Urteil des VG Köln vom 27.08.2009

VG Köln (eugh, egv, genehmigung, verordnung, gerichtshof der europäischen gemeinschaften, verhältnis zwischen, kläger, gericht erster instanz, zugang, preis)

Verwaltungsgericht Köln, 1 K 3481/01

Datum:

27.08.2009

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 K 3481/01

Tenor:

Der Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. März 2001 in der

Fassung des Bescheides vom 17. April 2001 wird aufgehoben.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die

Beigeladene die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten

der Kläger je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen

die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von

120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Kläger betreiben überwiegend lokale oder regionale Teilnehmernetze, über die sie

Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgen. Im Jahre 1998

schlossen sie mit der Beigeladenen Standardverträge über den Zugang zu deren

Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die auch die Entgelte betrafen und in teilweise

geänderter Fassung mit Wirkung ab dem 01. April 2002 erneuert wurden.

Auf Antrag der Beigeladenen vom 19. Januar 2001 genehmigte die damalige

Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - nunmehr handelnd unter der

Bezeichnung Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und

Eisenbahnen - (Regulierungsbehörde) mit (Anschluss-) Bescheid vom 30. März 2001

(BK 4a-01-001/E 19.01.01), berichtigt durch Bescheid vom 17. April 2001, die Entgelte

der Beigeladenen für den Zugang zur TAL nur teilweise, und zwar - jeweils in

unterschiedlicher Höhe - die monatlichen Überlassungsentgelte für 16

Zugangsvarianten (Ziffer 1 a), die einmaligen Bereitstellungsentgelte für 18

Zugangsvarianten (Ziffer 1 b) und die Kündigungsentgelte für 18 Zugangsvarianten

(Ziffer 1 c). Außer bei den Überlassungsvarianten "Glasfaser 1 Faser" und "Glasfaser 2

Faser" sowie den jeweils fünf Bereitstellungs- und Kündigungsvarianten bei "OPAL"

und "ISIS" verlaufen die TAL-Zugänge über Doppelader-Metallleitungen. Die

Genehmigung ist auf § 39 1. Alt. i.V.m. §§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27

Telekommunikationsgesetz (TKG) gestützt und erstreckt sich auf die damals

geschlossenen sowie die bis zum 11. April 2001 noch zu schließenden

Zugangsverträge. Sie gilt ab dem 01. April 2001 und ist bezüglich der monatlichen

Überlassungsentgelte bis zum 31. März 2003, im Übrigen bis längstens zum 31. März

2002 befristet. Der Bescheid vom 30. März 2001 wurde den Klägern im Zeitraum

zwischen dem 4. und 7. April 2001 zugestellt.

Die Kläger - bzw. ihre Rechtsvorgänger - haben am 02. Mai 2001 Klage erhoben. Zur

Begründung machen sie im Wesentlichen geltend: Die Genehmigung sei bereits formell

rechtswidrig, da die erforderliche Begründung nicht, zu knapp oder nicht

nachvollziehbar erfolgt sei. Sie hätte ferner gemäß § 2 Abs. 3 der Telekommunikations-

Entgeltregulierungsverordnung wegen nicht prüffähiger Kostennachweise abgelehnt

werden müssen. Außerdem habe die Regulierungsbehörde die für die

Überlassungsentgelte gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG maßgeblichen Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) falsch ermittelt. Das herangezogene Modell

des Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste GmbH vom 26. März 2001

(WIK-Anschlussnetzmodell) verkenne, dass die KeL allein die bei optimaler

Leistungserbringung anfallenden Minimalkosten umfassten. Insoweit stehe der

Regulierungsbehörde kein Beurteilungsspielraum zu. Bei der Ermittlung des

Investitionswerts würden alle vorhandenen Hauptverteilerstandorte berücksichtigt,

obwohl das Netz der Beigeladenen nicht optimal modelliert sei. Auch werde nicht in

Rechnung gestellt, dass einzelne Hauptverteilergebäude zu groß seien. Es werde ein

Leitungsdurchmesser von 0,5 mm angenommen, obwohl das tatsächliche Netz der

Beigeladenen viele Leitungen mit 0,35 bis 0,4 mm Durchmesser aufweise.

