Urteil des VG Köln vom 04.10.2010

VG Köln (treu und glauben, gebot der rechtssicherheit, behörde, gegen die guten sitten, rücknahme, verwaltungsakt, rechtsgrund, rechtswidrigkeit, bundesverfassungsgericht, stillschweigende annahme)

Verwaltungsgericht Köln, 13 K 8443/09

Datum:

04.10.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

13. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

13 K 8443/09

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin

darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu

vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor

Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt eine Geflügelschlachterei. Als solche unterlag sie der

Beitragspflicht nach dem Absatzfondsgesetz. Die gesetzlichen Grundlagen für die

Beitragserhebung wurden vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 3. Februar

2009 - 2 BvL 54/06 - für den Zeitraum ab 1. Juli 2002 für nichtig erklärt.

Die Veranlagung der Klägerin zu den Beiträgen für den Absatzfonds erfolgte im Wege

der so genannten "Absatzfonds-Beitragsmitteilungen". In diesen gab die Klägerin auf

einem von der Beklagten vorgegebenen Formular jeweils für die Zeiträume Januar bis

Juni und Juli bis Dezember eines jeden Jahres die Menge des geschlachteten

Geflügels an, errechnete daraus den Beitrag und sandte diese Mitteilung, versehen mit

der Unterschrift des dazu gesellschaftsintern Ermächtigten und dem Datum der

Erstellung, an die Beklagte. Dies erfolgte auch für die hier streitigen Beitragszeiträume

von Januar 2002 bis Dezember 2004 mit den Beitragsmitteilungen Nrn. 035 bis 040. Im

Adressfeld war jeweils die Beklagte aufgeführt, als Absender wiesen die

Beitragsmitteilungen die Klägerin aus. Die Beitragsmitteilungen enthielten jeweils den

Passus

"Diese Beitragsmitteilung gilt als Bescheid, wenn der Beitragsbetrag darin zutreffend

angegeben wird. Ist dies nicht der Fall, so erteilt die Bundesanstalt einen

Beitragsbescheid."

Die Beitragsmitteilungen gingen jeweils im Januar bzw. Juli nach Ablauf des

vorangegangenen Erhebungszeitraums bei der Beklagten ein und die Beiträge wurden

von der Klägerin entrichtet. Gesonderte Beitragsbescheide der Beklagten ergingen

nicht. Die Klägerin leistete für den Zeitraum von Januar 2002 bis Dezember 2004

Beiträge in Höhe von insgesamt 285.370,18 Euro.

Nachdem die Klägerin nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Fe-

bruar 2009 zunächst nur die Rückzahlung der für die nachfolgenden Zeiträume

geleisteten Beitragszahlungen begehrt hatte - insoweit ist das Klageverfahren unter dem

weiteren Aktenzeichen 13 K 8681/09 anhängig - beantragte sie unter dem 23.

September 2009 bei der Beklagten die Erstattung der für die Zeit von Januar 2002 bis

Dezember 2004 aufgrund der Beitragsmitteilungen Nrn. 035 bis 040 geleisteten

Zahlungen in Höhe von 285.370,18 Euro nebst 6 % Zinsen seit den jeweiligen

Zahlungszeitpunkten und legte zugleich vorsorglich Widerspruch gegen dieses

Beitragsmitteilungen ein.

Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 16. November 2009 zurück,

weil der Widerspruch unzulässig - da verfristet - sei. Die letzte Beitragsmitteilung

stamme aus dem Januar 2005, während der Widerspruch erst im September 2009

eingegangen sei.

Den Rückzahlungsantrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 23. November 2009 im

wesentlichen mit der Begründung ab, dass die Klägerin keinen Anspruch auf die

Erstattung dieser Beiträge habe. Die zugrundeliegenden Beitragsbescheide seien

weder nichtig noch aufzuheben noch sei das abgeschlossene Verwaltungsverfahren

wiederaufzugreifen. Trotz der festgestellten Verfassungswidrigkeit litten die

Beitragsbescheide nicht an einem besonders schweren zur Nichtigkeit führenden

Fehler, weil ein Verwaltungsakt ohne Rechtsgrundlage nicht nichtig sei. Die die

Beitragsbescheide betreffenden Verwaltungsverfahren seien auch nicht

wiederaufzugreifen, weil es insoweit an einem Wiederaufgreifensgrund fehle und der

entsprechende Antrag zudem erst nach Ablauf der maßgeblichen Dreimonatsfrist und

damit verspätet gestellt worden sei. Im Ermessenswege seien die Bescheide nicht

zurückzunehmen, weil bei der gebotenen Abwägung zwischen der materiellen

Gerechtigkeit und dem Rechtsfrieden der Einzelfallgerechtigkeit nicht eindeutig der

Vorrang zukomme.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 3. Dezember 2009 Widerspruch ein, über

den noch nicht entschieden ist.

Am 15. Dezember 2009 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung der

Beitragsbescheide Nrn. 035 bis 040 und die Erstattung der aufgrund dieser Mitteilungen

geleisteten Beiträge begehrt. Zur Begründung macht sie im wesentlichen geltend, dass

es sich bei den Beitragsmitteilungen schon nicht um Verwaltungsakte handele, diese

aber nichtig, jedenfalls aber nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz und der hier

entsprechend anwendbaren Abgabenordnung als rechtswidrig aufzuheben seien.

Mangels Existenz von bestandskräftigen Beitragsbescheiden und aufgrund der

Feststellung der Nichtigkeit der Rechtsgrundlagen des Absatzfondsgesetzes habe die

Beklagte die Beitragszahlungen ohne Rechtsgrund erhalten und sei daher zur

Rückzahlung und Verzinsung verpflichtet

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 23. November 2009 - soweit darin

das Rückzahlungsbegehren abgelehnt worden ist - zu verurteilen, die auf die

Beitragsmitteilungen Nrn. 035 bis 040 entrichteten Beiträge nach dem

Absatzfondsgesetz in Höhe von 285.370,18 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen

Basiszinssatz seit dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt an die Klägerin zurückzuzahlen,

hilfsweise, die Beitragsbescheide der Beklagten mit den Nrn. 035 bis 040 über Beiträge

nach dem Absatzfondsgesetz in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 16.

November 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die auf diese

Beitragsmitteilungen entrichteten Beiträge in Höhe von 285.370,18 Euro nebst 5 %

Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt an die

Klägerin zurückzuzahlen,

weiter hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 23. November

2009 zu verpflichten, das Verfahren hinsichtlich der Beitragsmitteilungen mit den Nrn.

035 bis 040 wiederaufzugreifen und an die Klägerin 285.370,18 Euro nebst 5 % Zinsen

über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt an die

Klägerin zurückzuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, durch die stillschweigende Annahme der "Absatzfonds-

Beitragsmitteilungen" seitens der Beklagten lägen nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts jeweils Verwaltungsakte vor. Gleichzeitig sei darin auch ein

konkludenter Akt der Bekanntgabe zu sehen. Die Widersprüche seien verfristet; die

danach bestandkräftigen Bescheide seien auch nicht aufzuheben. Die Vorschriften der

Abgabenordnung seien weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden, da es sich

bei den Beiträgen an den Absatzfonds nicht um Steuern gehandelt habe und im Übrigen

auch keine planwidrige Lücke vorhanden sei. Der Erstattungsanspruch sei im Übrigen

analog den Regelungen der Abgabenordnung verjährt, eine Anfechtung der

Beitragserhebung sei der Klägerin seit dem Vorlagebeschluss des erkennenden

Gerichts zumutbar gewesen.

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den

Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und der weiteren Verfahren der

Klägerin betreffend den Schlachtbetrieb I. mit den Aktenzeichen 13 K 8409/09 und

8681/09 und die in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der

Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat weder mit ihrem Hauptantrag (I.) noch mit den Hilfsanträgen (II. und III.)

Erfolg; die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der für den Absatzfonds

geleisteten Beiträge. Mangels Rückzahlungspflicht besteht auch keine

Verzinsungspflicht.

I. Rechtsgrundlage des mit dem Hauptantrag im Wege der allgemeinen Leistungsklage

geltend gemachten Rückzahlungsbegehrens ist der allgemeine, gewohnheitsrechtlich

anerkannte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Dabei handelt es sich um ein aus

den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, insbesondere der

Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, abgeleitetes eigenständiges Rechtsinstitut des

öffentlichen Rechts, dessen Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen, soweit sie

nicht spezialgesetzlich (vgl. etwa § 37 Abs. 2 AO) geregelt sind, denen des

zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs entsprechen. Der öffentlich-rechtliche

Erstattungsanspruch ist darauf gerichtet, eine ohne Rechtsgrund eingetretene

Vermögensverschiebung auszugleichen. Leistungen ohne Rechtsgrund und sonstige

rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen müssen rückgängig gemacht werden,

vgl. nur Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27. September 2007 - 2 C

15.06 -, juris Rn. 15 m. w. Nachw.; zuletzt etwa Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 9 B

24.09 -, juris Rn. 5 m. w. Nachw.; stRspr.

Der Anspruch ist im hier maßgeblichen Verhältnis von Bürger zu öffentlicher Hand

gegeben, wenn der Bürger Leistungen ohne Rechtsgrund aufgrund öffentlich-rechtlicher

Verpflichtung an den Bereicherungsschuldner erbracht hat. Hier sind die Beiträge für

den Absatzfonds als erbrachte Leistungen an die Beklagte jedoch jeweils mit

Rechtsgrund, nämlich aufgrund der als Beitragsbescheide geltenden

Beitragsmitteilungen erfolgt.

Die Erhebung von Beiträgen zum Absatzfonds für Geflügelschlachtereien beruhte

zuletzt auf § 10 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 8 des Gesetzes über die Errichtung eines

zentralen Fonds zur Absatzförderung der deutschen Land- und Ernährungswirtschaft in

der Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 1993 (BGBl. I S. 998 - Absatzfondsgesetz

), neu gefasst durch die Bekanntmachung vom 4. Oktober 2007 (BGBl. I

S. 2342). Danach wurden Beiträge von den Betrieben der Land- und

Ernährungswirtschaft erhoben, die für Geflügelschlachtereien, deren monatliche

Schlachtkapazität mindestens 500 Tiere betrug, 0,36 Euro je 100 Kilogramm

Lebendgewicht des geschlachteten, zur Vermarktung bestimmten Mastgeflügels

ausmachte.

Das Verfahren der Beitragserhebung war durch Rechtsverordnung geregelt. Nach § 10

Abs. 8 AbsFondsG war das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und

Verbraucherschutz (§ 2 Abs. 4 Satz 2 AbsFondsG) ermächtigt, im Einvernehmen mit

dem Bundesministerium der Finanzen und mit Zustimmung des Bundesrates die

Zuständigkeit und das Verfahren bei der Erhebung, die Beitreibung und die Fälligkeit

der Beiträge durch Rechtsverordnung zu regeln. In Ausfüllung dieser

Verordnungsermächtigung war die Verordnung über die Beiträge nach dem

Absatzfondsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Juli 1994 (BGBl. I S.

1456) ergangen, zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 25. Juni 2001

(BGBl. I S. 1215 - AbsFondsGBeitrV). Unter anderem für Geflügelschlachtereien

bestimmte deren § 4, dass der Beitrag halbjährlich erhoben werde (Abs. 1). Nach § 4

Abs. 2 AbsFondsGBeitrV war der Betriebsinhaber verpflichtet, der Beklagten die für die

halbjährliche Beitragsschuld maßgeblichen Mengen oder Werte innerhalb eines Monats

nach Ablauf des Kalenderhalbjahres zusammen mit einer Errechnung des geschuldeten

Beitrages auf einem von der Beklagten im Bundesanzeiger zu veröffentlichenden

Muster mitzuteilen. Diese Beitragsmitteilung galt nach § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV als

Beitragsbescheid, wenn der Beitragsbetrag darin zutreffend angegeben worden war

(Satz 1). War dies nicht der Fall oder war die Mitteilung nach Absatz 2 bis zum

vorgeschriebenen Zeitpunkt unterblieben, so konnte die Beklagte auf Grund eigener

Ermittlung oder Schätzung der für die Beitragsschuld maßgeblichen Mengen oder Werte

einen Beitragsbescheid erteilen (Satz 2). Auf die Rechtsfolge des Satzes 1 wurde auf

dem allgemein und auch hier jeweils von der Klägerin verwendeten Muster

hingewiesen. Nach § 4 Abs. 4 AbsFondsGBeitrV wurde der aufgrund der

Beitragsmitteilungen geschuldete Beitrag sechs Wochen nach Ablauf des

Kalenderhalbjahres fällig und war an die Beklagte zu zahlen. Sofern die Beklagte einen

Beitragsbescheid erließ, wurde der Beitrag zwei Wochen nach Zugang des Bescheides

fällig. Schließlich enthielten die Beitragsmitteilungen noch den Hinweis, dass gegen sie

Widerspruch eingelegt werden konnte.

Die von der Klägerin für den Erstattungszeitraum Januar 2002 bis Dezember 2004

abgegebenen Beitragsmitteilungen stellen - nicht nichtige - Verwaltungsakte dar, auf

deren Grundlage die Zahlungen erfolgten. Allerdings ist Aussteller der

Beitragsmitteilung der Beitragsschuldner selbst; daher handelt es sich schon nicht im

Sinne der Definition des Verwaltungsakts in § 35 Satz 1 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes um die "Maßnahme einer Behörde". Jedoch gelten die

Beitragsmitteilungen als Beitragsbescheide.

Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV gilt die Beitragsmitteilung als

Beitragsbescheid, wenn der Beitragsbetrag darin zutreffend angegeben wird. Diese

Regelung war wirksam. Anders als das Bundesverwaltungsgericht meint,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1995 - 3 C 9.95 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

- Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1996, 107, für die auf identischer gesetzlicher

Grundlage erfolgende Beitragsleistung zum Deutschen Weinfonds,

hatte der Verordnungsgeber der AbsFondsGBeitrV die "Rechtsmacht", auch eine von §

35 Satz 1 VwVfG abweichende Regelung zu treffen: Die Ermächtigung in § 10 Abs. 8

AbsFondsG räumte dem Verordnungsgeber die Befugnis ein, Regelungen über die

Zuständigkeit "und das Verfahren bei der Erhebung der Beiträge" zu erlassen. In

diesem, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG an Inhalt, Zweck und Ausmaß

der Verordnungsermächtigung genügenden Rahmen

zu den Anforderungen vgl. jüngst Bundesverfassungsgericht (BVerfG), 2. Kammer des

Zweiten Senats, Beschluss vom 29. April 2010 - 2 BvR 871/04 und 2 BvR 414/08 -, juris

Rn. 38,

hält sich die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV.

"Verfahren", zu verstehen als Verwaltungsverfahren, ist nach der Legaldefinition des § 9

VwVfG "die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der

Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf

den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist; es schließt den Erlass

des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags ein".

Dabei können in speziellen Verfahrensregelungen auch vom Regelungsvorbild des

Verwaltungsverfahrensgesetzes abweichende Regelungen getroffen werden. Dies folgt

schon aus der Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 1 VwVfG, wonach das allgemeine

Verwaltungsverfahrensgesetz nur Anwendung findet, soweit nicht "Rechtsvorschriften" -

wie hier eine Verordnung -,

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 1 Rn. 30,

des Bundes inhaltsgleiche "oder entgegenstehende Bestimmungen" treffen. Diese

Bestimmung ist auch daher nicht mehr am Maßstab des

Verwaltungsverfahrensgesetzes - hier des § 35 Satz 1 VwVfG - zu messen.

Auch hat der Verordnungsgeber mit § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV nicht ein völlig

neues, dem Gesetzgeber des Verwaltungsverfahrensgesetzes unbekanntes

Rechtsinstitut geschaffen, das sich außerhalb der denkbaren "entgegenstehenden

Bestimmungen" des § 1 Abs. 1 VwVfG bewegen würde. Denn das Institut des aufgrund

einer Selbsterrechnungserklärung oder einer Steueranmeldung zustande kommenden

Abgabenbescheides war dem Gesetzgeber der Reichsabgabenordnung ebenso

bekannt wie dem der Abgabenordnung und des ehemaligen § 26 Abs. 1 GewStG,

vgl. dazu die ständige Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 26. Juni 1964 -

VII C 6.64 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 19, 68 (69);

Urteil vom 16. Oktober 1964 - VII C 100.63 -, BVerwGE 19, 323 (325); Urteil vom 18.

September 1970 - VII C 68.68 -, Kommunale Steuerzeitschrift (KStZ) 1971, 10 (11);

Urteil vom 18. August 1972 - VII C 55.70 -, Verwaltungsrechtsprechung (VerwRspr.) 24

Nr. 171; durchgängig Buchholz 410.5 § 26 GewStG Nr. 2 ff.,

und daher ist § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV auch nicht durch das Inkrafttreten des

Verwaltungsverfahrensgesetzes im Jahre 1977 als späterem Gesetz gegenstandslos

geworden, zumal der Gesetzgeber die AbsFondsGBeitrV im Jahre 1994 vollständig neu

bekannt gemacht hat.

Überdies handelt es sich bei § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV um die Regelung

einer Fiktion, weswegen eine "gesetzeskonforme Auslegung" - wie das

Bundesverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung zum Deutschen Weinfonds

meint - nicht notwendig ist. Einer Fiktion eines Verwaltungsakts ist notwendig

wesenseigen, dass es an einzelnen Merkmalen des Verwaltungsaktsbegriffs - wie hier

der Maßnahme einer Behörde - fehlt. Wären alle Begriffsmerkmale gegeben, handelte

es sich um einen Verwaltungsakt nach der gesetzlichen Definition des § 35 Satz 1

VwVfG,

so zutreffend Caspar, Der fiktive Verwaltungsakt, Archiv des öffentlichen Rechts, Band

125 (2000), S. 131 (138).

Diese Regelungsidee liegt auch den an anderer Stelle im Rechtssystem auf

Bundesebene geregelten Fiktionen von Verwaltungsakten zugrunde: Nach § 15 Abs. 1

BlmSchG sind Änderungen genehmigungsbedürftiger Anlagen vor der Vornahme der

Änderung anzuzeigen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 hat die zuständige Behörde

unverzüglich, spätestens innerhalb eines Monats nach Eingang der Anzeige, zu prüfen,

ob die Änderung einer Genehmigung bedarf. Äußert sich die Behörde nicht innerhalb

der Monatsfrist, so darf der Träger des Vorhabens die Änderung vornehmen, § 15 Abs. 2

Satz 2 BlmSchG. Die Genehmigung von Tierversuchen gilt als erteilt, wenn die Behörde

nicht innerhalb der in § 8 Abs. 5a TierSchG genannten Frist schriftlich entscheidet.

Vergleichbares gilt nach der Regelung des § 12 Abs. 5 Satz 2 GenTechG, auch hier gilt

eine Entscheidung der Behörde als ergangen, wenn die Behörde nicht innerhalb einer

bestimmten Frist reagiert. Nichts anderes gilt für die jüngst eingefügte allgemeine

Regelung in § 42 a VwVfG. Den genannten Beispielsfällen ist ebenso wie § 4 Abs. 3

Satz 1 AbsFondsGBeitrV gemeinsam, dass es an einer nach außen wahrnehmbaren

"Maßnahme einer Behörde", verstanden als Willensäußerung, fehlt. Der Konstruktion

einer konkludenten Willensäußerung durch die widerspruchslose Entgegennahme

bedarf es daher nicht.

Das Gericht folgt daher insoweit im Ergebnis der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1995 - 3 C 9.95 -, a.a.O., NVwZ-RR 1996, 107,

wonach die aufgrund der Beitragsmitteilungen entrichteten Zahlungen auf der

Grundlage eines Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG erfolgt sind. Dieser

Verwaltungsakt kommt allerdings aufgrund der Fiktionsregelung in § 4 Abs. 3 Satz 1

AbsFondsGBeitrV zustande. Es bedarf nicht des Rückgriffs auf eine konkludente, in der

stillschweigenden widerspruchslosen Annahme der seitens der Klägerin als einer

Privatperson erstellten Beitragsmitteilung durch die Beklagte zu sehenden "hoheitlichen

Maßnahme einer Behörde" als konstitutives Merkmal des Verwaltungsakts im Sinne von

§ 35 Satz 1 VwVfG,

so aber das BVerwG in st. Rspr. zu § 26 Gewerbesteuergesetz a. F., vgl. Urteil vom 26.

Juni 1964 - VII C 6.64 -, BVerwGE 19, 68 (69); Urteil vom 16. Oktober 1964 - VII C

100.63 -, BVerwGE 19, 323 (325); Urteil vom 18. September 1970 - VII C 68.68 -, KStZ

1971, 10 (11); Urteil vom 18. August 1972 - VII C 55.70 -, VerwRspr. 24 Nr. 171 sowie

BVerwG, Urteil vom 27. April 1995 - 3 C 9.95 -, a.a.O.

Der Funktion der Beitragsmitteilungen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV als

fiktiven Verwaltungsakten und mithin Rechtsgrund für die entrichteten Beiträge steht

auch nicht entgegen, dass sie nicht formlos oder förmlich bekannt gegeben worden sind.

Die Bekanntgabe(pflicht) nach § 41 VwVfG ist selbst kein Element des Verwaltungsakts,

sondern Voraussetzung seiner Wirksamkeit, § 43 Abs. 1 VwVfG. Wird ein

Verwaltungsakt wie hier nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV oder in den

beispielsweise angeführten Bereichen nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BlmSchG, § 8 Abs. 5a

TierSchG oder § 12 Abs. 5 Satz 2 GenTechG fingiert, so erfasst die Fiktion des

Zustandekommens eines Verwaltungsakts notwendigerweise auch die Fiktion der

Bekanntgabe. Denn die - in den Beispielsfällen den Bürger begünstigende -

Fiktionsregelung liefe faktisch leer, wenn es trotz der fiktiv erteilten Genehmigung

nunmehr doch wieder eines willensgetragenen, nach außen in Erscheinung tretenden

Verhaltens der Behörde bedürfte, um von der Genehmigung Gebrauch machen zu

dürfen. Deswegen umfasst die Fiktion nicht nur das Vorliegen eines Verwaltungsakts

selbst, sondern das Vorliegen eines in einem ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahren

zustande gekommenen, dem Adressaten bekannt gegebenen Verwaltungsakts,

vgl. nur U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 67 m. w.

Nachw. in Fn. 276.

Der Klägerin als Beitragspflichtiger, die gemäß der Verpflichtung in der Verordnung die

Beitragsmitteilung abgegeben hat, ist dieser Heranziehungsakt bekannt,

so BVerwG, Urteil vom 18. August 1972, a.a.O., zu § 26 GewStG.

Unabhängig davon ist der Klägerin der Einwand, dass ihr die fingierten

Beitragsbescheide nicht bekannt gegeben worden sind, nach Treu und Glauben

verwehrt. Die Bekanntgabe dient der Information des Betroffenen darüber, was die

Behörde als für ihn rechtens einseitig hoheitlich regelnd festgestellt hat,

vgl. nur U. Stelkens, a.a.O., § 41 Rn. 1.

Die Klägerin hat aber nicht nur den "Verwaltungsakt" selbst erstellt, kennt also mithin

den genauen Inhalt. Sie hat ihn darüber hinaus auch als ihr gegenüber wirksam (§ 43

Abs. 1 VwVfG) und damit bekannt gegeben akzeptiert, indem sie den Beitrag nach

Fälligkeit entrichtet hat. Zwar hat die Bekanntgabe auch die rechtsstaatlich nach Art. 19

Abs. 4 GG zu fordernde Funktion, den Beitragsschuldner über die

Rechtsschutzmöglichkeiten, zunächst also den Widerspruch, und die dafür

maßgeblichen Fristen in Kenntnis zu setzen. Dem ist aber durch die Rechtsprechung

des erkennenden Gerichts Rechnung getragen, dass die den Beitragsmitteilungen

beigegebene Rechtsbehelfsbelehrung mit der Verwendung des insoweit irreführenden,

ein Tätigwerden der Beklagten erwarten lassenden Begriffs der "Bekanntgabe"

fehlerhaft ist und daher die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gilt,

vgl. Verwaltungsgericht Köln, Urteile vom 30. April 2009, etwa im Verfahren - 13 K

4793/07 -, bestätigt durch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

(OVG NRW), Beschluss vom 19. März 2010 - 20 A 1196/09 -.

Die Beitragsmitteilungen der Klägerin für den hier maßgeblichen Zeitraum gelten daher

nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV als Bescheide. Sie enthalten damit den

Rechtsgrund, weil der "Beitragsbetrag darin zutreffend angegeben worden ist". Denn die

Beklagte hat jeweils geprüft, ob der Beitragsbetrag zutreffend angegeben worden ist; die

zutreffende Ermittlung der Beitragshöhe wird auch von der Klägerin nicht in Abrede

gestellt. Da die Beitragsmitteilungen nach dieser Überprüfung jeweils "zutreffend" im

Sinne von § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV waren, sind keine Bescheide nach § 4

Abs. 3 Satz 2 AbsFondsGBeitrV ergangen.

Der damit bestehende Rechtsgrund für die entrichteten Beiträge ist auch nicht

nachträglich wieder entfallen. Die aufgrund der Fiktionsregelung in § 4 Abs. 3 Satz 1

AbsFondsGBeitrV als Beitragsbescheide geltenden Beitragsmitteilungen sind nicht

durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nichtig geworden. Zwar hat

das Bundesverfassungsgericht auch die Verordnungsermächtigung in § 10 Abs. 8 Satz

1 AbsFondsG ab dem 1. Juli 2002 für mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig

erklärt. Dies berührt jedoch nicht die Gültigkeit der darauf gestützten Verordnung, wenn

die Nichtigkeit der Rechtsgrundlage der Verordnung nicht von Anfang an bestanden hat,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 - 1 BvR 482/84 und 1166/85 -,

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 78, 179 (198 f.); stRspr.

Auch lässt die Nichtigerklärung der maßgeblichen Regelungen des AbsFondsG die

darauf beruhenden Verwaltungsakte unberührt. Zwar sind die fingierten

Beitragsbescheide nach dem 1. Juli 2002 rechtswidrig geworden, weil das

Bundesverfassungsgericht die Rechtsgrundlagen ab diesem Zeitpunkt für mit dem

Grundgesetz unvereinbar und nichtig erachtet hat,

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316.

Jedoch bleiben nach § 79 Abs. 2 Satz 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes

(BVerfGG), der nach § 82 Abs. 1 BVerfGG auch für die im Wege der konkreten

Normenkontrolle für verfassungswidrig und nichtig erachteten Normen des

Absatzfondsgesetzes Anwendung findet, die auf einer für nichtig erklärten Norm

beruhenden, nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen unberührt. Zu den

"Entscheidungen" im Sinne der Vorschrift gehören sowohl die auf der Grundlage der

verfassungswidrigen und damit "ex tunc" nichtigen Norm ergangenen -

bestandskräftigen - Verwaltungsakte als auch die diese bestätigenden nicht mehr

anfechtbaren gerichtlichen Entscheidungen,

vgl. Bethge, in Maunz/Schmidt Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, § 79 Rn. 46 m. w.

Nachw. (Stand: Mai 2009).

Dies gilt entsprechend für die hier nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV fingierten

Beitragsbescheide, die von der Klägerin nicht mit Rechtsbehelfen angegriffen worden

sind.

Dahinstehen kann, ob dem geltend gemachten öffentlich-rechtlichen

Erstattungsanspruch nicht ohnehin nach Treu und Glauben der Einwand der Verwirkung

entgegenzuhalten ist. Für eine Verwirkung bedarf es sowohl eines nach den Umständen

des Einzelfalls zu bemessenden Zeitablaufs als auch eines so genannten

Umstandsmoments, wonach die Beklagte wegen des bisherigen Verhaltens der

Klägerin nach Treu und Glauben darauf vertrauen durfte, diese werde gegen die

Beitragsmitteilungen nicht mehr vorgehen, und die Beklagte dieses Vertrauen auch

betätigt hat,

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2001 - 8 C 17.01 -, BVerwGE 115, 302 (310).

Für eine Verwirkung sprechen hier der - überwiegend deutlich die als Anhaltspunkt zu

nehmende Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO übersteigende - Zeitablauf seit Absendung

der jeweiligen Beitragsmitteilungen sowie der Umstand, dass die Klägerin keinen

Widerspruch eingelegt und die selbst errechneten Beiträge ausnahmslos ohne

Beanstandung bezahlt hat. Auch hat die Beklagte das Vertrauen auf den Bestand der

nach der Fiktion des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV als Beitragsbescheide

geltenden Verwaltungsakte betätigt, indem sie die vereinnahmten Beträge an den

Absatzfonds weitergeleitet hat, damit dieser seine Ausgaben decken konnte. Dies muss

jedoch nicht abschließend entschieden werden.

II. Auch mit dem danach zur Entscheidung des Gerichts gestellten ersten Hilfsantrag hat

die Klage keinen Erfolg. Die mit diesem Hilfsantrag erhobene Anfechtungsklage gegen

die als Verwaltungsakte fingierten Beitragsmitteilungen ist unzulässig, weil die Klägerin

nicht rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist nach § 70 Abs. 1, § 58 Abs. 2 VwGO

vgl. Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 30. April 2009 - 13 K 4793/07 -, bestätigt durch

OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2010 - 20 A 1196/09 -,

Widerspruch eingelegt. Die letzte hier angegriffene Beitragsmitteilung für das zweite

Halbjahr 2004 ging der Beklagten im Januar 2005 zu; Widerspruch wurde dagegen erst

Jahre später im September 2009 eingelegt. Die Einhaltung der Widerspruchsfrist (wie

der Abschluss des Widerspruchsverfahrens durch einen Widerspruchsbescheid) ist

auch eine Zulässigkeitsvoraussetzung der späteren Klage; ihre Einhaltung ist von Amts

wegen zu prüfen,

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1987 - 8 C 128.84 -; Neue Zeitschrift für

Verwaltungsrecht (NVwZ) 1988, 63; OVG NRW, Urteil vom 26. September 1994 - 22 A

2426/94 -, NVwZ-RR 1995, 623 f.; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 70 Rn. 6 m.

w. N.

III. Der damit zur Entscheidung des Gerichts gestellte zweite Hilfsantrag führt ebenfalls

nicht zum Erfolg. Mit diesem weiteren Hilfsantrag begehrt die Klägerin das

Wiederaufgreifen der die Beitragsbescheide mit den Nrn. 035 bis 040 betreffenden

Verwaltungsverfahren und die Aufhebung dieser Bescheide mit anschließender

Erstattung. Aber auch dieser Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg.

Obwohl noch kein Widerspruchsbescheid ergangen und das Widerspruchsverfahren

damit noch nicht abgeschlossen ist, ist die Klage zulässig. Denn mittlerweile sind die

Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO erfüllt, weil zum einen seit

der Einlegung des Widerspruchs durch die Klägerin im Dezember 2009 mehr als drei

Monate vergangen sind und zum anderen die Beklagte in der mündlichen Verhandlung

erklärt hat, dass nicht beabsichtigt sei, noch über den Widerspruch zu entscheiden.

Die Klage ist mit dem zweiten Hilfsantrag aber ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat

gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf das Wiederaufgreifen der

abgeschlossenen Verwaltungsverfahren betreffend die Beitragsmitteilungen/-bescheide

mit den Nrn. 035 bis 040 nach § 51 VwVfG noch auf Rücknahme dieser Bescheide gem.

§ 51 Abs. 5 VwVfG i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die im Wege des Wiederaufgreifens des

Verfahrens begehrte Aufhebung der bestandskräftigen Beitragsbescheide. Denn die

Voraussetzungen der dafür allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 51 VwVfG

liegen nicht vor.

Nach § 51 Abs. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die

Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes unter anderem dann

zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder

Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat (Nr. 1). Der Antrag ist

nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den

Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch

Rechtsbehelf, geltend zu machen, § 51 Abs. 2 VwVfG. Der Antrag muss binnen drei

Monaten nach Kenntnis des Betroffenen vom Grund für das Wiederaufgreifen gestellt

werden, § 51 Abs. 3 VwVfG. Unberührt bleibt gemäß § 51 Abs. 5 VwVfG die nach

pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung der Behörde über eine etwaige

Rücknahme oder einen Widerruf.

Ein Wiederaufgreifensgrund nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG ist nicht gegeben, denn es

liegt keine Änderung der Rechtslage vor. Eine solche ist in der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts, mit der die maßgeblichen Normen des

Absatzfondsgesetzes für nichtig erklärt worden sind, nach allgemeiner Meinung nicht zu

sehen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164, 178/64 -, BVerfGE, 20, 230

(235) unter Hinweis auf § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl.

2010, § 51 Rn. 30.

Die Klägerin kann die Aufhebung in Form der Rücknahme der als Beitragsbescheide

geltenden Beitragsmitteilungen (sei es ganz oder teilweise) im vorliegenden Verfahren

auch nicht über eine Ermessensentscheidung der Beklagten nach § 51 Abs. 5 i.V.m. §

48 VwVfG verlangen. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger

belastender Verwaltungsakt - wie hier die jeweils als Beitragsbescheide geltenden

Beitragsmitteilungen -, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die

Vergangenheit zurückgenommen werden. Die von der Klägerin nach dem 1. Juli 2002

abgesandten Beitragsmitteilungen, die als Beitragsbescheide gelten, sind rechtswidrig

geworden, weil das Bundesverfassungsgericht unter anderem die für die

Beitragserhebung von den Geflügelschlachtereien wie der Klägerin maßgeblichen

Rechtsgrundlagen für ab diesem Zeitpunkt mit dem Grundgesetz unvereinbar und

nichtig erachtet hat,

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316.

Damit war der Beitragserhebung formell wie materiell bereits bei Eingang der

Beitragsmitteilungen die Rechtsgrundlage entzogen.

Einer Rücknahme steht - wie oben dargelegt - § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nicht

entgegen. Durch § 79 BVerfGG sollen die Rechtsfolgen der Nichtigkeit im Interesse des

Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit begrenzt werden,

BVerfG, st. Rspr., vgl. nur Beschlüsse vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164, 178/64 -,

a.a.O., BVerfGE 20, 230 (235), und vom 6. Dezember 2005 - 1 BvR 1905/02 -, BVerfGE

115, 51 (62 m. w. Nachw.).

§ 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG steht aber nicht einer Rücknahme nach § 48 VwVfG

entgegen, die Vorschrift enthält keine Rücknahmesperre,

vgl. nur Bethge, a.a.O., § 79 Rn. 56 m. w. Nachw.

Jedoch hat die Klägerin keinen Anspruch auf Rücknahme der Beitragsbescheide nach

(§ 51 Abs. 5 i.V.m.) § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, denn eine dafür erforderliche Reduktion

des Rücknahmeermessens auf Null liegt nicht vor.

Wird - wie hier - die Rücknahme von bestandskräftigen belastenden Verwaltungsakten

begehrt, ist bei der Ausübung des Rücknahmeermessens in Rechnung zu stellen, dass

dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt

als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht

ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist. Das der materiellen

Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein wesentliches

Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstitutionsprinzips des

Grundgesetzes. Aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer

Verwaltungsakte. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit,

durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustellen,

zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches Interesse

daran, die Bestandskraft des Hoheitsaktes herbeizuführen. Diese Folge, selbst

rechtswidrige, aber bestandskräftige Verwaltungsakte hinzunehmen, wird kompensiert

durch die Möglichkeit der Anfechtung belastender Maßnahmen mit Widerspruch und

Anfechtungsklage. Die mit dem Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines

Verwaltungsaktes regelmäßig einhergehende Bestandskraft ist ein Instrument der

Gewährleistung von Rechtssicherheit. Tritt der Grundsatz der Rechtssicherheit mit dem

Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall in Widerstreit, so ist es zunächst Sache des

Gesetzgebers und dann der Rechtsprechung, das Gewicht, das ihnen in dem zu

regelnden Fall zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der beiden

Prinzipien der Vorrang gegeben werden soll. Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen

Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines

bestandskräftigen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin

unerträglich" ist. Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes als schlechthin

unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung

der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist etwa

dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen

Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in

der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in

anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht. Genauso liegt es, wenn Umstände

gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß

gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche

Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, dessen Rücknahme begehrt wird, kann

ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin

unerträglich. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes begründet hingegen

keinen Anspruch auf Rücknahme, da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung

einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. In dem einschlägigen Fachrecht kann

aber eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben

sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme

des Verwaltungsaktes ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem

Sinne als intendiert erweist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2004 - 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226 (230 f.) mit

umfassenden Nachweisen der Rechtsprechung auch des Bundesverfassungsgerichts;

BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709 (710).

Nach diesen Grundsätzen scheidet die Annahme einer Reduzierung des

Rücknahmeermessens auf Null hier aus. Die von der Beklagten getroffene

Ermessensentscheidung, die als Beitragsbescheide geltenden Beitragsmitteilungen

nicht zurückzunehmen, führt hier nicht zu einem "schlechthin unerträglichen" Ergebnis.

Allein der Umstand, dass damit auf verfassungswidriger Grundlage ergangene

Bescheide aufrechterhalten bleiben, begründet eine solche Bewertung ersichtlich nicht.

Denn der Gesetzgeber nimmt es hin, dass auch rechtswidrige Verwaltungsakte in

Bestandskraft erwachsen und im Rahmen einer Ermessensentscheidung der

Rechtssicherheit im Einzelfall höhere Bedeutung als der Einzelfallgerechtigkeit

beigemessen wird.

Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit ist nicht gegeben. Diese ist anzunehmen, wenn an

dem Verstoß der streitigen Maßnahme gegen formelles oder materielles Recht

vernünftigerweise kein Zweifel besteht und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängt.

Anders als bei der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist es

nicht erforderlich, dass der Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden

Fehler leidet. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob sich der Verwaltungsakt als

offensichtlich rechtswidrig erweist, ist in der Regel der Zeitpunkt des Erlasses des

Verwaltungsakts. Die die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts

möglicherweise gebietende Offensichtlichkeit fehlt, wenn die Evidenz des Rechtsfehlers

erst später ersichtlich wird,

BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709 (710 f.).

