Urteil des VG Köln vom 23.03.2009

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Verwaltungsgericht Köln, 7 L 131/09

Datum:

23.03.2009

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

7 L 131/09

Tenor:

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen Ziff. 1 der

Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15.01.2009 wird

wiederhergestellt. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziff. 3

der Ordnungsverfügung wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens

trägt der Antragsgegner.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller betreibt in dem Einkaufszentrum „L. -B. „ ein „Segafredo"- Café. Unter

dem 06.04.2006 wurde ihm die Erlaubnis erteilt, im Rahmen einer Schank- und

Speisewirtschaft (Bistro) alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle zu

verkaufen.

Die Gaststätte befindet sich auf der Lauffläche des Untergeschosses des

Einkaufszentrums im Bereich eines Teils der „Rotunde". Die Rotunde ist ein

kreisförmiger Bereich, der nicht durch die Decken der Zwischengeschosse nach oben

begrenzt wird und mit einem Kuppeldach über dem letzten Geschoss, dem dritten

Geschoss, versehen ist. Im Bereich der Rotunde befinden sich außerdem Rolltreppen,

mit denen die übrigen Geschosse des Zentrums erreicht werden können.

Die Gastfläche ist nicht durch Wände von der übrigen Lauffläche abgegrenzt und von

allen Seiten frei zugänglich. Sie umfasst einen Bereich von etwa 73 m², auf dem sich

neben einem Thekenbereich mit Sitzplätzen auch Tische und Stühle befinden. In der

Café-Bar werden fast ausschließlich Kaffeeprodukte angeboten. Eine Abgabe vor Ort

zubereiteter Speisen findet nicht statt. Der Antragsteller gestattet seinen Gästen das

Rauchen. Nach den Bestimmungen des Hausrechtsinhabers ist das Rauchen im

Einkaufszentrum außerhalb der Gastronomiebetriebe untersagt.

Mit Anhörungsschreiben vom 17.12.2008 übersandte der Antragsgegner dem

Antragsteller den Entwurf einer Ordnungsverfügung zur Umsetzung eines Rauchverbots

und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. Durch Schreiben des

Prozessbevollmächtigten vom 08.01.2009 nahm der Antragsteller hierzu ausführlich

Stellung.

Durch Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 gab der Antragsgegner dem Antragsteller

unter Ziff. 1 auf, das Rauchverbot durch die Anbringung von Schildern, Entfernung von

Aschenbechern und Einwirkung auf die Gäste spätestens binnen 1 Woche nach

Zustellung der Verfügung durchzusetzen, drohte unter Ziff. 3 ein Zwangsgeld in Höhe

von 2000 EUR an und ordnete die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO

an. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller verstoße gegen das in § 4

NiSchG NRW angeordnete Rauchverbot in Gaststätten, indem er seinen Gästen das

Rauchen gestatte. Das Rauchverbot gelte auch für Gaststätten in Einkaufszentren. Es

komme nicht darauf an, ob es einen umschlossenen Gastraum gebe oder ob sich die

Gastfläche auf der Lauffläche des Zentrums befinde. Im gaststättenrechtlichen Sinne sei

ein „Raum" jede örtlich bestimmbare bzw. bestimmte Stelle, auch wenn diese nicht

durch bauliche Maßnahmen oder in sonstiger Weise abgegrenzt sei. Die Gastfläche

liege innerhalb eines Gebäudes und werde daher von dem in Gebäuden und sonstigen

vollständig umschlossenen Räumen geltenden Rauchverbot gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG

NRW erfasst. Im Rahmen des Ermessens erscheine ein Einschreiten geboten, weil der

Schutz der Nichtraucher vor den Gefahren des Rauchens gegenüber den

wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers vorrangig sei. Die Anordnung der

sofortigen Vollziehung sei durch das erhebliche öffentliche Interesse an der zeitnahen

Durchsetzung der rechtlichen Bestimmungen und eines effektiven Nichtraucherschutzes

geboten. Der Bescheid wurde am 30.01.2009 zugestellt.

Hiergegen hat der Antragsteller am 02.02.2009 Klage erhoben (7 K 593/09) und einen

Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt.

Der Antragsteller ist der Auffassung, die von ihm betriebene Gaststätte falle nicht unter

die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes, weil es sich bei dem Gastraum nicht

um ein Gebäude oder einen sonstigen umschlossenen Raum im Sinne des § 1 Abs. 1

NiSchG NRW handele. Dass die Gaststätte sich innerhalb eines Gebäudes, nämlich

des Einkaufszentrums befinde, sei nicht relevant, weil in Einkaufszentren generell kein

gesetzliches Rauchverbot gelte. Die Außenwände des Zentrums umfassten eine Fläche

von mehr als 27.000 m². Diese könnten nicht als quasi virtuelle Wände für eine nicht

abgetrennte untergeordnete Teilfläche von ca. 70 m² beachtlich werden.

Nach Sinn und Zweck des Gesetzes könne ein unabgeschlossener Gaststättenbereich

inmitten eines Raumes, in dem kein Rauchverbot gelte, nicht von der gesetzlichen

Regelung umfasst sein. Denn ein effektiver Nichtraucherschutz sei nicht gewährleistet,

da auf den anderen Flächen des Einkaufszentrums weiterhin geraucht werden dürfe.

Zum Schutz der Gäste der Café-Bar vor den Gefahren des Passivrauchens sei die

Ordnungsverfügung daher auch nicht geeignet. Ein Passivrauchen im Bereich der

Gastfläche sei aber auch physikalisch nicht möglich, da der Rauch nach oben unter das

Glasdach mit der natürlichen Entrauchungsanlage abziehe. Die Besucher der L. -B. , die

sich nicht im Gastbereich aufhielten, hätten hingegen keinen gesetzlichen Anspruch auf

einen Schutz vor Tabakrauch.

Aus der Begründung zum Regierungsentwurf ergebe sich, dass das Rauchen in nicht

vollständig umschlossenen Bereichen des Außengastronomie weiterhin erlaubt sein

solle. Darunter fielen auch die terrassenähnlichen Bereiche der Gastronomie in

Einkaufszentren.

Schließlich sei die Ordnungsverfügung unverhältnismäßig, da die Durchsetzung des

Rauchverbots die wirtschaftliche Existenz des Antragstellers vernichten würde, da der

überwiegende Teil seiner Gäste rauche. In den Monaten Juli bis Mitte September 2009

habe der Antragsteller das Rauchverbot zunächst umgesetzt. Ausweislich der

vorgelegten Bescheinigung des Steuerberaters sei der Umsatz im Verhältnis zum

Vergleichszeitraum des Vorjahrs um ca. die Hälfte zurückgegangen. Insoweit werde auf

die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 Bezug genommen,

die eine Berücksichtigung der existenziellen Nachteile gebiete.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom

15.01.2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Er hält im Wesentlichen an seiner in der angefochtenen Ordnungsverfügung vertretenen

Auffassung fest und trägt ergänzend vor, ein gesetzlich bestimmter oder durch das

Bundesverfassungsgericht geforderter Ausnahmefall des in Gaststätten geltenden

Rauchverbots liege nicht vor. Insbesondere handele es sich bei dem Betrieb des

Antragstellers nicht um eine „Freifläche", da sich dieser nicht unter freiem Himmel

befinde. Die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts erfülle der Antragsteller -

bis auf die Größe der Gastfläche - ebenfalls nicht.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage

gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen

Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine

Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem

Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche

Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im Fall des §

80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 AGVwGO NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage

gegen eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes)

angeordnet werden.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen

Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen.

Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag

Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen

Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der

Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private

Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich

Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der

betroffenen Interessen.

Im vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse des Antragstellers, von der

Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis

zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und seinen Betrieb wie bisher

fortzuführen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des

Rauchverbots.

Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt

sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb des Antragstellers

zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr

sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.

Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14 Abs. 1

OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW. S. 528),

zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach kann die

Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder

Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche

Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts

vorliegt.

Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur

möglichen summarischen Prüfung nicht eindeutig geklärt werden, ob der

Gastronomiebetrieb des Antragstellers vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 7 und §

4 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-

Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742) erfasst wird und damit

durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden Vorschriften verletzt werden.

Gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW gelten die in diesem Gesetz aufgeführten

Rauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Unter

vollständigen umschlossenen Räumen sind nach der Begründung des

Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834, S. 17) solche zu verstehen,

die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt werden. Aus

dieser Vorschrift ergibt sich demnach, dass in Freibereichen wie nicht vollständig

überdachten Innenhöfen, überdachten aber nicht geschlossenen Sportstadien und

insbesondere im Frei- und Außenbereich der Gastronomie, z. B. in Wirts- und

Biergärten, das Rauchen weiterhin erlaubt ist (LT-Drs. 14/4834, S. 17).

Gemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot. Gaststätten sind

nach der Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 7 NiSchG NRW Schank- und

Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume.

Nach diesen Bestimmungen ist zweifelhaft, ob für den Gastronomiebetrieb der

Antragstellerin das in § 4 bestimmte Rauchverbot gilt. Bei dem Einkaufszentrum handelt

es sich um ein Gebäude im Sinne des § 1 NiSchG. In diesem ist das Rauchen jedoch

nach den Bestimmungen des NiSchG erlaubt, da es nicht unter die Aufzählung des § 2

NiSchG fällt. Zwar handelt es sich bei dem Betrieb der Antragstellerin um eine

Gaststätte im Sinne des § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG. Für die Einordnung als Gaststätte ist

der Umstand unerheblich, dass der Gaststättenbereich keine bauliche Abgrenzung

besitzt. Fraglich ist aber, ob die Gaststätte die weiteren Voraussetzungen für die

Anwendung des Rauchverbots in § 1 NiSchG NRW erfüllt. Denn die Gastfläche als

solche ist weder ein Gebäude noch ein sonstiger vollständig umschlossener Raum, weil

sie sich ohne eine Begrenzung durch Wände auf der Lauffläche des Einkaufszentrums

befindet.

Es wäre zwar vertretbar, den Wortlaut des § 1 NiSchG dahingehend zu verstehen, dass

die Gaststätte selbst nicht notwendig ein umschlossener Raum sein muss, wenn diese

jedenfalls innerhalb eines vollständig umschlossenen Raums - dem Einkaufszentrum -

liegt (so die Auslegung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales auf der

Homepage http:://www.mags.nrw.de/03 unter „Nichtraucherschutz - Antworten auf häufig

gestellte Fragen").

Jedoch ist diese Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck sowie

Systematik des Gesetzes nicht zwingend. Dagegen spricht insbesondere § 5 NiSchG.

Danach sind Orte, für die nach diesem Gesetz ein Rauchverbot besteht, deutlich

sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen. Der Gesetzgeber ging somit davon

aus, dass der vom Rauchverbot betroffene Ort einen Eingangsbereich hat, was bei der

Gaststätte des Antragstellers nicht der Fall ist. Diese ist nach allen Seiten offen und für

Besucher erreichbar.

Der Regelung für Gaststätten lag also offenbar die Vorstellung einer typischen

Gaststätte zugrunde, bei der die Wände der Gaststätte mit den Wänden des Gebäudes

identisch sind oder die im Außenbereich liegt. Die hier gegebene atypische Situation,

dass sich eine Gaststätte ohne eigene Außenwände in einem größeren Gebäude

befindet, in dem - je nach Ausübung des Hausrechts - auch geraucht werden kann, ist

vom Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes anscheinend nicht berücksichtigt worden.

Diese Situation findet insbesondere in der Begründung des Regierungsentwurfs keine

Erwähnung.

Eine Auslegung, die solche Gaststätten in das Rauchverbot einbezieht, wäre zwar durch

Sinn und Zweck des Gesetzes gedeckt, aber nicht zwingend geboten. Ziel des

Gesetzes ist der wirksame Schutz der Bürger, besonders von Kindern und

Jugendlichen, vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der

Öffentlichkeit (vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 15). Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus,

dass Nichtraucher gerade in den vom Gesetz betroffenen Bereichen, beispielsweise in

Gaststätten in geschlossenen Räumen, über längere Zeit in gravierend

gesundheitsgefährdender Weise dem Tabakrauch ausgesetzt sind. (LT-Drs. 14/4834, S.

17).

Dieser Schutzzweck hat jedoch nicht zu einem vollständigen Verbot des Rauchens in

der Öffentlichkeit geführt. Insbesondere ist das Rauchen im Außenbereich von

Gaststätten nach wie vor gestattet. In der Begründung des Regierungsentwurfs wird

hierzu ausgeführt, in der Außenluft könnten sich die Schadstoffe des Tabakrauchs

besser verteilen, so dass die Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen erheblich

vermindert seien (LT-Drs. 14/4834, S. 17). Ferner enthält das Gesetz weitere zahlreiche

Ausnahmen, in denen Passivraucher weiterhin den Schadstoffen des Tabakrauchs

ausgesetzt sind, z. B. in vorübergehend aufgestellten Festzelten, § 3 Abs. 3 Ziff. a), bei

Brauchtumsveranstaltungen, § 3 Abs. 3 Ziff. b), in speziell eingerichteten

Raucherräumen, § 3 Abs. 2 und § 4 Satz 2 oder bei geschlossenen Gesellschaften in

Gaststätten, § 4 S. 5 NiSchG NRW. Insoweit hat der Gesetzgeber die Absicht verfolgt,

einen gerechten Interessenausgleich zwischen den kollidierenden Interessen der

Nichtraucher einerseits und der Raucher bzw. der Gastwirte andererseits

herbeizuführen (LT-Drs. 14/4834, S. 16).

In dem vorliegenden atypischen Fall einer Gaststätte, die ohne eine Begrenzung durch

Wände in einem Einkaufszentrum liegt, dürfte die Schadstoffbelastung der Nichtraucher

erheblich niedriger liegen als im Fall einer Gaststätte in einem abgeschlossenen Raum,

weil sich die Rauchpartikel hier besser verteilen können. Die Belastung dürfte sich

derjenigen im Außenbereich von Gaststätten annähern, wenn dieser beispielsweise an

drei Seiten von Wänden umschlossen und überdacht ist.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Rauchen auf den angrenzenden Laufflächen

des Einkaufszentrums jedenfalls gesetzlich nicht verboten ist. Der Gesetzgeber nimmt

die Rauchbelastung für Nichtraucher in Einkaufszentren also in Kauf. Ein Schutz der

Nichtraucher in den Gastronomiebereichen durch ein Rauchverbot kann daher allenfalls

eine unvollkommene Wirkung entfalten.

Hat der Gesetzgeber somit auch die Interessen der Raucher und der Gastwirte an der

Aufrechterhaltung des bisherigen Zustands und der Sicherung der Erwerbsinteressen

berücksichtigt, kann die Frage, ob auch die Nichtraucher in den offenen

Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, also in weniger belasteten Bereichen, dem

Schutz des Gesetzes unterfallen sollen, nicht eindeutig beantwortet werden. Es spricht

einiges dafür, dass insoweit wegen der Anforderungen an die Bestimmtheit eines

grundrechtseinschränkenden Gesetzes eine ausdrückliche Regelung des Gesetzgebers

erforderlich ist. Eine solche Regelung ist beispielsweise wegen vergleichbarer

Auslegungsschwierigkeiten durch Art. 1 Ziff. 1 des Gesetzes zur Änderung des

Bremischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 16.12.2008 getroffen worden, wonach

Einkaufszentren und Einkaufspassagen in die Aufzählung der durch ein Rauchverbot

erfassten Bereiche aufgenommen worden sind.

Kann somit die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht eindeutig festgestellt

werden, ist demgegenüber auch die Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich. Insbesondere

greift für die Gaststätte des Antragstellers keine der gesetzlich geregelten Ausnahmen

vom Rauchverbot ein. Der Antragsteller kann sich auch nicht auf die Anwendung der

Empfehlung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW auf

der Grundlage des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 berufen,

durch die im Rahmen einer verfassungskonformen Ergänzung eine weitere Ausnahme

vom Rauchverbot in der Verwaltungspraxis anerkannt wird.

Danach wird das Rauchen in Gaststätten vorübergehend geduldet, die eine Gastfläche

von weniger als 75 Quadratmetern aufweisen, keine zubereiteten Speisen anbieten,

nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügen, unter 18- jährigen Personen keinen

Zutritt gewähren und im Eingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen unter

18 Jahren keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sind.

Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil Kinder und

Jugendliche ungehinderten Zugang zur Gaststätte haben und der Zutritt wegen des

Fehlens eines entsprechend beschilderten „Eingangsbereichs" auch tatsächlich gar

nicht verhindert werden kann. Das Bundesverfassungsgericht ist bei seinem Urteil vom

30.07.2008 vom Bild der sog. „Einraumkneipe" ausgegangen, also von einem

umschlossenen Bereich, der nicht ohne weiteres zugänglich ist und aus dem Rauch

nicht nach außen dringt, sodass Nichtraucher, insbesondere Kinder und Jugendliche,

nicht beeinträchtigt werden. Dies kann bei einer offenen Gastfläche nicht gewährleistet

werden.

Sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung offen, kommt es auf

die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden Fall überwiegen die

privaten Interessen des Antragstellers an der Aufrechterhaltung seines Betriebes in der

bisherigen Form und damit an einem Aufschub der Vollziehung des Rauchverbots bis

zur Entscheidung in der Hauptsache die öffentlichen Interessen an der sofortigen

Durchsetzung des Rauchverbots. Grundsätzlich ist zwar dem öffentlichen Interesse an

der sofortigen Vollziehung eines Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei

dem geschützten Rechtsgut der Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut

handelt, das auch empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, 2409, S. 2414,

sodass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel zurücktreten müssen.

Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber für den Schutz

vor den Gefahren des Passivrauchens kein striktes uneingeschränktes Rauchverbot

ausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt hat, bei der mit den geregelten

Ausnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber und der Raucher stärkeres Gewicht

beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel des Gesundheitsschutzes relativiert ist,

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, a.a.O., S.2415.

Die Konzeption des nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetzes entspricht mit

den enthaltenen, bereits beschriebenen Ausnahmen von Rauchverboten im

Wesentlichen den der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

zugrundeliegenden Nichtraucherschutzgesetzen von Baden-Württemberg und Berlin.

Dies bedeutet für die hier im Streit befindliche Gaststätte auf der Lauffläche eines

Einkaufszentrums, dass einerseits die im konkreten Fall anzunehmenden

Gesundheitsgefahren bei einem Aufschub der Vollziehung nicht ohne weiteres den

Vorrang haben, sondern mit den wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Gastwirte

bei einer sofortigen Vollziehung des Rauchverbots abzuwägen sind. Wie bereits

ausgeführt, ist in der vorliegenden Situation generell anzunehmen, dass die Belastung

durch die Rauchsituation bei einer fehlenden Abgrenzung des Gastronomiebereichs

durch Wände geringer ist als in einem abgeschlossen Raum und sich bei bestimmten

baulichen Ausgestaltungen der Belastung auf Außenterrassen annähern kann. Im

vorliegenden Fall kann aufgrund der hohen Decke im Bereich der Rotunde

angenommen werden, dass der Rauch besser abzieht als in einem geschlossenen

Gastraum. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller hauptsächlich kaffeehaltige

Getränke zum Verzehr anbietet, wird die Verweildauer der Gäste eher kurz sein. Eine

Gesundheitsgefahr für Gäste, die Nichtraucher sind, besteht also nur in

eingeschränktem Umfang.

Auf die Rauchbelästigung von Passanten kommt es nicht an, da der Gesetzgeber einen

Schutz von Nichtrauchern in Einkaufszentren nicht vorgesehen hat.

Demgegenüber hat der Antragsteller durch die Bescheinigung seines Steuerberaters

über die Umsatzzahlen für die Monate Juli bis September für 2007 und 2008 glaubhaft

gemacht, dass er in den Zeiten, in denen er das Rauchen in der Gaststätte untersagt

hatte, erhebliche Umsatzeinbußen hinnehmen musste. Diese haben dazu geführt, dass

der Betrieb nur mit Verlusten geführt werden konnte, sodass auf Dauer eine Gefährdung

der Existenz nicht ausgeschlossen werden kann. Ob der Antragsteller infolge eines

Rauchverbots vermehrt Nichtraucher als Gäste gewinnen könnte und auf diese Weise

seinen Umsatz rechtzeitig wieder ausgleichen könnte, ist derzeit nicht absehbar.

Bei der gebotenen Abwägung kann dem Antragsteller nicht zugemutet werden, bis zur

Entscheidung in der Hauptsache eine Existenzgefährdung hinzunehmen, sodass die

wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers ausnahmsweise die für die Nichtraucher

bestehenden Vorteile aufgrund des Sofortvollzugs des Rauchverbots überwiegen.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist auch der konkludent gestellte Antrag, die aufschiebende

Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen, begründet.

Aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die

Anordnung, das Lokal rauchfrei zu führen und zu kennzeichnen, ist die Androhung des

Zwangsgeldes nunmehr offensichtlich rechtswidrig, da es an einer bestandskräftigen

oder sofort vollziehbaren Grundverfügung fehlt, § 55 Abs. 1 VwVG NW.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §

52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.