Unberücksichtigt bleibe die kostengünstigere Variante der oberirdischen

Leitungsverlegung. Auch hätten nicht die Kosten aller von der Beigeladenen verlegten

TAL angesetzt werden dürfen, sondern nur die Kosten der beschalteten TAL. Ferner sei

die für die Berechnung des Investitionswerts zugrunde gelegte Stichprobe im Umfang

von etwa 2 % der Gesamtmenge der netztopologischen Daten zu niedrig. Der hohe

Ansatz für Entstörungskosten sei nicht damit vereinbar, dass in anderem

Zusammenhang von einem nur etwa 12 Jahre alten Netz ausgegangen werde. Die

Personalkosten seien überhöht, da die Beigeladene über zu viele Mitarbeiter in ihrer

Festnetzsparte verfüge. Der Ansatz für die Kapitalverzinsung sei rechtswidrig, da auch

die Risiken im nicht regulierten Geschäftsbereich der Beigeladenen, wie etwa dem

Mobilfunk, berücksichtigt, steuerrechtliche Aspekte vernachlässigt und ein zu hoher

Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes berechnet worden seien.

Die Abschreibungszeiträume für Kupferkabel und Kabelkanalanlagen seien mit 20 und

35 Jahren viel zu kurz bemessen. Auch die KeL für die Bereitstellung der TAL-Variante

CuDA 2Dr seien falsch ermittelt. Die Regulierungsbehörde habe für Schaltungsarbeiten

nicht die Preise der günstigsten Fremdfirmen angesetzt und es seien Kostensenkungen

unberücksichtigt geblieben, die durch eine turnusmäßige Anfahrt der Hauptverteiler

(HVt) in festen Zeitabständen (sog. HVt-Karussell) sowie durch die Einführung einer

elektronischen Schnittstelle für die TAL-Bestellung zu erreichen seien. Auch fehle es an

einer substantiierten Begründung der Kündigungskosten. Die Beigeladene selbst

müsse nämlich im Falle des Verlustes eines eigenen Endkunden an einen

Wettbewerber kein Kündigungsentgelt an sich selbst entrichten. Vielmehr würden die in

diesem Zusammenhang entstehenden Kosten durch die vom Wettbewerber zu

zahlenden Entgelte ausgeglichen. Abgesehen davon entsprächen die

Kündigungsentgelte nicht dem KeL-Maßstab. Was die Entgelte für andere Zugangsarten

angehe, wirkten sich die vorerwähnten Mängel ebenfalls aus. Denn dabei habe die

Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen angesetzten Investitionswerte

entsprechend dem Verhältnis zwischen geltend gemachtem und anerkanntem

Investitionswert für die CuDA 2Dr prozentual gekürzt. Ferner verstoße die

Entgeltgenehmigung gegen § 27 Abs. 3 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, da sie Aufschläge

enthalte, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen auf

dem TAL-Markt durchsetzbar seien. Die Aufschläge seien in dem Überschreiten des

KeL-Niveaus zu sehen. Der Ursachenzusammenhang mit der Marktbeherrschung werde

in solchen Fällen vermutet. Andere Unternehmen hätten das genehmigte Entgelt nicht

am Markt erzielen können. Die Aufschläge seien ferner nicht mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 des

Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und Art. 82 Abs. 2 lit. a des

Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) vereinbar. Zudem seien

die Entgelte gemäß § 27 Abs. 3 TKG nicht genehmigungsfähig, weil sie offenkundig

nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG entsprächen. Es würden damit von

der Beigeladenen konzernintern gegenüber deren Vertrieb von Endkundenanschlüssen

niedrigere Überlassungsentgelte berechnet und somit Vorteile gegenüber anderen

Nachfragern eingeräumt. Andernfalls lasse sich nicht erklären, warum das monatliche

Überlassungsentgelt für analoge Teilnehmeranschlüsse um 3,01 DM bzw. ab Frühjahr

2002 um 1,96 DM unter dem genehmigten Überlassungsentgelt für die TAL-Variante

CuDA 2Dr liege. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung sei nicht

nachgewiesen. Diese Vorteilsgewährung verstoße zudem gegen § 33 Abs. 1 Satz 1

TKG. Schließlich liege eine mit § 24 Abs. 2 Nr. 3 und § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG sowie mit

§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB und Art. 82 Abs. 2 lit. a EGV unvereinbare Preis-Kosten-Schere

vor. Den Wettbewerbern der Beigeladenen sei es nicht möglich, analoge

Teilnehmeranschlüsse am Markt anzubieten, weil die Kosten für die Vorleistungen die

möglichen Umsätze für die Bereitstellung und Überlassung der TAL um 3,01 DM bzw.

ab Frühjahr 2002 um 1,96 DM überstiegen. Eine Quersubventionierung der Entgelte der

Beigeladenen für den analogen Teilnehmeranschluss sei unzulässig.

Die Kläger beantragen,

1. den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. März 2001, berichtigt durch

Bescheid vom 17. April 2001, aufzuheben,

2. hilfsweise Beweis zu erheben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens

zu den Behauptungen der Kläger, dass

(1) die tatsächlichen Kosten der Beigeladenen bei der Ausführung der

Umschaltungsaufträge insbesondere durch den Einsatz von Fremdfirmen niedriger

waren als von der Beklagten angenommen,

(2) die Einführung eines sog. HVt-Karussells und der elektronischen Schnittstelle der

Beigeladenen innerhalb des Geltungszeitraums der angefochtenen Entscheidung

möglich gewesen wäre und zu niedrigeren Kosten als von der Beklagten angenommen

geführt hätte,

(3) die tatsächlichen Kosten der Beigeladenen bei der Kündigung einer TAL niedriger

waren als von der Beklagten angenommen, insbesondere keine oder in geringerem

Umfang physikalische Schaltarbeiten erforderlich waren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt zusätzlich im Wesentlichen vor:

Die Kläger ließen unberücksichtigt, dass der Regulierungsbehörde bei der

Entscheidung über die Orientierung der Entgelte an den KeL ein gerichtlich nur

eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe. Die Grenzen dieses

Spielraums, der nicht nur bei der Frage, welche Kostennachweise heranzuziehen seien,

sondern auch bei der Ausfüllung der Entscheidungsmaßstäbe bestehe, habe die

Regulierungsbehörde nicht überschritten. Diese sei auch nicht verpflichtet, allein auf der

Grundlage vollständiger Kostennachweise zu entscheiden. Wenn - wie hier - die

Kostenunterlagen nicht vollständig seien, könne sie zwar nach § 2 Abs. 3 der

Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung den Entgeltantrag ablehnen,

müsse dies aber nicht. Dass sie stattdessen auf der Grundlage eines analytischen

Kostenmodells entschieden habe, sei nicht ermessensfehlerhaft. Ebenso wenig sei zu

beanstanden, dass sie bei der Bestimmung der KeL nicht von einem fiktiven

kostenoptimalen Netz, sondern entsprechend dem sogenannten scorched-node- Ansatz

von der Anzahl der Hauptverteilerstandorte im realen Netz der Beigeladenen

ausgegangen sei. Soweit die Kläger im Rahmen der Bereitstellungsentgelte das

Kostenniveau von preisgünstigen Fremdfirmen berücksichtigt wissen wollten,

übersähen sie, dass die Beigeladene betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet sei,

grundsätzlich eigenes Personal für Umschaltarbeiten am HVt einzusetzen. Auch könne

nicht die Kalkulation auf der Grundlage eines sog. HVt-Karussells verlangt werden, weil

es sich dabei um eine neue, einzelvertraglich gar nicht vereinbarte Leistung handele.

Zudem könne ein HVt-Karussell von der Beigeladenen nicht einseitig eingerichtet

werden, sondern erfordere erst noch einen Abstimmungsprozess über die betrieblichen

und organisatorischen Rahmenbedingungen zwischen der Beigeladenen und ihren

Wettbewerbern. Im Hinblick darauf sei die Genehmigung der Bereitstellungsentgelte

auch nur bis zum 31. März 2002 befristet. Kostenvorteile, die sich im Rahmen der

Bereitstellung außerdem durch eine Bündelung von Umschaltungen erreichen ließen,

seien bereits berücksichtigt. Was ferner die Einrichtung einer elektronischen

Schnittstelle für eine effizientere Auftragsannahme und -bearbeitung angehe, sei dies

nur eine von mehreren technischen Möglichkeiten. Auch habe es dafür im Zeitpunkt der

Genehmigungsentscheidung an einem allseits akzeptierten und kompatiblen Konzept

gefehlt. Die Kündigungsentgelte seien auf der Grundlage der durch Prozesszeiten und

Mitarbeiterlöhne bestimmten Kosten gerechtfertigt. Dabei gehe es mangels

Zugriffsmöglichkeit der Beigeladenen auf die TAL nicht allein um die administrative

Sperrung für den abgehenden Verkehr. Vielmehr seien auch Schaltarbeiten am HVt

notwendig, um die bestehende physische Verbindung zwischen dem Endkunden und

der Vermittlungstechnik des Wettbewerbers so zu unterbrechen, dass eine

unentgeltliche Nutzung der Verbindung unmöglich werde. Es treffe auch nicht zu, dass

für dieselbe Schaltleistung das Entgelt sowohl vom kündigenden als auch vom

übernehmenden Wettbewerber erhoben werde. Eine derartige doppelte Erhebung sei

dadurch ausgeschlossen, dass im Bescheid zwischen einem höheren

Kündigungsentgelt ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden und einem

niedrigeren Kündigungsentgelt mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden

unterschieden werde. Im ersteren Falle werde lediglich abgeschaltet; die Neuschaltung

erfolge erst zu einem späteren Zeitpunkt. Bei den Kündigungsentgelten handele es sich

auch nicht um gemäß § 20 Abs. 1 GWB unzulässige Wechselgebühren. Denn anders

als etwa auf dem Energiesektor werde aufgrund des TKG dem Wettbewerber der

Zugang zur Infrastruktur in der Form des unmittelbaren Eingriffs in das Netz des

Marktbeherrschers gewährt. Außerdem sei der für eine Wechselgebühr maßgebliche

Abgang des Endkunden nicht vergleichbar mit der Vertragsbeendigung im Verhältnis

zwischen der Beigeladenen und dem Wettbewerber. Da sich die Entgelte an den KeL

orientierten, lägen keine Aufschläge i.S.d. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG und kein Missbrauch

i.S.d. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB oder Art. 82 Abs. 2 lit. a EGV vor. Zudem werde nicht durch

Verletzung des Abstandsgebots gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG verstoßen. Der angeblich

fehlende Abstand zwischen den umstrittenen Vorleistungs- und den

Endkundenentgelten für den Teilnehmeranschluss sei unerheblich, da es

ausschließlich auf die KeL- Orientierung ankomme. Abgesehen davon seien die

entsprechenden Leistungen nicht vergleichbar. Beim analogen Teilnehmeranschluss

handele es sich um nur ein Element innerhalb der breiten Leistungspalette, für die der

Zugang zur TAL das Vorprodukt sei. Ferner werde von den Klägern verkannt, dass der

Endkundenpreis für den Teilnehmeranschluss und die Verbindungsentgelte im sog.

Price-Cap- Verfahren genehmigt würden. Dies erlaube es der Beigeladenen, innerhalb

des Rahmens des § 24 Abs. 2 TKG die Endkundenpreise zu differenzieren, d.h.

niedrigere Verbindungsentgelte mit einem höheren Anschlusspreis und umgekehrt

höhere Grundanschlusspreise mit niedrigeren Verbindungsentgelten zu verknüpfen.

Deshalb könne im Ergebnis nicht zwingend vom Preis des Endkundenprodukts auf den

Preis der Vorleistung geschlossen werden. Die TAL-Entgelte seien schließlich nicht

wegen einer möglicherweise kartellrechtlich relevanten Preis-Kosten-Schere

unzulässig. Die von den Klägern ins Feld geführte Entscheidung der EU-Kommission

sei nicht einschlägig. Denn danach verstießen die genehmigten Vorleistungsentgelte

jedenfalls dann nicht gegen das Verbot missbräuchlicher Preis-Kosten-Scheren, wenn

die Beigeladene die Möglichkeit habe, eine solche Schere durch die Ausgestaltung

ihrer Endkundenentgelte zu vermeiden. Dies sei der Beigeladenen in der den

vorliegenden Genehmigungszeitraum umfassenden Price-Cap-Periode möglich

gewesen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig, soweit die Kläger die Verletzung von § 24 Abs. 1 TKG

und § 2 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung rügen. Diese Vorschriften

seien nicht drittschützend. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da - wie umfänglich

ausgeführt wird - die Kläger durch die angegriffene Entgeltgenehmigung jedenfalls nicht

in ihren Rechten verletzt würden. Die von ihr - der Beigeladenen - vorgelegten

Kostenunterlagen seien vollständig. Doch selbst im Falle ihrer Unvollständigkeit sei die

Regulierungsbehörde nicht zur Antragsablehnung verpflichtet. Bei ihren Berechnungen

habe die Regulierungsbehörde richtigerweise einen KeL-Begriff zugrunde gelegt, der

sich nicht an einem optimalen hypothetischen, sondern am tatsächlich vorhandenen

Netz der Beigeladenen orientiere. Damit seien die Kosten für die Überlassung der TAL

zumindest nicht zu hoch angesetzt. Gleiches gelte für die Bereitstellungskosten, bei

denen mögliche Einsparungen durch den Einsatz von Fremdfirmen, durch die

Bündelung von Umschaltaufträgen sowie durch die Einrichtung eines HVt-Karussells

und einer elektronischen Schnittstelle zu Recht nicht berücksichtigt worden seien. Auch

die Einwände gegen die Genehmigung der Kündigungsentgelte seien nicht berechtigt.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der nach

Maßgabe der Kammerbeschlüsse vom 24. Februar 2009, 18. März 2009 und 25. März

2009 beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Unterlagen der Regulierungsbehörde

verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Ihre Zulässigkeit scheitert weder insgesamt noch teilweise an der nach § 42 Abs. 2

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderlichen Klagebefugnis. Die Kläger können

geltend machen, durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein.

Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2

Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120, (TKG 1996) unmittelbar

die zwischen den Klägern und der Beigeladenen bestehenden privatrechtlichen

Vereinbarungen über die Gewährung des TAL-Zugangs, so dass das vom Grundgesetz

gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen

mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln,

so zur vergleichbaren Situation bei Zusammenschaltungsentgelten: BVerwG, Beschluss

vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Randnummer

(Rn.) 15.

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei

gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche

potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen über den

TAL-Zugang eingegangen sind,

so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24. April 2008, C-

55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

2. Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 30. März 2001 in der

Fassung des Berichtigungsbescheides vom 17. April 2001 ist rechtswidrig und verletzt

die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Frage der Rechtmäßigkeit beurteilt sich vorrangig nach den unmittelbar

anwendbaren Vorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Einschlägig ist

neben den Bestimmungen des EGV insbesondere die am 02. Januar 2001 in Kraft

getretene Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss,

ABl. EG Nr. L 336, S. 4 (Verordnung 2887/2000). Außerdem sind die Bestimmungen des

nationalen Rechts einschlägig. Danach ist gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3

TKG 1996 die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach §

35 zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 nach

Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2

oder 3 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen

Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen.

2.1 Allerdings verstoßen die genehmigten monatlichen und einmaligen Entgelte

entgegen der Auffassung der Kläger nicht gegen Art. 82 EGV.

Nach dieser als primäres Gemeinschaftsrecht unmittelbar geltenden, abgesehen davon

gemäß § 27 Abs. 3 TKG 1996 zumindest auch als "andere" Rechtsvorschrift im

Entgeltgenehmigungsverfahren zu berücksichtigenden Bestimmung ist die

missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen

Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere

Unternehmen verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen

Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Art. 82 Satz 1 EGV). Ein solcher Missbrauch kann

insbesondere in der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen

Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen bestehen (Art.

82 Satz 2 lit. a EGV).

Diese Voraussetzungen sind im Falle einer missbräuchlichen Preis-Kosten- Schere

erfüllt. Eine derartige Konstellation liegt vor, wenn die Differenz zwischen den

Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem

Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder

negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des

marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner eigenen

Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken. Zwar hat die EU- Kommission

(Kommission) festgestellt,

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003 (2003/707/EG), ABl. EG Nr. L 263, S. 9,

dass der Beigeladenen u.a. im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 01. April

2001 und 31. März 2003 eine solche missbräuchliche Preis-Kosten-Schere anzulasten

ist,

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 153-161,199.

Auch hat das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG) die

dagegen erhobene Klage der Beigeladenen abgewiesen,

vgl. nicht rechtskräftiges Urteil vom 10. April 2008, T-271/03, Rn. 68-245

(http://curia.europa.eu/jurisp/).

Doch hat der angenommene Verstoß gegen Art. 82 EGV keine Auswirkungen auf die im

vorliegenden Falle umstrittenen Vorleistungsentgelte. Das ergibt sich aus Folgendem:

Art. 82 EGV ist nicht anwendbar, wenn Unternehmen ein als wettbewerbswidrig zu

beurteilendes Verhalten durch innerstaatliche Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird

oder wenn diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein

Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt,

EuGH, Urteil vom 11. November 1997, Slg. 1997, I-6265, Rn. 33.

Dass der für einen Verstoß gegen Art. 82 EGV somit erforderliche ausreichende

Handlungsspielraum für die Beigeladene gegeben war, hat das EuG nicht für die

Vorleistungspreise, sondern nur in Bezug auf die Endkundenentgelte der Beigeladenen

bejaht, da insoweit die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Erhöhung bestanden

habe,

vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 105, 109, 122, 125, 131 und 199.

Außerdem war für dieses Urteil nicht maßgeblich, ob die Endkundenpreise für sich

genommen missbräuchlich waren; vielmehr bezieht sich der Missbrauchsvorwurf auf die

Unangemessenheit der Spanne zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen,

vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 167.

Auch in der Kommentierung

zum TKG 1996: Schuster/Stürmer, Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn 26-26 c zu

§ 24; Klotz, MMR 2008, 650; Ruhle/Schuster, MMR 2003, 648; zum TKG 2004:

Schuster/Ruhle, Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. Rn. 84-90 zu § 28;

BerlKommTKG/Groebel, Rn. 55-75 zu § 28; Gerpott, K&R 2005, 108 (110); Mayen, in

Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 42-59 zu § 28

wird an keiner Stelle die Auffassung vertreten, dass von einer missbräuchlichen Preis-

Kosten-Schere notwendigerweise beide Endpunkte der Spanne in dem Sinne betroffen

seien, dass bis zur Schließung der Schere weder die Vorleistungs- noch die

Endkundenentgelte genehmigt werden dürften.

Die Vorleistungsentgelte können als solche aber auch deshalb nicht gegen Art. 82 EGV

verstoßen, weil für die Beigeladene insoweit, anders als für die im sog. Price-Cap-

Verfahren nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 TKG 1996 regulierten Endkundenentgelte,

vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 34 - 36,

kein ausreichender Handlungsspielraum zur Beseitigung der Preis-Kosten- Schere

bestand. Die Beigeladene konnte diese Entgelte nicht unter Kostenniveau senken,

sondern war gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 verpflichtet, sie an den Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Zudem war sie gemäß § 29 Abs. 1

TKG 1996 an den Inhalt der Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde

gebunden,

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2009 -6 C 25.08-, amtl. Abdruck Rn. 20; BGH,

Urteil vom 24. Mai 2007 -III ZR 467/04-, NJW 2007, 3344 (3345).

Soweit demgegenüber die Kommission

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 17, 163 und 206; ähnlich, aber letztlich

offen lassend: BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 -KZR 7/02-, NVwZ-RR 2005, 815 (817)

die Möglichkeit der Herabsetzung genehmigter Vorleistungsentgelte nicht ausschließt,

werden der zwingende Charakter des § 29 Abs. 1 TKG 1996 und die Bindungswirkung

der Entgeltgenehmigung nicht hinreichend berücksichtigt.

2.2 Ebenso wenig ergäbe sich aus einer Preis-Kosten-Schere ein offenkundiger Verstoß

der monatlichen und einmaligen Entgelten gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 oder

gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996.

Nach § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 dürfen Entgelte einzelnen Nachfragern keine Vorteile

gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher

Telekommunikationsdienstleistungen auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation

einräumen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen

wird. Dieser Gesetzeswortlaut zeigt unmissverständlich, dass sich die Vorschrift gegen

unterschiedliche Entgelte für verschiedene Nachfrager, mithin gegen eine ungleiche

externe Behandlung richtet. Die auf der Grundlage des genannten EuG-Urteils

angenommene missbräuchliche Preis-Kosten-Schere bedeutet aber nicht, dass

verschiedene Nachfrager für dieselbe Leistung unterschiedliche Entgelte leisten

müssen, sondern allenfalls, dass die marktbeherrschende Beigeladene intern, d.h. für

die Nutzung der TAL durch ihren Endkundenvertrieb von Teilnehmeranschlüssen,

niedrigere Entgelte berechnet als sie von ihren Wettbewerbern verlangt. Diese Art der

Ungleichbehandlung betrifft nicht einzelne Nachfrager, denn dabei kann es sich nur um

Personen handeln, die mit dem Marktbeherrscher weder identisch noch verbunden sind,

vgl. Schuster/Stürmer, a.a.O., Rn. 51 zu § 24.

Soweit sich die Kläger auf § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 berufen, verkennen sie zudem,

dass die Entgeltregulierung in den §§ 24 bis 31 TKG 1996 speziell geregelt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 --6 C 6.00-, NVwZ 2001,1399,

und somit § 33 TKG 1996 daneben von vornherein keine Anwendung findet.

2.3 Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte verstößt aber gegen Art. 3

Abs. 3 Verordnung 2887/2000, soweit sie sich auf die Produktvarianten Nr. 1 bis 7 und

10 bis 13 bezieht; im Übrigen (Produktvarianten 8 und 9) verletzt sie § 24 Abs. 2 Nr. 1

TKG 1996.

2.3.1 Nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 müssen sich - unbeschadet der hier

nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 - die von gemeldeten Betreibern in

Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss

und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren.

Die Beigeladene ist - wie unter den Beteiligten unumstritten - wegen ihrer beträchtlichen

Marktmacht gemeldeter Betreiber gemäß Art. 2 lit. a Verordnung 2887/2000.

Unter einem Teilnehmeranschluss ist nach Art. 2 lit. c Verordnung 2887/2000 die

physische Doppelader-Metallleitung zu verstehen, die den Netzabschlusspunkt am

Standort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler oder einer entsprechenden

Einrichtung des öffentlichen Telefonnetzes verbindet. Darunter fallen somit alle in Nr. 1

a des Genehmigungstenors aufgeführten Produkte mit Ausnahme der Produktvarianten

8 und 9 ("Glasfaser 1 Faser" und "Glasfaser 2 Faser").

Soweit es sich um Teilnehmeranschlüsse handelt, sind diese ferner i.S.d. Art. 2 lit. e

Verordnung 2887/2000 entbündelt, und zwar in der Form der vollständigen

Entbündelung nach Art. 2 lit. f Verordnung 2887/2000, das heißt durch die Ermöglichung

der Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader- Metallleitung.

Das mithin gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende Erfordernis der

Kostenorientierung ist als Verpflichtung des gemeldeten Betreibers zu verstehen, die

Preise an den bei der Herstellung der Teilnehmeranschlüsse bereits entstandenen

Kosten zu orientieren, wobei er mit den festgesetzten Preisen einen angemessenen

Gewinn erzielen muss, um die langfristige Weiterentwicklung und Verbesserung der

vorhandenen Telekommunikationsinfrastrukturen zu ermöglichen,

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, (http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 69, 71.

Zwar steht es im Ermessen der Regulierungsbehörde, die ihr im Einzelfall am besten

geeignet erscheinende Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls - wie unten im

Zusammenhang mit § 2 Abs. 3 der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung

näher dargelegt wird - die vom Betreiber vorgelegten Unterlagen nicht vollständig und

nachvollziehbar sind,

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 116, 124, 127, 132 und 134.

Auch ist es grundsätzlich nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die

Regulierungsbehörde unter den in Betracht kommenden alternativen

Kostenrechnungsmethoden das WIK-Anschlussnetzmodell als das ihr am besten

geeignete ausgewählt hat. Denn das Gemeinschaftsrecht schließt im Falle der

Unvollständigkeit der Kostenunterlagen die Verwendung derartiger analytischer

Kostenmodelle nicht aus,

so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 128 bis 134.

Doch ist die Art und Weise, in der die Regulierungsbehörde den Investitionswert zur

Berechnung der den weitaus größten Teil der monatlichen Überlassungsentgelte

verursachenden Kapitalkosten (Zinsen und Abschreibungen) bestimmt hat, mit dem

Erfordernis der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 nicht

vereinbar.

Obwohl - wie im Zusammenhang mit den einmaligen Entgelten noch näher begründet

wird - der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung der Kostenorientierung

grundsätzlich ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum zusteht, gilt

etwas anderes für die Feststellung des Investitionswerts als Berechnungsgrundlage der

Kosten. Insoweit ist zum einen eine Kostenberechnungsmethode unzulässig, die

ausschließlich auf denjenigen Kosten beruht, die einem anderen Betreiber für die

Errichtung einer vollständig neuen Ortsinfrastruktur zur Erbringung gleichwertiger

Telekommunikationsdienste (aktuelle Kosten) entstehen. Zum anderen dürfen auch

nicht ausschließlich die dem TAL- Betreiber tatsächlich entstandenen Kosten unter

Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen (historische Kosten) angesetzt

werden. Vielmehr muss die Regulierungsbehörde die tatsächlichen Kosten des

Betreibers berücksichtigen. Diese setzen sich zusammen aus seinen historischen

Kosten, was die Berücksichtigung der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als

Bezugsgrundlage voraussetzt, sowie den voraussichtlichen Kosten, welche

gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter

Teile davon zu kalkulieren sind,

so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86, 99, 108, 109, 115, 117-119,

154.

Abgesehen davon, dass die Regulierungsbehörde die einschlägige Vorschrift des Art. 3

Abs. 3 Verordnung 2887/2000 im angefochtenen Bescheid weder zitiert noch deren

Voraussetzungen geprüft hat, entspricht die Vorgehensweise der Behörde auch

inhaltlich nicht der vom EuGH vertretenen Normauslegung, an die das erkennende

Gericht faktisch gebunden ist,

vgl.: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Band III, Rn. 96 zu Art. 234 EGV; v.d.

Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die EU und zur Gründung der EG, 6.

Aufl., Rn. 92, 93 zu Art. 234 EGV; Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4.

Aufl., Rn. 61 zu Art. 234 EGV; Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 66 zu Art. 234

EGV; Streinz/Ehricke, EUV/EGV, Kommentar, Rn. 67 zu Art. 234 EGV.