Daran gemessen fehlt es hier an der zu fordernden Evidenz. Es kann nicht

angenommen werden, dass zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Eingangs der

Beitragsmitteilungen der Klägerin von Juli 2002 bis Januar 2005 an deren

Rechtswidrigkeit vernünftigerweise keine Zweifel bestanden haben und sich deshalb

die Rechtswidrigkeit aufdrängte. Dies gilt für die Zeiträume vor Ergehen des

Vorlagebeschlusses des erkennenden Gerichts im Mai 2006, aber auch für die

Zeiträume danach.

Eine solche Evidenz ließ sich zunächst nicht aufgrund des Urteils des Europäischen

Gerichtshofs (EuGH) zur Vergabe eines Gütezeichens, das die inländische Herkunft der

betreffenden Erzeugnisse hervorhebt, annehmen,

vgl. EuGH, Urteil vom 5. November 2002 - C 325/00 -, Sammlung der Rechtsprechung

2002, S. I-09977 ff. - Centrale Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft

mbH (CMA).

In dieser Entscheidung, ergangen in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen die

Bundesrepublik Deutschland, bedurfte es zunächst eingehender Darlegungen, dass die

Werbemaßnahmen der privatrechtlich organisierten CMA dem deutschen Staat

zurechenbar seien, sowie der weiteren vertieften Prüfung, ob die Verwendung der

Gütezeichen nicht unter den auch europarechtlich zulässigen Schutz regionaler

Herkunftsbezeichnungen fiel und dadurch gerechtfertigt war. Bereits diese vertieften

Erwägungen des EuGH stehen der Annahme einer Offensichtlichkeit entgegen,

vgl. dazu in einem ähnlich gelagerten Fall BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C

32.06 -, NVwZ 2007, 709 (711).

Auch betraf die Entscheidung des EuGH nicht die Beitragserhebung an sich, sondern

nur die Form der allenfalls mittelbar durch den Absatzfonds veranlassten

Werbemaßnahmen.

Darüber hinaus wurde noch im Januar 2007 die Beitragserhebung nach dem

Absatzfondsgesetz für verfassungsmäßig erachtet,

so Verwaltungsgericht München, Beschluss vom 8. Januar 2007 - M 18 S 06.4166 -,

juris.

Dass die Vorlage des erkennenden Gerichts zulässig und begründet sein würde, war

nicht absehbar. Auch aus dem Umstand, dass das Bundesverfassungsgericht bereits im

Mai 2004 die Beitragserhebung für den "Klärschlamm-Entschädigungsfonds" sowie im

Juli 2005 die Beitragserhebung für den "Solidarfonds Abfallrückführung" für

verfassungswidrig erachtet hat,

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Mai 2004 - 2 BvR 2374/99 -, BVerfGE 110, 370 ff.

("Klärschlamm-Entschädigungsfonds") und vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335, 2391/95 -,

BVerfGE 113, 128 ff. ("Solidarfonds Abfallrückführung"),

und die dort angewendeten Kriterien auch für die Verfassungswidrigkeit der Normen des

Absatzfondsgesetzes maßgeblich waren,

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316 (333 ff.),

kann nicht auf eine offensichtliche Rechtswidrigkeit im oben beschriebenen Sinne bei

Erlass der Beitragsbescheide geschlossen werden. Denn auch danach bedurfte es -

ebenso wie nach der mündlichen Verhandlung des Bundesverfassungsgerichts über die

Vorlage des Gerichts zum Absatzfondsgesetz - noch der Subsumtion und Gewichtung

der maßgeblichen tatsächlichen Elemente, die etwa den vom

Bundesverfassungsgericht geforderten "besonderen Gruppennutzen" betrafen,

100

vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316 (335 ff.),

101

was im Einzelnen streitig und daher nicht offensichtlich war.

102

Auch im Übrigen liegen keine Umstände vor, die die Aufrechterhaltung der

Beitragsbescheide als "schlechthin unerträglich" erscheinen ließen und daher zu einer

Ermessensreduzierung führen könnten. Dem einschlägigen Fachrecht lässt sich nichts

für eine zwingende Rücknahme Sprechendes entnehmen, so dass es bei den

allgemeinen Grundsätzen bleibt. Dies ist hier insbesondere auch § 79 Abs. 2 Satz 1

BVerfGG. Die Vorschrift sperrt weder die Rücknahme noch führt sie umgekehrt zu einer

Ermessensreduzierung,

103

vgl. Bethge, a.a.O., § 79 Rn. 56 m. w. Nachw.

104

§ 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG räumt dem der materiellen Einzelfallgerechtigkeit

gegenläufigen Gebot der Rechtssicherheit jedoch grundsätzlich den Vorrang ein.

Entschließt sich die zur Entscheidung über die Rücknahme berufene Behörde, wie hier

die Beklagte, dazu, in Wahrung des verfassungsrechtlichen

Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG in allen Fällen die

Beitragsbescheide nach dem Absatzfondsgesetz aufrecht zu erhalten, so ist das nach

dem in § 79 Abs. 1 BVerfGG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen

schon nicht ermessensfehlerhaft und kann daher erst recht nicht zu einer

Ermessensreduzierung auf Null führen.

105

Eine Ermessensreduzierung auf Null kann entgegen der Rechtsauffassung der

Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch nicht aus § 164 der Abgabenordnung (AO)

abgeleitet werden. Nach § 164 Abs. 2 Satz 1 AO kann die Steuerfestsetzung

aufgehoben oder geändert werden, solange der Vorbehalt wirksam ist. Zwar mag ein

rechtswidriger Steuerbescheid entgegen dem Wortlaut dieser Vorschrift zu ändern sein

und insoweit kein Ermessen bestehen,

106

so Bundesfinanzhof, Urteil vom 11. November 2008 - IX R 53/07 - juris, Rn. 11.

107

Das gilt jedoch auch nach der von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin

angeführten Entscheidung des Bundesfinanzhofs nur für den Fall, dass die Steuern

unter den Vorbehalt der Nachprüfung gestellt worden sind (§ 164 Abs. 1 Satz 1, § 164

Abs. 2 Satz 1 AO). Daran fehlt es hier aber gerade. Ein solcher konkludent kraft

Gesetzes jeder Beitragsmitteilung beigefügter Vorbehalt ist auch dem Regelungsgefüge

des § 4 AbsFondsGBeitrV nicht zu entnehmen. Zwar räumt diese Norm in Abs. 3 Satz 2

108

der Beklagten die Befugnis ein, einen Beitragsbescheid zu erteilen. Dem lässt sich

jedoch schon keine Befugnis entnehmen, eine als Beitragsbescheid nach der Fiktion

geltende Beitragsmitteilung zu ändern; vielmehr hat die Norm ihren Anwendungsbereich

nur bei der erstmaligen Beitragserhebung. Darüber hinaus ist der Beklagten diese

Befugnis nur bei unterbliebener oder nicht zutreffender Mitteilung der

Berechnungsgrundlagen für die Beitragserhebung eingeräumt, nicht aber für den Fall,

dass die Beitragsmitteilung aus anderen Gründen - hier aufgrund der

Verfassungswidrigerklärung der Rechtsgrundlage - rechtswidrig ist. Schließlich und

unabhängig davon dürfte eine unterstellte Änderungsbefugnis nach § 4

AbsFondsGBeitrV spätestens sechs Wochen nach Ablauf des maßgeblichen

Kalenderhalbjahres enden, wie sich aus der eine wirksame Bescheiderteilung

voraussetzenden Fälligkeitsregelung des Abs. 4 Satz 1 der Norm ergibt.

Im Hinblick auf § 164 Abs. 1 und 2 AO kommt eine Ermessensreduzierung aber auch

unter dem weiteren Gesichtspunkt nicht in Betracht, dass die Beklagte es - wie die

Prozessbevollmächtigen der Klägerin offenbar meinen - pflichtwidrig unterlassen habe,

die Beitragserhebung hier unter den Vorbehalt der Nachprüfung zu stellen. Denn zum

einen würde eine solcher Pflichtenverstoß - läge er denn vor - schon nicht zu einer

Ermessensreduzierung auf Null im Rahmen der Rücknahmeentscheidung nach § 51

Abs. 5, § 48 Abs. 1 VwVfG, sondern zu einem Schadensersatzanspruch führen. Zum

andern und vor allem handelte es sich bei den Beiträgen an den Absatzfonds nicht um

eine Steuer, sondern um eine Sonderabgabe, so dass eine unmittelbare Anwendung

der Vorschrift des § 164 AO ohnehin nicht in Rede steht. Aber auch eine entsprechende

Anwendung dieser Bestimmung muss insoweit ausscheiden, weil angesichts der

Bestimmung des § 79 Abs. 2 BVerfGG und der Regelungen im VwVfG eine planwidrige

Lücke nicht erkennbar ist. Eine solche Lücke wäre in dem hier gegebenen Fall der

Ungewissheit einer Steuererhebung infolge Anhängigkeit eines Verfahrens beim

Bundesverfassungsgericht über die Vereinbarkeit eines Steuergesetzes mit

höherrangigem Recht im übrigen eher durch eine entsprechende Anwendung des § 165

Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO und eine vorläufige Steuerfestsetzung zu schließen gewesen.

Aber auch dazu war die Beklagte nicht verpflichtet. Sie war nicht gehalten, die

Beitragsbescheide grundsätzlich oder jedenfalls nach dem Ergehen des

Vorlagebeschlusses des erkennenden Gerichts im Mai 2006 mit einem Vorbehalt der

Vorläufigkeit zu versehen, und ein solches Unterlassen wäre auch nicht als treuwidrig

zu werten. Denn anders als nach § 165 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 3 der

Abgabenordnung, wonach eine vorläufige Steuerfestsetzung erfolgen kann, wenn die

Vereinbarkeit eines Steuergesetzes mit höherrangigem Recht Gegenstand eines

Verfahrens beim Europäischen Gerichtshof, Bundesverfassungsgericht oder obersten

Bundesgericht ist, besteht diese Möglichkeit nach dem einschlägigen

Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Regelungsgefüge des Absatzfondsgesetzes

nicht. Die Beklagte hätte daher als Teil der Exekutive eigenmächtig den

gesetzgeberischen Befehl, dass nach dem Absatzfondsgesetz Beiträge zu erheben und

entsprechend dem Gesetz zu verwenden sind, in Frage gestellt und faktisch außer Kraft

gesetzt, weil dann dem Absatzfonds keine Mittel mehr zur Verfügung gestanden hätten.

Dies konnte von ihr im Hinblick auf die Gesetzesbindung der Beklagten nach Art. 20

Abs. 3 GG mangels entsprechender gesetzlicher Ermächtigung nicht gefordert werden.

Die unbedingte Beitragsfestsetzung stellt daher keine Verletzung der Pflichten der

Beklagten oder einen sonstigen Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten

dar.

109

Auch im übrigen ist ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten nicht

110

gegeben. So war es aus den oben dargelegten Gründen zur offensichtlichen

Rechtswidrigkeit für die Beklagte nicht ersichtlich, dass das Absatzfondsgesetz in

maßgeblichen Teilen verfassungswidrig war. Sie hat daher nicht "sehenden Auges"

Beitragsbescheide erlassen in der Hoffnung, dass sie mangels Anfechtung

bestandskräftig würden,

vgl. zu diesem Ansatz OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2009 - 15 A 1881/09 -,

juris Rn. 6 f.

111

Mangels Verpflichtung der Beklagten zur Aufhebung der bestandskräftigen

Beitragsbescheide und damit fortbestehendem Rechtsgrund für die seitens der Klägerin

geleisteten Zahlungen besteht auch keine Rückzahlungsverpflichtung nach den

Grundsätzen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Auch für eine

Verzinsungspflicht ist mithin keine Grundlage gegeben.

112

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

113

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz

1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

114

Gründe, die Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4

VwGO zuzulassen, bestanden nicht. Zunächst hat die Rechtssache - auch unter

Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung und der zahlreichen weiteren bei dem

erkennenden Gericht anhängigen Verfahren - keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124

Abs. 2 Nr. 3 VwGO), weil es sich um nach der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts ausgelaufenes Recht handelt und die maßgeblichen

Rechtsfragen durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April

1995 - 3 C 9.95 -, NVwZ-RR 1996, 107, geklärt sind. Von dieser Entscheidung weicht

das erkennende Gericht zwar in der Begründung ab. Jedoch wirkt sich diese

Abweichung nicht aus, weil ansonsten nach der vorgenannten Entscheidung ein

Verwaltungsakt in der - nach der Prüfung - widerspruchslosen Entgegennahme der

Beitragsmitteilungen durch die Beklagte zu sehen wäre, sich daher das Ergebnis nicht

ändern würde und daher dieses Urteil nicht auf der Abweichung im Rechtssinne beruht

(§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Soweit es um das Wiederaufgreifen des Verfahrens geht,

hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die maßgeblichen

Rechtsfragen nicht zuletzt durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom

17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709 ff., geklärt sind.

115