sonstiger Rechtsgrundlagen.

Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger nicht zu. Zusätzlicher Dienst eines

Beamten stellt keinen ersatzfähigen materiellen Schaden im Sinne des allgemeinen

Schadensersatzrechts dar. Aus demselben Grund greift auch ein etwaiger, dem

Beamtenrecht zuzuordnender Aufopferungsanspruch nicht durch.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., OVG NRW, Urteil vom 17.

März 2004 - 1 A 2426/02 -, juris.

Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung scheidet ebenfalls aus. Folgenbeseitigung ist

grundsätzlich auf Wiederherstellung des status quo ante im Wege der Beseitigung eines

andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Der in der Vergangenheit „zuviel"

geleistete Dienst kann jedoch weder durch einen Ausgleich in Geld noch auf andere Art

und Weise rückwirkend beseitigt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., OVG NRW, Urteile vom 17.

Februar 2005 - 1 A 2122/03 - und vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, juris.

Ebenso wenig lässt sich der geltend gemachte finanzielle Ausgleich auf die

Fürsorgepflicht des Dienstherrn stützen. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich

Leistungsansprüche nämlich allenfalls dann, wenn andernfalls die Fürsorgepflicht in

ihrem Kern verletzt wäre, was nur bei unzumutbaren Belastungen des Beamten zu

bejahen ist. Es ist jedoch schon fraglich, ob eine solche unzumutbare Belastung

vorliegt, wenn ein Beamter die EU-rechtlich höchstens zulässige Arbeitszeit um

durchschnittlich sechs Stunden pro Woche überschreitet, wobei auch zu

berücksichtigen ist, dass es sich bei diesen Zeiten im Wesentlichen um

Bereitschaftsdienst handelt, bei dem ein Leistungsaustausch im überwiegenden

Umfang nicht erfolgt. Unabhängig davon kann aber auch aus der Fürsorgepflicht kein

Anspruch auf solche Geldleistungen hergeleitet werden, deren Gewährung nach

geltendem Recht eine rechtswidrige nachträgliche Genehmigung des „zuviel"

geleisteten Dienstes als Mehrarbeit voraussetzen würde. Aus diesem Grund kann sich

aus der Fürsorgepflicht ebenso wie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls

ein Anspruch auf nachträgliche Dienstbefreiung ergeben.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, juris.

Soweit der Kläger eine finanzielle Kompensation aus Amtshaftung bzw. einem

gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch wegen unterlassener Umsetzung der

Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG beansprucht, fehlt es schon an der Pas-

sivlegitimation der Beklagten. Derartige Ansprüche sind - unabhängig davon, ob die

Voraussetzungen dafür überhaupt vorliegen - gegenüber dem Land Nordrhein-

Westfalen zu verfolgen und überdies vor den Zivilgerichten geltend zu machen.

Auch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich im

Umfang von 1.842 Stunden steht dem Kläger nicht zu.

Als Rechtsgrundlage für einen derartigen Anspruch kommt - unter Berücksichtigung der

vorstehenden Ausführungen - allein der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 78 a LBG i.

V. m. § 242 BGB) in Betracht. Für den hier in Frage stehenden Zeitraum vom 1.

November 1997 bis 30. Juni 2004 fehlt es indessen an einem treuwidrigen Verhalten

der Beklagten. Wie bereits oben dargelegt, durfte sich die Beklagte jedenfalls bis zum

Zeitpunkt der Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2005 subjektiv berechtigt fühlen,

aufgrund der damals geltenden AZVOFeu und der nicht eindeutigen Rechtslage an

einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 54 Stun- den festzuhalten. Denn erst mit

dieser Entscheidung waren die zuvor bestehenden Zweifel über die Anwendbarkeit der

europarechtlichen Arbeitszeitvorschriften auf die Einsatzkräfte der staatlichen

Feuerwehren ausgeräumt. Wegen der mit der Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie

verbundenen erheblichen Probleme in personalwirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht

ist es nach Auffassung der Kammer auch sachgerecht, den wegen der Verletzung der

europarechtlich gebotenen wöchentlichen Höchstarbeitszeit durch die auf einer

durchschnittlichen Wo- chenarbeitszeit von 54 Stunden beruhende

Dienstplangestaltung erforderlichen billigen Ausgleich zwischen den Interessen der

betroffenen Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes einerseits und der Beklagten

andererseits auf den Zeitraum nach der Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2005 zu

beschränken, wobei hier offen bleiben kann, ob und ggf. bis zu welchem Zeitpunkt der

Beklagten danach noch eine Umsetzungsfrist zuzubilligen ist. Jedenfalls besteht vor

dem Hintergrund, dass selbst das Bundesverwaltungsgericht die Frage der An-

wendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinien auf die Einsatzkräfte der Feuerwehr für klä-

rungsbedürftig gehalten hat, kein Anlass, einen Freizeitausgleich nach den Grundsätzen

von Treu und Glauben auch für Zeiträume, die vor der endgültigen Klärung dieser

Rechtsfrage durch den EuGH liegen, zuzubilligen.

So im Ergebnis auch VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007 - 4 K 864/06, - juris; a. A. OVG

Niedersachsen, Urteil vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 -, OVG Saarland, Urteil vom 19.

Juli 2006 - 1 R 20/05 -, beide juris, sowie VG Bremen, Urteil vom 24. April 2007 - 6 K

1008/04 -.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung gegen das Urteil ist gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3

VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden.