Urteil des VG Köln vom 17.03.2010

VG Köln (bundesrepublik deutschland, verfügung, allgemeinverfügung, unternehmen, beschränkung, markt, kleine und mittlere unternehmen, vergabeverfahren, angebot, zulassung)

Verwaltungsgericht Köln, 21 K 7173/09

Datum:

17.03.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

21. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

21 K 7173/09

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des

beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis nicht-mobilen

breitbandigen Internetzugang am Markt an. Sie nutzt dafür Frequenzen im Bereich von

2540 - 2670 MHz im sog. 2,6-GHz-Band, die ihr ab dem Jahr 1999 befristet bis zum 31.

Dezember 2007 zugeteilt wurden. Sie führt derzeit Rechtsstreite vor dem

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen über den von ihr geltend

gemachten Anspruch auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte (OVG NRW 13 A

2394/07 und 2395/07).

Die Beklagte beabsichtigt, u.a. diese Frequenzen im Wege einer Versteigerung, die im

April 2010 stattfinden soll, zu vergeben.

In Vorbereitung des Vergabeverfahrens erließ die Beklagte die folgenden

Allgemeinverfügungen:

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,

Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und

die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8

GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61

Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - ABl.

BNetzA Nr. 14/2007, 3115 ff. vom 18. Juli 2007),

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,

Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. April 2008 über die Anordnung und

die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im

Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz

für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§

55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung

Nr. 34/2008, Az. BK 1 - 07/003 - ABl. BNetzA 7/2008, 581 ff. vom 23. April 2008),

- Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,

Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung

der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725

MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den

Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot

von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die

Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz,

1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von

Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2,

Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - ABl.

BNetzA Nr. 20/2009, 3623 ff. vom 21. Oktober 2009).

Die Klägerin erhob am 16. August 2007 gegen die Allgemeinverfügung vom 19. Juni

2007 Klage, die zunächst unter dem Aktenzeichen 21 K 3363/07 beim erkennenden

Gericht anhängig war. Nach Erlass der Allgemeinverfügungen vom 07. April 2008 und

vom 12.Oktober 2009 erstreckte die Klägerin die Klage mit Schriftsätzen vom 23. Mai

2008 bzw. vom 03. Dezember 2009 auch auf diese Entscheidungen.

Nach erfolgter Trennung der unterschiedlichen mit der Klage zum Aktenzeichen 21 K

3363/07 anhängig gemachten Streitgegenstände sind Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens die erstmals mit der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 bzw. der

Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 bestimmten Festlegungen und Regeln des

Vergabeverfahrens. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Regelungen in der

Allgemeinverfügung vom 07. April 2008:

Ziffer III. 1.1: "Die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen

der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2

Nr. 1 TKG ist nicht beschränkt."

Ziffer III. 1.3: "Im Antrag ist dazulegen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung zum

Versteigerungsverfahren gem. § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG erfüllt werden (vgl. zu den

Antragsvoraussetzungen im Einzelnen Anlage 1)". In Anlage 1 werden insoweit u.a.

unter Buchstabe D "Angaben zur Leistungsfähigkeit" verlangt. U.a. hat der Antragsteller

danach darzulegen und nachzuweisen, dass ihm die für den Aufbau und den Betrieb

erforderlichen finanziellen Mittel zur Verfügung stehen und wie die Finanzierung

erfolgen soll.

Ziffer III. 2.1: "Der sachlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen

unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, ist der Markt

für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten."

Ziffer III. 2.2: "Der räumlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen

unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, ist die

Bundesrepublik Deutschland."

Ziffer III. 4.1: "Der Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen in den

Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ist der drahtlose Netzzugang zum

Angebot von Telekommunikationsdiensten. Eine Beschränkung des Einsatzes

bestimmter Techniken findet nicht statt. Unter Zugrundelegung der

Nutzungsbedingungen sind alle verfügbaren Techniken einsetzbar."

Ziffer III. 4.2: "Für die Frequenznutzungen gelten die in Anlage 2 enthaltenen

Frequenznutzungsbedingungen. Die Frequenzzuteilungsinhaber können von diesen

Bestimmungen abweichen, sofern sie entsprechende wechselseitige Vereinbarungen

getroffen haben und die Frequenznutzungsrechte Dritter nicht beeinträchtigt werden. Die

Bundesnetzagentur ist hierüber vorab schriftlich zu unterrichten. Die

Frequenznutzungsbedingungen können nachträglich geändert werden, insbesondere

wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder

aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird."

Ziffer III. 4.3: "Die Frequenzzuteilungen werden bis zum 31. Dezember 2025 befristet."

Ziffer III. 4.4: "Ein Frequenzzuteilungsinhaber ist verpflichtet, bei der Frequenznutzung

einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % ab dem 01.01.2013 und

mindestens 50 % ab dem 01.01.2015 zu erreichen. Die hierbei zu erfüllenden Parameter

werden nachträglich unter Berücksichtigung der eingesetzten Technik festgelegt.

...

Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt für Frequenzen, die zum Zeitpunkt dieser

Entscheidung Gegenstand eines Verwaltungsrechtsstreits waren, abweichend mit der

Maßgabe, dass die vorgeschriebenen Versorgungsgrade innerhalb von drei bzw. fünf

Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem die Rechtskraft eingetreten ist, zu erreichen sind.

Dies gilt nur für den Fall, dass der jeweilige Verwaltungsrechtsstreit nach dem Zeitpunkt

der Bekanntgabe der jeweiligen Frequenzzuteilung rechtskräftig abgeschlossen ist."

Ziffer III. 5.1.: "Das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz (gepaart) bzw.

einen Frequenzblock von 2 x 4,95 MHz (gepaart) wird auf 2 500 000 Euro festgesetzt."

Ziffer III. 5.2.: "Das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 1 x 5 MHz (ungepaart)

beträgt 1 250 000 Euro." Ziffer III. 5.3.: "Das Mindestgebot für den Frequenzblock von 1 x

14,2 MHz (ungepaart) (2010,5 MHz bis 2024,7 MHz) wird auf 3 550 000 Euro

festgesetzt."

In der Verfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009 erfolgen unter Ziffer IV "Festlegung und

Regeln des Vergabeverfahrens". Unter Ziffer IV.1.1 (Voraussetzungen für die Zulassung

zum Versteigerungsverfahren, § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG) wird - insoweit wortgleich

mit Ziffer III.1.1 der Verfügung vom 07. April 2008 - zunächst festgelegt, dass die

Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen

und sachlichen Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG

nicht beschränkt ist. Ziffer IV.1.3 enthält die Vorgabe, dass in dem Antrag auf Zulassung

zur Versteigerung darzulegen ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung zum

Versteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG erfüllt werden. Zu den

Antragsvoraussetzungen im Einzelnen wird auf die Ausführungen in Anlage 5

verwiesen. Diese Regelung entspricht der Ziffer III 1.3. der Allgemeinverfügung vom 7.

April 2008.

Unter Ziffer IV.2. erfolgt gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG - wortgleich mit Ziffer III. 2.

der Verfügung vom 07. April 2008 - die Bestimmung des sachlich und räumlich

relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen.

Unter IV.3. "Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte, §§ 61

Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG, 61 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG" wird neben der

zur Verfügung vom 07. April 2008 wortgleichen Unterziffer 1 folgende Unterziffer 2

hinzugefügt: "Für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz werden die Bietrechte auf eine

Frequenzausstattung von höchstens 2 x 20 MHz (gepaart) beschränkt. Hierbei werden

im Ergebnis bestehende Frequenzausstattungen im Frequenzbereich 900 MHz (der

sog. GSM-Netzbetreiber) berücksichtigt." Hiernach werden die Beschränkungen der

Bietrechte für die GSM-Netzbetreiber im Einzelnen dargestellt.

Unter Ziffer IV.4 werden die Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des

Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung festgelegt. Der Nutzungszweck wird hier

in Ziffer IV.4.1 weiterhin auf den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von

Telekommunikationsdiensten festgelegt. Nach Ziffer IV.4.2 gelten für die

Frequenznutzungen in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz die in

Anlage 3 (zuvor Anlage 2) enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen. Sonst

ergeben sich insoweit gegenüber Ziffer III. 4.2 der Verfügung vom 07. April 2008 für den

Bereich 2,6 GHz keine Änderungen.

Nach Ziffer IV.4.3 werden die Frequenzzuteilungen - nach wie vor - bis zum 31.

Dezember 2025 befristet. Die Versorgungsverpflichtung in Ziffer IV.4.4 wird gegenüber

Ziffer III. 4.4 der Verfügung vom 07. April 2008 dahingehend angepasst, dass der

Frequenzzuteilungsinhaber verpflichtet ist, bei der Frequenznutzung für die Frequenzen

im Bereich 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von

mindestens 25 % ab dem 01. Januar 2014 und mindestens 50 % ab dem 01. Januar

2016 zu erreichen.

In Ziffer IV.5. 1. bis 3 werden die Mindestgebote wortgleich mit Ziffer III.5 der Verfügung

vom 07. April 2008 festgelegt.

Mit ihrer Begründung der Klage 21 K 3373/07 griff die Klägerin zunächst die

Festlegungen in den Ziffern III. 1.1, 2.1, 2.2, 4.1. und 4.2. der Verfügung 34/2008 vom 07.

April 2008 an. Mit späterem Schriftsatz vom 10. Februar 2010 in dem Verfahren 21 K

7173/09 erweiterte sie ihren Vortrag auf die Ziffern IV.1.3. (Zulassungsbedingungen),

IV.3.2. (Beschränkung der Bietrechte), Ziffer IV.4.3. (Befristung der Nutzungsrechte),

Ziffer IV.4.4 (Versorgungsverpflichtung) und Ziffer IV.5 (Festlegung der Mindestgebote

für gepaarte und ungepaarte Frequenzblöcke) der Präsidentenkammerentscheidung

vom 12. Oktober 2009.

Zu Ziffer III. 1.1 in der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV.1.1 der Allgemeinverfügung

vom 12. Oktober 2009 trägt die Klägerin vor, dass die Beschränkung der Teilnahme am

Vergabeverfahren rechtswidrig sei. Entgegen dem Wortlaut ergebe sich aus der

Begründung zu dieser Regelung, dass die Beklagte einen Teilnahmeausschluss

vorsehe. Die Beklagte führe nämlich aus, dass sie im Einzelfall anhand der konkreten

Anträge im Zulassungsverfahren prüfen werde, bestimmte Bieter von der Möglichkeit der

Ausübung von Bietrechten auf bestimmte Frequenzen auszuschließen. Insbesondere

mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzen behalte sich die Beklagte damit vor, im

Einzelfall zu prüfen, ob es einen unangemessenen Vorteil für Bieter darstelle, dass sie

im Gegensatz zu Mitbietern mit einem möglicherweise geringeren Risiko auf

streitbefangenes Spektrum bieten können. Der so avisierte Teilnehmerausschluss

entbehre einer Rechtsgrundlage. Die Voraussetzungen des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG

seien nicht erfüllt. Insbesondere gefährde das Bieten auf streitbefangene Frequenzen

nicht ein diskriminierungsfreies Vergabeverfahren. Da sie als einziges Unternehmen im

Bereich von 2,6 GHz über bestehende Nutzungsrechte verfüge, werde sie durch den

festgelegten Vorbehalt eines Teilnehmerausschlusses in ihrem Recht auf Teilnahme an

einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren unmittelbar betroffen. Sie müsse

nämlich mit einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren hinsichtlich ihrer eigenen

streitbefangenen Frequenzen rechnen, ohne dass die in § 61 Abs. 3 TKG

vorgeschriebenen Voraussetzungen für einen solchen Ausschluss vorlägen.

Dieser Vortrag sei auch nicht durch die spätere Allgemeinverfügung überholt. In der

Entscheidung vom 12. Oktober 2009 werde dazu ausgeführt, dass - auch wenn die

Teilnahmemöglichkeit insgesamt nicht beschränkt werde - im Einzelfall gleichwohl an

Hand der konkreten Anträge im Zulassungsverfahren geprüft werde, ob bestimmte

Bieter von der Möglichkeit der Ausübung von Bietrechten auf bestimmte Frequenzen

auszuschließen seien. Insbesondere mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzblöcke

wäre im Einzelfall zu prüfen, ob es einen unangemessenen Vorteil für Bieter darstelle,

dass sie im Gegensatz zu Mitbietern mit einem möglicherweise geringeren Risiko auf

streitbefangenes Spektrum bieten können. Zudem werde in Ziffer IV.1.1 der

Entscheidung vom 12. Oktober 2009 zunächst ausdrücklich auf die

Entscheidungsbegründung vom 07. April 2008 Bezug genommen.

Zu Ziffer III.1.3 der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV. 1.3 der Verfügung vom 12.

Oktober 2009 trägt die Klägerin vor, sie werde durch die Festlegung der

Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren in ihrem Recht auf

diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzressourcen aus § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. §

61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG verletzt. Die Zulassungsvoraussetzungen beinhalteten

rechtswidrige Anforderungen insbesondere hinsichtlich der Vorlage verbindlicher

Finanzierungserklärungen. Die geforderten Nachweise zur finanziellen

Leistungsfähigkeit entbehrten einer Rechtsgrundlage. Es sei unzulässig, subjektive

Voraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren aufzustellen. Dies

widerspreche sowohl § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4 TKG als auch den nach § 55 Abs. 4

Satz 2 TKG zu beachtenden Anforderungen des Gemeinschaftsrechts. Zudem dürften

Nachweise der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht schon zum Zeitpunkt der Zulassung

zum Vergabeverfahren, sondern frühestens zum Zeitpunkt der Frequenzzuteilung

verlangt werden. Auch im Hinblick auf die erst später einsetzenden

Versorgungsverpflichtungen und die mit den bei streitbefangenen Frequenzen

verbundenen Rechtsunsicherheiten und aufgeschobenen Verpflichtungen verbiete es

sich, schon zum Zeitpunkt der Zulassung zum Vergabeverfahren den Nachweis

finanzieller Mittel für den erst später notwendigen Netzaufbau zu fordern. Jedenfalls sei

das Erfordernis eines Nachweises, dass die finanziellen Mittel für den (späteren)

Netzaufbau zur Verfügung stehen werden, unverhältnismäßig, weil er nur von einer

bestimmten Gruppe von Unternehmen erbracht werden könne. Kleinere, weniger

finanzstarke Unternehmen seien damit faktisch vom Erwerb der Frequenzen

ausgeschlossen, weil diese verbindliche Finanzierungserklärungen für in der Zukunft

möglicherweise erforderliche Investitionen nur unter Inkaufnahme unzumutbarer

finanzieller Aufwendungen erhalten könnten.

Die Rechtswidrigkeit der Regelungen in den Ziffern III. 2.1 der Verfügung vom 07. April

2008 und in der Ziffer IV.2.1 der Verfügung vom 12. Oktober 2009 ergebe sich daraus,

dass durch die Festlegung des Nutzungszwecks als "drahtlosen Netzzugang für das

Angebot von Telekommunikationsdiensten" der von ihr - der Klägerin - derzeit

betriebene "Feste Funkdienst" ausgeschlossen werde. Dieses verstoße gegen die

planungsrechtlichen Vorgaben des § 54 Abs. 1 TKG und sei nicht mit den Festlegungen

im Frequenzbereichszuweisungsplan vereinbar. Eine ausschließliche Zuweisung des

2,6-GHz-Bereichs an den digitalen zellularen Mobilfunk unter Ausschluss des Festen

Funkdienstes verstoße daneben sowohl gegen höherrangige planungsrechtliche

Vorgaben in der VO Funk, die die gleichberechtigte Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes für

den "Festen Funkdienst" und den "Mobilfunkdienst" vorsehe, als auch gegen

europäische Vorgaben, wie das sog. Europäische WAPECS-Konzept und die

Entscheidung der EU- Kommission 2008/477/EG zur Harmonisierung des 2,6-GHz-

Bandes für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen

können. Der Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem 2,6-GHz-Band stelle

überdies eine Nutzungsbeschränkung dar, die gegen die Vorgaben des Art. 6 Abs. 1

i.V.m. Ziffer 7 Teil B des Anhangs der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG vom

07.03.2002 verstoße. Zudem sei dieser Ausschluss nicht mit den nach § 54 Abs. 1 i.V.m.

§ 2 Abs. 2 TKG zu beachtenden Regulierungszielen vereinbar.

Die Ziffern III. 4.1 und 4.2. der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV 4.1 und 4.2 der

Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 beruhten auf dem festgelegten

Nutzungszweck, so dass sich auch insoweit die gemeinschaftsrechtswidrige

Dienstebeschränkung in den Vergabebedingungen auswirke.

In Ziffer III. 2.2 der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV.2.2 der Verfügung vom 12.

Oktober 2009 würden durch die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes auf das

Gebiet der Bundesrepublik Deutschland regionale Geschäftsmodelle rechtswidrig

ausgeschlossen. Die Entscheidung leide insbesondere an einer fehlerhaften

Abwägung. So sei nicht berücksichtigt worden, dass zahlreiche Unternehmen Bedarfe

für regionale Nutzungen angemeldet hätten. Die Beklagte lege ferner dem Ausschluss

regionaler Zuteilungen eine Bewertung der ökonomischen Tragfähigkeit regionaler

Geschäftsmodelle zugrunde, die weder begründet noch belegt werde. In diesem

Zusammenhang sei es widersprüchlich, wenn die Beklagte auf die "realistischen

Aussichten auf wirtschaftlichen Erfolg" im "bestehenden Mobilfunkmarkt" verweise,

denn nach den Festlegungen in Ziffer III. 2.1. bzw. IV.2.1. sollten die Frequenzen gerade

nicht für den "bestehenden Mobilfunkmarkt" zur Verfügung gestellt werden, sondern für

den weiter gefassten Markt für "den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von

Telekommunikationsdiensten". Auch unter Verweis auf europäische Entscheidungen,

die von "nationalen, nicht regionalisierten Märkten" ausgingen, sei der Ausschluss

regionaler Modelle nicht zu begründen. Unzulässig sei es weiter, die Anbieter regionaler

Geschäftsmodelle auf andere Frequenzbereiche zu verweisen, denn die in Aussicht

gestellten Alternativen seien nicht gleichwertig. Ebenso wenig greife die Erwägung der

Beklagten, Anbieter regionaler Geschäftsmodelle könnten Überlassungsvereinbarungen

mit Frequenzinhabern bundesweiter Zuteilungen schließen. Dies ermögliche gerade

keinen Marktzutritt aufgrund eigener Frequenznutzungsrechte.

Weiter verstoße die Festlegung des räumlichen Marktes auf die Bundesrepublik

Deutschland gegen § 61 Abs. 5 TKG, wonach die Beklagte bei der Festlegung der

Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens die Belange kleiner und

mittlerer Unternehmen zu berücksichtigen habe, denn der Verweis eines regionalen

Anbieters auf den Erwerb einer bundesweiten Zuteilung berücksichtige die Belange

eines kleinen oder mittleren Unternehmens nicht. Sie - die Klägerin - werde durch die

Festlegung des räumlichen Marktes auch in eigenen Rechten verletzt, denn die

Weiternutzung der von ihr genutzten Frequenzen im derzeit praktizierten Umfang sei

nach rechtskräftigem Abschluss der Verfahren ausgeschlossen. Es sei ihr auch nicht

möglich, die bestehenden regionalen Zuteilungen für ein bundesweites Angebot zu

ergänzen, da solche ergänzenden regionalen Zuteilungen ausgeschlossen sein sollen.

Die in der Ziffer IV 3.2 der Verfügung vom 12. Oktober 2009 erstmals erfolgte

Beschränkung der Bietrechte sei ebenfalls rechtswidrig und verletzte sie in ihrem Recht

auf diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzen. Die relevanten Regelungen sähen

eine Beschränkung der Bietrechte nämlich nur für Frequenzen im Bereich von 800 MHz,

nicht aber im 2,6-GHz-Band vor. Die Klägerin werde daher als mittelständisches

Unternehmen im 2,6-GHz-Band einem Verdrängungswettbewerb gegen die

finanzstarken, im Markt bereits etablierten Mobilfunknetzbetreiber ausgesetzt.

Auch die in Ziffer III.4.3. der Verfügung vom 07. April 2008 bzw. IV.4.3. der Verfügung

vom 12. Oktober 2009 bestimmte Befristung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31.

Dezember 2025 sei rechtswidrig und verletze sie in ihrem Recht auf eine wirtschaftlich

angemessene Laufzeit der Frequenzen, insbesondere unter Berücksichtigung der

Streitbefangenheit der von ihr begehrten Frequenzen. Da nicht absehbar sei, wann die

anhängigen Gerichtsverfahren rechtskräftig abgeschlossen seien, sei eine

angemessene Laufzeit der Frequenzen nicht gewährleistet.

Ebenso werde sie in Ziffer III.4.4 der Verfügung vom 07. April 2008 und in Ziffer IV.4.4

der Verfügung vom 12. Oktober 2009 festgelegte Versorgungsverpflichtung in ihrem

Recht auf chancengleichen und diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzressourcen

verletzt. Aus der Entscheidungsbegründung ergebe sich nämlich, dass die

Versorgungsverpflichtungen für die zur Vergabe gestellten Frequenzen faktisch nicht für

die im Markt bereits etablierten Mobilfunknetzbetreiber gelten sollten, denn diese

könnten für die Erfüllung der Versorgungspflichten auf die Abdeckung durch ihre

bestehende Netze aufgrund der bereits zugeteilten Frequenzen zurückgreifen und sich

die bereits erreichte Versorgung im Sinne einer Erfüllung der Versorgungspflichten für

die neu erworbenen Frequenzen zurechnen lassen. Diese Möglichkeit habe sie

dagegen nicht.

Durch die in Ziffern IV.5.1 bis 3 der Verfügung vom 12. Oktober 2009 - diese

entsprechen den Ziffern III. 5.1 bis 3 der Entscheidung vom 07. April 2008 - festgelegten

Mindestgebote werde sie gleichfalls in ihrem Recht auf diskriminierungsfreien Zugang

zu Frequenzressourcen verletzt. Die Mindestgebote sollten, so die

Entscheidungsbegründung, der gesetzlichen Zuteilungsgebühr entsprechen. Die

Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997, zuletzt geändert am 23. November

2006 (BGBl. I, S. 2661) enthalte aber keinen Gebührentatbestand für die Zuteilung von

Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von

Telekommunikationsdiensten. Darüber hinaus verstoße die Höhe der Mindestgebote

auch gegen § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG, weil sie kleine und mittlere Unternehmen

unverhältnismäßig belaste. Die Rechtswidrigkeit der Festlegung der Mindestgebote

ergebe sich zudem aus dem Umstand, dass die Präsidentenkammer die Mindestgebote

unabhängig von dem wirtschaftlichen und technischen Wert der zur Vergabe gestellten

Frequenzen für alle Frequenzbereiche festgelegt habe.

Die Klägerin beantragt,

1. die Ziffern 1.1., 1.3., 2.1., 2.2., 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 5.1., 5.2. und 5.3. der Entscheidung

Az.: BK 1-07/003-3 der Beklagten vom 07. April 2008 und die Ziffern IV.1.1., 1.3., 2.1.,

2.2., 3.2., 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 5.1., 5.2. und 5.3. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009

Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese den Frequenzbereich 2,6 GHz (2500 MHz -

2690 MHz) betreffen;

hilfsweise:

2. die Ziffern 1.1., 1.3., 2.1., 2.2., 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 5.1., 5.2. und 5.3. der Entscheidung

Az.: BK 1-07/003-3 der Beklagten vom 07. April 2008 und die Ziffern IV.1.1., 1.3., 2.1.,

2.2., 3.2., 4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 5.1., 5.2. und 5.3. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009

Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben;

hilfsweise:

3. die Entscheidung Az.: BK 1-07/003-3 der Beklagten vom 07. April 2008 und Ziffer IV.

der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese

den Frequenzbereich 2,6 GHz (2500 MHz - 2690 MHz) betreffen;

hilfsweise:

4. die Entscheidung Az.: BK 1-07/003-3 der Beklagten vom 07. April 2008 und die Ziffer

IV. der Entscheidung vom 12.Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, Ziffer 1.1. der Verfügung vom 07. April 2008 enthalte keinen

Teilnahmeausschluss im Sinne von § 61 Abs. 3 TKG, denn es werde kein Unternehmen

im Hinblick auf die spätere wettbewerbliche Betätigung am Markt vom gesamten

Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die darauf bezogenen Ausführungen in der

Entscheidungsbegründung vom 07. April 2008 enthielten zudem keine aktuelle

Beschwer für die Klägerin. Diese beinhalteten nur einen Hinweis auf mögliche

Regelungen in einer späteren Teilentscheidung, die jedoch nicht getroffen worden

seien. Jedenfalls zum derzeitigen Zeitpunkt sei - nach der Prüfung der

Zulassungsanträge - klar, dass es über die in Ziffer IV.3.2 der

Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009 vorgesehenen

Bietrechtsbeschränkungen (im 800-MHz-Bereich) hinaus zu keiner weiteren

Beschränkung der Bietrechte kommen werde.

Die in Ziffer 2.1. getroffene Festlegung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet

der Bundesrepublik Deutschland sei rechtmäßig. Diese Festlegung unterliege einem

nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraum, den sie

rechtsfehlerfrei ausgefüllt habe. Es sei schon unzutreffend, dass durch die Festlegung

des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland

grundsätzlich regionale Nutzungen ausgeschlossen würden. Regionale Nutzungen

blieben möglich, solange die Mindestversorgungsverpflichtungen eingehalten würden,

wobei eine Versorgung von mindestens 50 % der Bevölkerung schon bei einer

Versorgung von rund 8 % der Fläche der Bundesrepublik verwirklicht werden könne.

Entgegen der Auffassung der Klägerin habe die Präsidentenkammer die Gründe ihrer

Abwägung zur Festlegung des räumlich relevanten Marktes ausführlich und

nachvollziehbar dargestellt. Dabei habe die Präsidentenkammer auch die Interessen

regionaler Anbieter berücksichtigt, ihnen jedoch keinen Vorrang einräumen können.

Unabhängig hiervon werde die Klägerin aber durch die Festlegung des räumlich

relevanten Marktes auch nicht in eigenen Rechten verletzt. Insbesondere bestehe ein

Anspruch auf Ausweitung der geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin nicht.

Die Erwägungen der Klägerin zum Ausschluss des Festen Funkdienstes durch die

Festlegung des sachlich relevanten Marktes seien unzutreffend. Da im Übrigen weder

die Klägerin selbst noch ihr Geschäftsmodell durch den festgelegten Nutzungszweck

ausgeschlossen seien, fehle es - unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Festlegung -

jedenfalls an einer Rechtsverletzung der Klägerin. Die Klägerin könne bei Beachtung

der technischen Frequenznutzungsparameter, die Voraussetzung einer störungsfreien

Nutzung seien, wie alle anderen potenziellen Bieter am Vergabeverfahren teilnehmen

und nachfolgend sämtliche Technologien und Anwendungen anbieten. Unabhängig

hiervon sei die Festlegung aber auch rechtmäßig, insbesondere sei kein Verstoß gegen

internationales Recht oder europarechtliche Vorgaben erkennbar.

Auch das im Rahmen des Zulassungsverfahrens bestimmte Erfordernis des

Nachweises der finanziellen Leistungsfähigkeit verletze die Klägerin nicht in ihrem

Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzressourcen. Nach § 61 Abs. 4

Satz 2 Nr. 1 TKG habe sie - die Beklagte - vor der Durchführung eines

Vergabeverfahrens die von einem Antragsteller zu erfüllenden fachlichen und

sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu

bestimmen. Da § 55 Abs. 4 Satz 2 TKG für eine Frequenzzuteilung die Darlegung

subjektiver Zuteilungsvoraussetzungen im Hinblick auf die Sicherstellung einer

effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG)

erfordere, müsse der Zuteilungspetent auch über ausreichende Leistungsfähigkeit mit

Blick auf die von ihm vorgesehene Frequenznutzung verfügen. Da zur

Leistungsfähigkeit insbesondere auch die Verfügbarkeit der erforderlichen Sach- und

Finanzmittel für den Auf- und Ausbau und den Betrieb der geplanten Funknetze

gehörten, müsse sie sowohl einen Nachweis über die Verfügbarkeit der erforderlichen

Finanzmittel für die Ersteigerung der begehrten Frequenznutzungsrechte als auch für

den erforderlichen Netzausbau verlangen.

Soweit die Klägerin vortrage, die Festlegungen in Ziffer IV.3.2 der Allgemeinverfügung

vom 12. Oktober 2009 seien rechtswidrig, weil diese eine Beschränkung der Bietrechte

nur im 800-MHz-Bereich, nicht aber auch im 2,6 GHz- Band vorsähen, verfolge die

Klägerin der Sache nach ein Verpflichtungsbegehren ohne dazu im

Verwaltungsverfahren den erforderlichen Antrag gestellt zu haben. Im Übrigen seien die

darauf bezogenen Ausführungen auch in der Sache nicht begründet, wie sich aus den

ausführlichen Erwägungen in der angefochtenen Präsidentenkammerentscheidung vom

07. April 2008 ergebe.

Die Regelungen zur vorgesehene Befristung der Frequenznutzungsrechte seien auch

mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzen rechtmäßig. Die Festlegung eines fixen

(und einheitlichen) Befristungszeitpunkts beruhe auf einer ordnungsgemäßen

Abwägung der widerstreitenden Interessen und sei demzufolge rechtmäßig.

Es sei unzutreffend, dass die in Ziffer III.4.4 der Präsidentenkammerentscheidung vom

07. April 2008 vorgesehenen Versorgungsverpflichtungen die Mobilfunknetzbetreiber

bevorzuge. Die Möglichkeit der Anrechnung bereits erreichter Versorgungsgrade führe

deswegen nicht zu einer Diskriminierung anderer Anbieter, weil sie nur die faktische

Folge bestehender Unterschiede der am Markt tätigen Unternehmen sei.

Auch die Festlegung der Mindestgebote sei rechtlich nicht zu beanstanden. Sie - die

Beklagte - habe in diesem Zusammenhang die Frequenzgebührenverordnung nicht

unmittelbar angewandt, sondern sich lediglich an den dort geregelten Gebühren für

GSM- Frequenzzuteilungen orientiert. Dies sei sachgerecht, weil die zur Vergabe

gestellten Frequenzen auch den Betrieb eines GSM-Netzes ermöglichten und darüber

sogar noch weiterreichende Nutzungsmöglichkeiten eröffneten. Hierbei seien auch die

Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigt worden, denn die Höhe der

Mindestgebote lägen am unteren Rand des Gebührenrahmens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte

und die in dem Verfahren 21 K 6772/09 beigezogenen Verwaltungsvorgänge

verwiesen. Hinsichtlich des in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2010 seitens

der Klägerin gestellten Beweisantrages wird auf das Verhandlungsprotokoll ergänzend

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat keinen Erfolg. Die mit ihr angegriffenen Bestimmungen der

Allgemeinverfügungen vom 7. April 2008 und vom 12. Oktober 2009 sind rechtmäßig

und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das Gericht hat bereits nicht unerhebliche Bedenken an der Zulässigkeit der Klage,

soweit sich diese auch auf die Festlegungen in den Ziffern III.1.3. bzw. IV.1.3 der

Verfügungen vom 7. April 2008 bzw. 12. Oktober 2009 (Festlegung der

Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 4

Satz 2 Nr. 1 TKG) , III.4.3 bzw. IV.4.3 (Befristung der Nutzungsrechte), III.4.4. bzw. IV.4.4

(Versorgungsverpflichtung) und III.5. bzw. IV.5. (Festlegung der Mindestgebote für

gepaarte und ungepaarte Frequenzblöcke) erstreckt. Diese Regelungen fanden sich

nämlich bereits inhaltsgleich in der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008, ohne dass

sie von der Klägerin innerhalb der gegen diese Verfügung gegebenen Klagefrist

angefochten worden wären. Die Klägerin hatte nämlich ihre am 16. August 2007

erhobene Klägerin ausdrücklich nur auf die Anfechtung der Ziffern III.1.1, 2.1., 2.2., 4.1.

und 4.2. der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 beschränkt. Zwar hatte die Klägerin

mit ihrem im Verfahren 21 K 3363/07 gestellten Hilfsantrag zu 2) vorsorglich auch die

gesamte Verfügung vom 07. April 2008 angegriffen, soweit diese Vergabebedingungen

für den Frequenzbereich 2,6-GHz festgelegt hatte. Allerdings ergibt sich aus der

Begründung zu diesem Hilfsantrag, dass Hintergrund dieses Antrages nicht das

Offenhalten der Überprüfung der gesamten Entscheidung war, sondern dass der

Hilfsantrag nur vorsorglich für den Fall gestellt war, dass das erkennende Gericht von

einer Nichtteilbarkeit der Festlegungen für den Bereich 2,6 GHz ausgehen würde. Das

Gericht geht dieser Frage vorliegend aber nicht weiter nach, weil die Klage unabhängig

davon insgesamt unbegründet ist, wie sich aus den nachfolgenden Feststellungen

ergibt.

Das Gericht hält nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.

September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - nicht mehr an seiner im Urteil vom 03. Dezember

2008 - 21 K 3363/07 - vertretenen Auffassung fest, dass der Zulässigkeit der Klage §

44a VwGO entgegensteht.

Die Klägerin ist auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Es kann nicht

ausgeschlossen werden, dass sie durch die von ihr angegriffenen Festlegungen in den

Frequenznutzungsbedingungen in ihren subjektiven Rechten verletzt wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -, DVBl. 2009, 1520 =

NVwZ 2009, 1558 = MMR 2010, 56,

Die Festlegung der Regeln des Vergabeverfahrens in Ziffer III der Verfügung vom 07.

April 2008 in der Fassung der Ziffer IV der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009

sind, soweit sie von der Klägerin angegriffen werden, rechtmäßig und verletzen die

Klägerin nicht in ihren Rechten.

Die Festlegung in Ziffer III.1.1 der Verfügung vom 07. April 2008 in der Fassung von

Ziffer IV.1.1 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 verletzt die Klägerin nicht in

ihren Rechten. In diesen Bestimmungen wird festgelegt, dass die Berechtigung zur

Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen

Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 64 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht beschränkt

ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist mit dem Regelungsgehalt dieser

Festlegung keine Beschränkung der Teilnahme bzw. Bietrechte verbunden. Gegen die

Auffassung der Klägerin spricht schon der eindeutige Wortlaut dieser Festlegung.

Soweit die Klägerin auf die Begründung der Entscheidung vom 07. April 2008 verweist,

in der auf Seite 588 letzter Absatz (ABl. BNetzA 2008, 581 S. 588) ausgeführt wird, dass

auch dann, wenn die Teilnahmemöglichkeit am Versteigerungsverfahren insgesamt

nicht beschränkt werde, im Einzelfall an Hand der konkreten Anträge im

Zulassungsverfahren geprüft werde, bestimmte Bieter von der Möglichkeit der Ausübung

von Bietrechten auf bestimmte Frequenzen auszuschließen, wobei dies im Einzelfall

insbesondere mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzen geprüft werden müsse, hat

dies lediglich den Charakter eines Hinweises. Es handelt sich ausdrücklich nicht um

eine verbindliche Festlegung, sondern um die Ankündigung einer späteren Prüfung,

deren Ausgang offen ist.

Gestützt wird dies auch durch die weitere Begründung der Bundesnetzagentur, in der

auf die Vorschrift des § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG verwiesen wird. Hiernach behielt sich die

Bundesnetzagentur vor, im Rahmen der Festlegung der Regeln über die Durchführung

des Versteigerungsverfahrens eine entsprechende Regelung zu treffen. Die Festlegung

der Regeln über die Durchführung des Versteigerungsverfahrens ist aber erst in Ziffer V.

der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erfolgt, die nicht Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens ist. Im Übrigen ist auch in diesen Versteigerungsregelungen

nur eine Beschränkung der Bietberechtigungen für Frequenzblöcke im Frequenzbereich

800 MHz erfolgt (vgl. V.1.5. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009).

Auch die in den Ziffern III. 1.3. der Verfügung vom 7. April 2008 und IV.1.3. der

Verfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Regelungen, nach denen im Antrag auf

Zulassung zur Versteigerung darzulegen ist, dass die Voraussetzungen für die

Zulassung zum Versteigerungsverfahren gem. § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG erfüllt

werden, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung

eines Vergabeverfahrens die von einem Antragsteller zu erfüllenden fachlichen und

sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren. Dabei

verfügt die Bundesnetzagentur über einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren

Beurteilungsspielraum. Zwar ist die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe

regelmäßig Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden

grundsätzlich uneingeschränkt zu überprüfen haben. Doch reicht die Pflicht zur

gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als die materiell-rechtliche Bindung der

Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in

verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür

hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund

hat das Bundesverwaltungsgericht Gesetzen unter anderem dann eine

Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung entnommen, wenn der von ihr zu

treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz

für sie deshalb ein besonderes Verwaltungs-organ für zuständig erklärt, das mit

besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal

wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede

bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht,

BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40 (56, 61);

Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142 (156 f.); BVerwG,

Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27, Rn. 27 = Buchholz

418.72 WeinG Nr. 30 m.w.N.; Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -,

Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, Rn. 29 f.; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C

38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rdnr. 16 ff..

Diese Voraussetzungen treffen auf die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe

des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG (fachliche und sachliche Mindestvoraussetzungen)

innerhalb des in den §§ 132 ff. TKG geregelten förmlichen Verfahrens durch die

Bundesnetzagentur zu. Das ergibt sich schon daraus, dass nach § 61 Abs. 4 Satz 1

TKG mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden soll, welcher oder welche der

Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effektiv zu

nutzen, und die Frage der besten Eignung zur effektiven Nutzung Wertungen unterliegt,

die im Hinblick auf die hierfür erforderlichen Vorkehrungen im Rahmen der Festlegung

der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen eine Konkretisierung erfahren.

Es ergibt sich weiter daraus, dass nach § 52 Abs. 1 TKG Frequenzen zur Sicherstellung

einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung unter Berücksichtigung der in § 2

Abs. 2 TKG genannten Ziele zugeteilt werden und die Festlegung der zu erfüllenden

fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG

im Hinblick auf und in Abhängigkeit von diesen Zielen der Frequenzordnung zu erfolgen

hat. Die in diesem Zusammenhang getroffenen Entscheidungen sind demgemäß vom

Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen

Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des

anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt

vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an

allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht

verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07-, BVerwGE 131,41, Rdnr. 14

ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 -, a.a.O., Rdnr. 18.

Die Bundesnetzagentur hat die von ihr in der Anlage 1 zur Allgemeinverfügung vom 7.

April 2008 bzw. in der Anlage 5 zur Entscheidung vom 12. Oktober 2009 im Einzelnen

niedergelegten Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren im

Einzelnen begründet (so auch schon in der Entscheidung vom 7. April 2008, ABl.

BNetzA 2008, 581, S. 590 ff.) und maßgeblich darauf abgestellt, dass einer

Frequenzzuteilung gem. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG nur erfolgen könne, wenn eine

effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt sei,

was auch einen Nachweis der Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die Verfügbarkeit der

für den Auf- und Ausbau und den Betrieb des betreffenden Funknetzes erforderlichen

Sach- und Finanzmittel beinhalte. Daher - so die Bundesnetzagentur - bedürfe es u.a.

der Vorlage eines schlüssigen Finanzierungskonzeptes, um Aufschluss über den

aktuellen und künftigen Frequenzbedarf sowie die mittel- bis langfristige Netzauf- und

ausbauplanungen des Antragstellers zu erhalten.

Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die dahingehenden Anforderungen

entsprechen der im Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen

Parlaments und des Rats vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer

Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) zum Ausdruck

gekommenen Befugnis der Mitgliedstaaten, als Teil des Verfahrens für die Vergabe von

Nutzungsrechten für eine Funkfrequenz zu überprüfen, ob der Antragsteller in der Lage

sein wird, die mit diesen Rechten verknüpften Bedingungen zu erfüllen. Das Erfordernis

des Nachweises der Leistungsfähigkeit findet darüber hinaus einen Niederschlag in Art.

11 Absatz 1 c der Genehmigungsrichtlinie, nach der die Mitgliedstaaten von den

Unternehmen auch schon vor dem Zugang zum Markt oder als Bedingung für den

Zugang angemessene und objektiv gerechtfertigte Informationen für Verfahren über

Anträge auf Erteilung von Nutzungsrechten und zur Überprüfung solcher Anträge

verlangen dürfen.

Die von der Klägerin hiergegen vorgebrachten Einwendungen führen nicht auf einen

Beurteilungsfehler. Die Darlegungs- und Nachweispflichten, die sich aus Abschnitt D in

der Anlage zu den jeweiligen Allgemeinverfügungen ergeben, sind in vollem Umfang

plausibel und nachvollziehbar und damit nicht zu beanstanden. Insbesondere gehört zur

Leistungsfähigkeit neben dem Nachweis, dass die zum Erwerb der Frequenzen

erforderlichen finanziellen Mittel voraussichtlich vorliegen, auch der Nachweis der

Verfügbarkeit der erforderlichen Sach- und Finanzmittel für den Auf- und Ausbau und

den Betrieb der geplanten Funknetze. Die Sicherstellung einer effizienten und

störungsfreien Frequenznutzung erfordert eine in die Zukunft gerichtete Prognose, die

durch den Nachweis, dass die erforderlichen Finanzmittel des Zuteilungspetenten für

den Netzaufbau und -betrieb voraussichtlich zur Verfügung stehen, im Interesse der

Allgemeinheit an einer effizienten Nutzung belegt und gestützt wird. Insoweit muss das

Erfordernis der finanziellen Leistungsfähigkeit bei dem Zuteilungspetenten sowohl bei

der Zuteilung als auch für die Fortdauer der Nutzung vorliegen. Mit der Verwendung des

Tatbestandsmerkmals "sicherstellen" in § 55 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber zum

Ausdruck gebracht, dass die Voraussetzungen für eine effiziente und störungsfreie

Frequenznutzung nicht nur im Zeitpunkt der Frequenzzuteilung vorliegen, sondern dass

sie auf Dauer gewährleistet sein muss,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2009 - 13 A 2069/07 -, S. 37 ff. des Urteilsabdruckes

= juris Rdnr. 138.

Die in der Anlage 1 zur Verfügung vom 07. April 2008 bzw. Anlage 5 in der Verfügung

vom 12. Oktober 2009 unter Buchstabe D im Einzelnen niedergelegten Anforderungen

für die Angaben zur Leistungsfähigkeit sind auch unter Berücksichtigung der von der

Klägerin dagegen vorgebrachten Angriffe nicht unverhältnismäßig. Insbesondere

werden nicht in jedem Fall schriftliche Finanzierungserklärungen von

Muttergesellschaften, verbundenen Unternehmen oder Kreditinstituten verlangt. Dies

ergibt sich schon daraus, dass die genannten Möglichkeiten des Nachweises

ausdrücklich beispielhaft erwähnt sind und damit andere Möglichkeiten nicht

verschließen. Dass demgegenüber bloße Absichtserklärungen oder Bemühenszusagen

nicht ausreichen, ist ohne weiteres einsichtig. Welche Anforderungen im Einzelfall zu

stellen sind, ist damit aber eine Frage, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen

Umstände, zu denen auch die der Bundesnetzagentur aus ihrer Regulierungspraxis

bekannten Informationen über die antragstellenden Unternehmen gehören, zu

beantworten ist. Unter Buchstabe D in den Anlagen zu den Allgemeinverfügungen wird

insoweit ausgeführt, dass der Antragsteller seine Leistungsfähigkeit in Bezug auf sein

geschäftliches Vorhaben (mittelfristige geschäftliche Planung) schlüssig und

nachvollziehbar darzulegen habe. Dies lässt ausreichend Raum für die

Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Entscheidend ist, dass die

Bundesnetzagentur auf der Grundlage der ihr von dem antragstellenden Unternehmen

vorgelegten Informationen und Nachweise im Zusammenhang mit den sonstigen ihr

bekannten Umständen die begründete Überzeugung gewinnen kann, dass es dem

Unternehmen auch in der Zukunft möglich sein wird, die mit dem Frequenzerwerb

verbundenen Verpflichtungen dauerhaft zu erfüllen.

Entgegen der von der Klägerin geäußerten Ansicht ist es damit nicht in jedem Fall

zwingend, dass die Finanzierung in der Form nachgewiesen wird, dass die Finanz-

bzw. Sachmittel für den Netzaufbau und -betrieb schon zum Zeitpunkt des

Zulassungsverfahrens zur Versteigerung tatsächlich dauerhaft bereitstehen. Ein solches

Erfordernis ergibt sich - wie ausgeführt - nicht aus den angegriffenen Regelungen. Auch

führt weder der Umstand, dass die Versorgungsverpflichtungen erst zu einem späteren

Zeitpunkt einsetzen, noch der Umstand, dass wegen der Streitbefangenheit erworbener

Frequenzen der Zeitpunkt der Ausbauverpflichtungen teilweise noch offen ist, zu einer

Rechtswidrigkeit des Erfordernisses des Nachweises der Leistungsfähigkeit für den

(späteren) Netzaufbau und Netzbetrieb. Unter Ziffer D der Anlagen zu den

Allgemeinverfügungen wird insoweit ausdrücklich ausgeführt, dass sich der Nachweis

der erforderlichen Finanzmittel für den Netzaufbau an den Planungs- und Aufbaukosten

unter Zugrundelegung der Versorgungsverpflichtung und deren Zeitrahmen sowie an

den Kosten für den laufenden Betrieb zu orientieren hat. Dies lässt Raum für eine

zukünftige Entwicklungen und Erfordernisse berücksichtigende Darlegung der

Finanzplanung. Auch im Hinblick darauf, dass der Zeitpunkt der Nutzung der

streitbefangenen Frequenzen noch offen ist, ist ein Absehen vom Erfordernis des

Nachweises der erforderlichen Mittel nicht gerechtfertigt, denn auch insoweit hat die

Bundesnetzagentur die Sicherstellung der späteren effiziente Frequenznutzung zu

bewerten. Es ist ohne weiteres denkbar, dass die erforderliche schlüssige und

nachvollziehbare Darlegung der Leistungsfähigkeit insoweit auf wahrscheinlichen und

möglicherweise alternativen Annahmen zur zeitlichen Erfüllung der

Versorgungsverpflichtungen beruht.

Durch die in Ziffer III. 2.2. der Verfügung vom 07. April 2008 (Ziffer IV.2.2. der Verfügung

vom 12. Oktober 2009) erfolgte Festlegung des räumlich relevanten Marktes auf das

Gebiet der Bundesrepublik Deutschland wird die Klägerin nicht in eigenen Rechten

verletzt. Selbst wenn es zutreffend wäre, dass sie dadurch ihr bisher ausgeübtes,

regional beschränktes Geschäftsmodell nicht weiter fortführen kann, hat sie keinen

rechtlich durchsetzbaren Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des

räumlich relevanten Marktes auch regionale Modelle zulässt. Die Klägerin wird dadurch

auch nicht in relevanter Weise in den Nutzungsrechten an den von ihr derzeit genutzten

Frequenzen im 2,6-GHz-Band berührt. Sollte sich der von ihr insoweit gesondert geltend

gemachte Verlängerungsanspruch rechtskräftig bestätigen, wäre die Klägerin durch die

die zukünftigen Frequenzzuteilungen betreffende auflösende Bedingung in Ziffer III. 4.5.

der Verfügung vom 7. April 2008 (Ziffer V.4.7. der Verfügung vom 12. Oktober 2009)

geschützt; sie könnte dann die Frequenzen im gerichtlich zuerkannten Umfang weiter

nutzen. Einen Anspruch auf entsprechende Ausweitung der geschäftlichen Tätigkeit

unter Nutzung anderer Frequenzen besteht dagegen nicht. Daher ist auch der Hinweis

der Klägerin, sie könne mangels regionaler Zuteilungen ihr Geschäftsmodell nicht um

weitere regionale Frequenzen ergänzen, unerheblich. Es besteht weder ein subjektives

Recht auf Erhaltung eines bestimmten Geschäftsumfangs noch auf Sicherung weiterer

Erwerbsmöglichkeiten,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 03. September 2004 - 11 L 1280/04 - juris, Rdnr. 28, unter

Verweis auf BVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183 ff..

Die Festlegung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland verletzt die Klägerin auch nicht in ihrem Anspruch auf Teilnahme an einem

chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren. Diese Festlegung ist

nämlich rechtlich nicht zu beanstanden.

Auch bei der Festlegung des räumlich relevanten Marktes, für den die Frequenzen

vergeben werden sollen, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur

eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Das folgt in Anlehnung an die

oben getroffenen Feststellungen daraus, dass die Bundesnetzagentur auch bei der

Festlegung des räumlich relevanten Marktes unter dem Blickwinkel einer effektiven und

störungsfreien Frequenznutzung und unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 TKG

genannten weiteren Ziele Wertungen und Gewichtungen vornehmen muss. Im Rahmen

ihres Beurteilungsspielraums ist die Bundesnetzagentur verpflichtet von Annahmen

auszugehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen,

nachvollziehbar sind und die Regulierungsziele berücksichtigen. Diesen Anforderungen

wird die Entscheidung für den räumlich relevanten Markt gerecht; sie ist damit

beurteilungsfehlerfrei. Die Bundesnetzagentur hat insoweit den zugrunde liegenden

Sachverhalt umfassend ermittelt und auch die ihr vorgetragenen Einwände einer

umfassenden Würdigung unterzogen.

Maßgeblich für die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Frequenzen im 2,6-GHz-

Bereich nur für den bundesweiten Markt zur Verfügung zu stellen, war die Überlegung,

dass die Frequenzbereiche bundesweit zur Verfügung stehen und dementsprechend

bundesweit zuteilungsfähig sind. Deshalb erschien der Bundesnetzagentur eine

Regionalisierung nicht sachgerecht. Aus ihrer Sicht sprach für eine bundesweite

Zuteilung u.a. auch, dass sich in anderen Frequenzbereichen gezeigt habe, dass die

Versorgung der Nutzer, insbesondere der Verbraucher, am effizientesten durch

bundesweite Anbieter sichergestellt werden könne. Dementsprechend seien auch die

bisher in diesem Bereich vorgenommenen Zuteilungen bundesweit erfolgt. Ferner

benötigten zum einen die nachfragenden bundesweiten Mobilfunknetzbetreiber zur

Weiterentwicklung ihrer bundesweiten Geschäftsmodelle bundesweite

Frequenzzuteilungen. Zum anderen habe sich aufgrund der eingegangenen

Kommentare auch für potentielle Neueinsteiger gerade ein Bedarf an bundesweiten

Zuteilungen abgezeichnet. Außerdem seien die hier zur Vergabe stehenden

Frequenzen aufgrund der technischen Nutzungsbedingungen und der für den Mobilfunk

besonders günstigen Ausbreitungsbedingungen für eine bundesweite Zuteilung

besonders geeignet.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin war die Entscheidung für einen bundesweiten

Markt u.a. auch das Ergebnis einer Abwägung zwischen den Interessen bundesweiter

und regionaler Anbieter, wobei insbesondere auch berücksichtigt worden ist, dass

Unternehmen Bedarf für regionale Nutzungen angemeldet hatten. Demgegenüber sei

aber - so die Bundesnetzagentur - zu berücksichtigen gewesen, dass es eine weitaus

größere Nachfrage nach bundesweiten Zuteilungen gegeben habe, die aus den oben

genannten Gründen eine effizientere Frequenznutzung gewährleisteten. Zudem führt die

Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang aus, dass eine regionale Vergabe der

Frequenzen im Ergebnis dazu führen würde, dass weitere Schutzkanäle und

Schutzabstände eingerichtet werden müssten oder ein entsprechend erhöhter

Koordinierungsaufwand erforderlich würde. Deshalb sei es auch nicht angezeigt, einen

Teil der Frequenzen zur regionalen Nutzung zu vergeben. Diese Erwägungen sind

vollumfänglich nachvollziehbar und plausibel und damit beurteilungsfehlerfrei.

Wenn die Bundesnetzagentur darüber hinaus auch ausführt, dass in dem bestehenden

Mobilfunkmarkt (in den Frequenzbereichen 900 MHz/1800 MHZ und 2 GHz) regionale

Geschäftsmodelle nach ihrer Einschätzung keine realistischen Aussichten auf

wirtschaftlichen Erfolg hätten, stellt auch dies eine nachvollziehbare Einschätzung dar,

die im vorliegenden Zusammenhang allerdings auch nur eines von mehreren

Begründungselementen darstellt. Selbst wenn diese Einschätzung fehlerhaft wäre,

berührte dies die Beurteilungsfehlerfreiheit des Gesamtergebnisses nicht. Zutreffend hat

die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang auch den Umstand gewürdigt, dass

durch die Festlegung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet der

Bundesrepublik Deutschland regionale Geschäftsmodelle nicht per se ausgeschlossen

würden. Zum einen weist sie nachvollziehbar darauf hin, dass regionale Nutzungen

möglich bleiben, solange die Mindestversorgungsverpflichtungen eingehalten werden.

Zum anderen sei die Verwirklichung regionaler Geschäftsmodelle beispielsweise auch

im Wege der regionalen Überlassung von Frequenznutzungsrechten der bundesweiten

Frequenzzuteilungsinhaber möglich. Dass der Klägerin der Verweis auf diese

Alternativen vor dem Hintergrund ihrer geschäftlichen Absichten und Pläne nicht

ausreicht, berührt nicht die Beurteilungsfehlerfreiheit der von der Bundesnetzagentur

getroffenen Festlegung des räumlich relevanten Marktes. Diese hat sich an objektiven

Erfordernissen einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung zu orientieren,

nicht an den geschäftlichen Plänen und Strategien einzelner Unternehmen.

Schließlich hat die Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung der Klägerin auch

schon bei der Festlegung des räumlich relevanten Marktes erkannt, dass nach § 61 Abs.

5 TKG im Rahmen der Versteigerungsverfahren die Belange kleiner und mittlerer

Unternehmen zu berücksichtigen sind, aber sachgerecht darauf hingewiesen, dass

diese Frage die Festlegung der Versteigerungsbedingungen betreffe und in diesem

Rahmen die Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen dadurch gewahrt würden,

dass keine Beschränkung der Teilnahme erfolge und sich die Höhe der Mindestgebote

am unteren Ende des gesetzlichen Gebührenrahmens bewege.

Auch die in Ziffer III.2.1. der Verfügung vom 07. April 2008 (Ziffer IV 2.1. der Verfügung

vom 12. Oktober 2009) erfolgte Festlegung des sachlich relevanten Marktes als den

Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ist

rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin trägt in diesem

Zusammenhang im Wesentlichen vor, die Festlegung des sachlich relevanten Marktes

schließe rechtswidrig den Festen Funkdienst aus. Das Gericht hat hierzu im den

Beteiligten bekannten Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 21 K 6772/09 ausgeführt,

dass die Bestimmung des Zwecks der Frequenznutzung mit "digitaler zellularer

Mobilfunk" bzw. "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von

Telekommunikationsdiensten" die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt und auch

ansonsten frei von rechtlichen Bedenken ist. Diese Feststellungen gelten entsprechend

auch im vorliegenden Zusammenhang bei der Festlegung des sachlich relevanten

Marktes. Hierauf ist im vorliegenden Verfahren zur Vermeidung von Wiederholungen zu

verweisen. Der in diesem Zusammenhang von der Klägerin in der mündlichen

Verhandlung vom 17. März 2010 gestellte Beweisantrag, die Stellungnahme der

Bundesregierung vom 25. Februar 2010 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2009/2293

zum Beweis der fehlenden Konformität der Vergabeanordnung mit der EU-

Entscheidung 477/2008/EG beizuziehen, ist dementsprechend auch hier abzulehnen.

Die begehrte Beiziehung einer Stellungnahme der Bundesregierung vermag die dem

Gericht bei der Beurteilung dieser Frage obliegende eigene rechtliche Bewertung nicht

zu ersetzen. Bei dieser Bewertung ist das Gericht an Rechtsauffassungen der

Bundesregierung im Rahmen von Stellungnahmen an die EU- Kommission nicht

gebunden.

Da in den von der Klägerin gerügten Ziffern III.4.1. und 4.2. der Allgemeinverfügung vom

07. April 2008 bzw. in den gleichlautenden Ziffern IV.4.1. und 4.2. der Verfügung vom

12. Oktober 2009 der Nutzungszweck der Frequenzen festgelegt wird und die Klägerin

auch dies wegen des damit verbundenen Ausschlusses des Festen Funkdienstes für

rechtwidrig hält, kann ebenfalls auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem im

Verfahren 21 K 6772/09 ergangenen Urteil vom 17. März 2010 verwiesen werden.

Auch die in Ziffer IV.3.2. der Verfügung vom 12. Oktober 2009 erfolgte Beschränkung

der Bietrechte ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Auf eine

Rechtsverletzung im Zusammenhang mit der Beschränkung der Bietrechte für den

Frequenzbereich 790 bis 862 MHz kann die Klägerin sich schon deswegen nicht

berufen, weil sie durch diese Beschränkung nicht belastet ist. Sie hat nämlich nicht die

Absicht, Frequenzen aus diesem Spektrum zu erwerben. Soweit sie darüber hinaus

geltend macht, die Bundesnetzagentur hätte entsprechende Beschränkungen der

Bietrechte auch für den Frequenzbereich 2,6 GHz verfügen müssen, begehrt sie der

Sache nach den Erlass ergänzender Regelungen in der Form eines Verwaltungsakts,

der mit einer Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO hätte geltend gemacht

werden müssen.

Ungeachtet dessen ist es rechtlich aber auch nicht zu beanstanden, dass die

Bundesnetzagentur davon abgesehen hat, Bietrechtsbeschränkungen für das 2,6-GHz-

Band zu verfügen.

Nach § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG legt die Bundesnetzagentur im Falle der Versteigerung

vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des

Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar

und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen

berücksichtigen. In Ansehung ihrer weiten Fassung ermöglicht es diese Vorschrift auch,

Bietrechte einzelner Teilnehmer an der Auktion zu beschränken,

vgl. hierzu Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl.,Teil D, Rdnr.

219 ff..

Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Bundesnetzagentur nach § 61 Abs. 3 Satz 1

TKG einen Antragsteller sogar vollständig von der Teilnahme an einem

Vergabeverfahren ausschließen kann, wenn zu erwarten ist, dass durch dessen

erfolgreiches Gebot ein chancengleicher Wettbewerb auf dem sachlich und räumlich

relevanten Markt gefährdet wird. und sich die abstrakte Beschränkung von Bietrechten

gegenüber dem vollständigen Ausschluss eines oder mehrerer Antragsteller als eine

Maßnahme geringeren Gewichts und geringerer Eingriffsintensität darstellt. Es folgt

auch daraus, dass die Bundesnetzagentur bei der Zuteilung von Frequenzen gem. § 52

Abs. 1 TKG die effiziente und störungsfreie Nutzung von Frequenzen unter

Berücksichtigung aller in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele sicherstellen

muss. Kommt die Bundesnetzagentur zum Ergebnis, dass ohne die Beschränkung von

Bietrechten die Regulierungsziele gefährdet sind, z.B. weil nicht auszuschließen ist,

dass einzelne Bieter eine Frequenzausstattung erwerben könnten, die sich im Ergebnis

wettbewerbshindernd auswirken könnte, hat sie daher im Rahmen ihrer nach § 55 Abs.

9 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 5 TKG gegebenen Aufgabe, die Vergabebedingungen

und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens festzulegen, auch die

Befugnis, Bietrechte zu beschränken.

Auch bei der Frage, ob und in welchem Umfang hiernach Bietrechte beschränkt werden

sollen, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer

Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich in Anlehnung an die oben getroffenen

Feststellungen zu den Beurteilungsspielräumen bei der Anordnung und der Wahl des

Vergabeverfahrens wiederum daraus, dass die Beurteilung der Frage, ob im Hinblick

auf die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung unter

Berücksichtigung der Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 TKG Bietrechte zu beschränken

sind, in erheblichem Umfang wertende und prognostische Elemente enthält. Das

Telekommunikationsgesetz bringt dies auch dadurch zum Ausdruck, dass es in § 61

Abs. 5 Satz 1 TKG die Festlegung der Regeln für das Versteigerungsverfahren lediglich

an die Erfordernisse der Objektivität, Nachvollziehbarkeit und Diskriminierungsfreiheit

bindet und auf weitere konkrete normative Vorgaben verzichtet,

vgl. VG Köln, Urteil vom 24. Mai 2002 - 11 K 9775/00 -, MMR 2003, 61ff. , Rdnr. 37 ff;

Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 17; Koenig: Die

verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Vergabe der Frequenzen aus der Digitalen

Dividende, K&R 2009, 696 ff. (700).

Gemessen hieran ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur

keine Beschränkung der Bietrechte im 2,6-GHz-Band angeordnet hat. Die

Bundesnetzagentur hat in den Allgemeinverfügungen vom 07. April 2008 (ABl. BNetzA

2008, 581, S. 599 ff.) und vom 12. Oktober 2009 ausweislich der Begründung durchaus

auch erwogen, für die Frequenzbereiche oberhalb von 1 GHz Bietrechte zu

beschränken. Sie hat hiervon aber deshalb abgesehen (ABl. BNetzA 2009, 3623, S.

3685), weil im Spektrum oberhalb von 1 GHz Frequenzen von ca. 300 MHz und damit in

einem Umfang zur Verfügung stehen, das nach ihrer Auffassung hinreichend Raum für

die Möglichkeit des Spektrumserwerbs bietet. Angesichts dieses Frequenzumfangs hat

sie auch die Wahrscheinlichkeit von strategischem Bietverhalten als nur gering

angesehen. Darüber hinaus - so die Bundesnetzagentur - bestehe bei einer zu gering

bemessenen Spektrumskappe das Risiko, dass Geschäftsmodelle mit einem höheren

Spektrumsbedarf ausgeschlossen werden könnten. Diese Erwägungen sind plausibel

und nachvollziehbar und damit im Rahmen des der Bundesnetzagentur zustehenden

Beurteilungsspielraum nicht zu beanstanden. Wenn die Klägerin dem entgegenhält,

dass sie als mittelständisches Unternehmen ohne Beschränkung von Bietrechten einem

Verdrängungswettbewerb gegen die finanzstarken, im Markt bereits etablierten

Mobilfunkunternehmen ausgesetzt werde, führt dies nicht auf einen Beurteilungsfehler.

Die Bundesnetzagentur trifft keine Verpflichtung, im Rahmen der Festlegung der

Vergabebedingungen sicherzustellen, dass die Klägerin das für ihren beabsichtigten

Geschäftsbetrieb erforderliche Spektrum auf jeden Fall erhalten bzw. dass ihr der

Erwerb dieses Spektrums erleichtert wird. § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG verpflichtet zur

Festlegung objektiver, nachvollziehbarer und diskriminierungsfreier Regeln. Diesen

Anforderungen ist die Bundesnetzagentur nachgekommen. Sie hat sich an den von ihr

beurteilungsfehlerfrei vorgenommenen objektiven Anforderungen des Marktes im

Hinblick auf die zukünftige Frequenznutzung orientiert und - soweit hier relevant -

Regelungen geschaffen, die für alle Auktionsteilnehmer in gleicher Weise gelten und

damit diskriminierungsfrei sind.

Auch die in Ziffer III. 4.3. der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 und in Ziffer IV.4.3.

der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 festgelegte Befristung der

Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 ist rechtmäßig und verletzt die

Klägerin nicht in ihren Rechten.

Gemäß § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt. Die

Befristung muss gemäß § 55 Abs. 8 Satz 2 TKG für den betreffenden Dienst

angemessen sein. In Anlehnung an die oben getroffenen Feststellungen verfügt die

Bundesnetzagentur auch bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs

"angemessen für den betreffenden Dienst" über einen gerichtlich nur eingeschränkt

überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Hier hat die Bundesnetzagentur bei der

Bemessung der Frist einerseits das Interesse von Frequenzzuteilungsinhabern an

einem angemessenen Zeitraum für die Amortisation der zu tätigenden Investitionen

berücksichtigt und andererseits dem Umstand Rechnung getragen, dass der

Gestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur im Rahmen der Frequenzplanung durch

zu lange Befristungen der Nutzungsrechte nicht unangemessen eingeschränkt wird. Die

von ihr unter Abwägung dieser gegenläufigen Belange getroffene Festlegung der

Nutzungsfrist bis zum 31. Dezember 2025 ist beurteilungsfehlerfrei. Den von der

Klägerin in diesem Zusammenhang hervorgehobenen Umstand der Streitbefangenheit

zahlreicher Frequenzen hat die Bundesnetzagentur gesehen und durch den Hinweis,

dass in derartigen Fällen die Möglichkeit einer Verlängerung der Nutzungsrechte

bestehe ( Allgemeinverfügung vom 07. April 2008, ABl. BNetzA 2008, 581 S. 615),

berücksichtigt.

Auch die in den Ziffern III.4.4. der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 und IV.4.4. der

Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Festlegungen zur

Versorgungsverpflichtung für die Frequenzen im Bereich von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6

GHz sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihrem Recht auf

chancengleiche und diskriminierungsfreie Teilhabe am Vergabeverfahren. Der in

diesem Zusammenhang von der Klägerin vorgebrachte Einwand, die

Versorgungsverpflichtung gelte faktisch nicht für die im Markt bereits etablierten

Mobilfunknetzbetreiber, weil diesen ermöglicht werde, für die Erfüllung der

Versorgungspflichten auf die Abdeckung durch die bestehenden Netze aufgrund der

bereits zugeteilten Frequenzen zu verweisen und sich diese für die neu erworbenen

Frequenzen anrechnen zu lassen, führt nicht auf einen Beurteilungsfehler. Die

Bundesnetzagentur hat diese "Anrechnungsmöglichkeit" unter Abwägung der dagegen

von einigen Kommentatoren vorgebrachten Einwendungen vor dem Hintergrund, dass

wegen der weiten Fassung des sachlich relevanten Marktes auch bestehende GMS-

und UMTS- Märkte mit erfasst würden, für sachgerecht gehalten und deswegen auch

insbesondere eine Unterscheidung zwischen dem 2,6-GHz-Band und anderen

Frequenzbändern abgelehnt. Die Gefahr einer Benachteiligung von Neueinsteigern

gegenüber den etablierten Netzbetreibern hat die Bundesnetzagentur in ihre Abwägung

mit eingestellt und in diesem Zusammenhang die Gefahr von strategischem

Bietverhalten zur Verhinderung des Spektrumserwerbs von Neueinsteigern für gering

gehalten und die Versorgungsverpflichtung auch für Neueinsteiger als nicht unzumutbar

bewertet (siehe Seite 38 der Verfügung vom 07. April 2008 = ABl. BNetzA 2008, 581

S.619). Dies ist plausibel, nachvollziehbar und daher aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden. Insbesondere kann darin eine Diskriminierung im Sinne einer sachlich

nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Klägerin nicht gesehen werden. Die von

der Klägerin hier gesehene faktische Ungleichbehandlung knüpft an die ungleiche

Ausgangslage der Unternehmen an, die sich an dem Vergabeverfahren beteiligen

wollen, und beruht auf dem Umstand, dass die etablierten Netzbetreiber in der

Vergangenheit bereits unter Einsatz von erheblichem Kapital und sonstigen Ressourcen

ein flächendeckendes Mobilfunknetz aufgebaut haben. Sie beruht nicht darauf, dass die

Bundesnetzagentur durch die Vergabebedingungen Gleiches rechtswidrig ungleich

behandelt hätte.

Auch die in den Ziffern III. 5.1, 5.2. und 5.3. der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008

(Ziffern IV.5.1. bis 3. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009) getroffene

Festlegung der Mindestgebote für gepaarte und ungepaarte Frequenzblöcke ist rechtlich

nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur ist davon ausgegangen, dass sich die

Höhe der Mindestgebote an den gesetzlichen Zuteilungsgebühren "orientiere"; hierzu

hat sie sich an der Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997, zuletzt geändert

am 23. November 2006 (BGBl. I, S. 2661) ausgerichtet. Schon im Hinblick darauf führt

der Einwand der Klägerin, die Frequenzgebührenverordnung enthalte keinen

Gebührentatbestand für die Zuteilung von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang

zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und daher fehle es an der von der

Präsidentenkammer zugrunde gelegten Rechtsgrundlage, nicht auf einen

Beurteilungsfehler. Denn die Bundesnetzagentur hat gesehen, dass die

Frequenzgebührenverordnung keinen eigenen Gebührentatbestand für die Zuteilung

von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von

Telekommunikationsdiensten vorsieht. Da § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG für die Festlegung

der Höhe der Mindestgebote keine Regelungen enthält, ist die "Orientierung" der

Mindestgebote an dem unteren Eckwert des Gebührenrahmens für die Zuteilung einer

Frequenz im 900 MHz/1800 MHZ (GSM-Netz) auch sachgerecht, denn der Betrieb eines

GSM-Netzes ist wegen der Technologieneutralität mit den hier zu vergebenden

Frequenzen möglich.

100

Die Höhe der Mindestgebote verstößt auch nicht unter dem von der Klägerin

angeführten Erfordernis der Berücksichtigung der Belange kleiner und mittlerer

Unternehmen gegen § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG. Aus § 142 Abs. 5 TKG ergibt sich nämlich,

dass der Erwerber der Frequenzen in jedem Fall die festgesetzte Mindestgebühr

bezahlen müsste. Diese könnte bei Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum

Angebot von Telekommunikationsdiensten nicht unter den Gebühren für die Zuteilung

einer GSM- Frequenz liegen. Im Übrigen hat die Beklagte die Belange kleiner und

mittlerer Unternehmen gerade dadurch - beurteilungsfehlerfrei - berücksichtigt, dass sie

bei der Bemessung der Mindestgebote sich am unteren Ende des Gebührenrahmens für

101

die Zuteilung der GSM-Frequenzen orientiert hat.

Auch soweit die Bundesnetzagentur sich dafür entschieden hat, für alle Frequenzen

dasselbe - niedrige - Mindestgebot festzusetzen, weil dies aus ihrer Sicht gegenüber der

Ausrichtung am wirtschaftlichen Wert der zu vergebenden Frequenzen für alle

Beteiligten - insbesondere auch für die kleinen und mittleren Unternehmen - Vorteile

biete, ist dies beurteilungsfehlerfrei. Der Einwand der Klägerin, die Mindestgebote

hätten nicht unabhängig von dem wirtschaftlichen und technischen Wert der zur

Vergabe gestellten Frequenzen festgelegt werden dürfen, führt schon deswegen nicht

auf einen Beurteilungsfehler, weil die Mindestgebote in allen Fällen nicht außer

Verhältnis zu dem durch die Frequenzgebührenverordnung jedenfalls mit indizierten

wirtschaftlichen Wert der Frequenzen stehen. Wenn die Klägerin in diesem

Zusammenhang postuliert, die Gebührenhöhe für die Zuteilung von Frequenzen im 2,6-

GHz-Band müsse sich - entsprechend der früheren Praxis beim Erwerb von Frequenzen

im 2,6-GHz-Band durch sie - nach dem Gebührentatbestand für die Zuteilung von

Frequenzen für die funkgestützte Anbindung von Teilnehmeranschlüssen durch Punkt

zu Punkt-Richtfunk richten, verkennt sie, dass die Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich

durch die inzwischen erfolgte Erweiterung ihres Nutzungszwecks einen erheblichen

Wertzuwachs erfahren haben.

102

Sind mithin die von der Klägerin im Einzelnen angegriffenen Vergabebestimmungen in

Ziffer III. der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 bzw. Ziffer IV. der

Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 rechtmäßig, so müssen auch die von der

Klägerin gestellten Hilfsanträge erfolglos bleiben, die von der Klägerin nur für den Fall

gestellt wurden, dass die Kammer von einer Unteilbarkeit der angefochtenen

Allgemeinverfügungen ausgehen würde.

103

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

104

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §

709 ZPO.

105

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des

Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, § 135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2

Nr. 1 und 2 VwGO.

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