Denn bei der Bestimmung des - durchschnittlichen - Investitionswerts geht sie

ausschließlich vom Wiederbeschaffungswert aus. Das ergibt sich aus der Begründung

des angefochtenen Bescheids vom 30. März 2001 (S. 35, 40), wonach die

Regulierungsbehörde den Investitionswert in Höhe von 1.634,10 DM für die Haupt-

Zugangsvariante CuDA 2Dr sowie die nicht bezifferten Investitionswerte der anderen

Metall-Zugangsvarianten (S. 49) unter Heranziehung des WIK-Anschlussnetzmodells

ermittelt hat. Wie das WIK darin (Beiakte XVII 6040) ausführt, bewertet es die

notwendigen Anlagegüter "anhand von aktuellen Wiederbeschaffungspreisen, d.h. nach

dem Tageswertprinzip". Dies wird bestätigt durch die vom Gericht angeforderte Auskunft

vom 13. Februar 2009 (Sonderband für In-Camera-Verfahren, S. 17 <20>). Die

Regulierungsbehörde lässt somit im Ergebnis die auf jeden Fall mit zu

berücksichtigenden historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, etwa für

Anfang 2001 schon längst vorhandene Kabelkanäle, Kabel, Schächte und bereits

durchgeführte Tiefbauarbeiten, vollkommen außer Acht.

Die dagegen vorgebrachten Einwendungen der Beklagten und der Beigeladenen

greifen nicht durch. Wie sich aus der Begründung unter Rn. 115, 118, 119 und 154 des

vorgenannten EuGH-Urteils unmissverständlich

so auch: Kühling, K&R 2009, 243 (244)

ergibt, kommt es sehr wohl auf die "tatsächlichen Kosten" als Zusammenfassung von

historischen und voraussichtlichen Kosten an. Die Argumentationsweise der Beklagten

und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung gibt Anlass, die insoweit

maßgeblichen Urteilspassagen wörtlich wiederzugeben:

115: "Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich, dass der Grundsatz der

Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss

die Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten erfordert, d.h. der historischen Kosten

des gemeldeten Betreibers und der aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes

oder bestimmter Teile davon kalkulierten Kosten".

118: "Vor diesem Hintergrund müssen die NRB die tatsächlichen Kosten berechnen, die

im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise für den

entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu berücksichtigen sind."

119: "Nach allem ist Buchstabe a der dritten Frage dahin zu beantworten, dass die NRB

im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise für den

entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr.

2887/2000 bei der Ermittlung der Grundlage für die Berechnung der Kosten des

gemeldeten Betreibers die tatsächlichen Kosten berücksichtigen müssen, d.h. die

historischen Kosten des gemeldeten Betreibers sowie die voraussichtlichen Kosten,

wobei Letztere gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswertes des Netzes

oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind."

154: "In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Preise für den

entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach dem in Art. 3 Abs. 3 der

Verordnung Nr. 2887/2000 verankerten Grundsatz anhand der tatsächlichen Kosten,

d.h. der historischen Kosten und der voraussichtlichen Kosten des gemeldeten

Betreibers, festzusetzen sind."

Widersprüche oder sonstige Unklarheiten des EuGH-Urteils lassen sich auch nicht aus

den - behaupteten - Unterschieden zur englischen und französischen Sprachfassung

ableiten. Ausweislich der Fußnote zum Datum dieses Urteils ist Deutsch die

Verfahrenssprache des zugrunde liegenden Vorabentscheidungsverfahrens. Somit ist

gemäß Art. 31 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen

Gemeinschaften vom 19. Juni 1991, ABl. Nr. L 176, S. 7, allein die in dieser

Verfahrenssprache veröffentlichte Urteilsfassung verbindlich.

Ebenso wenig verfängt der Einwand, ein gemischter Ansatz, der sowohl historische als

auch voraussichtliche Kosten berücksichtigen müsse, sei mangels sachlicher

Unterscheidungskriterien nicht praktikabel. Denn nach der dargestellten Auslegung des

EuGH sollen diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen nicht etwa kombiniert auf

dieselben Gegenstände und Leistungen angewendet werden. Vielmehr gilt die

historische Betrachtungsweise für bereits tatsächlich entstandene Anschaffungs- und

Herstellungskosten (Rn. 86, 117), während nur die davon zu unterscheidenden

"voraussichtlichen" Kosten, wie diejenigen für die langfristige Entwicklung und

Verbesserung der lokalen Infrastruktur (Rn. 106), auf Wiederbeschaffungsbasis

kalkuliert werden können (Rn. 117, 119).

Dass die Ermittlung historischer Herstellungs- und Anschaffungskosten eines ehemals

staatsmonopolistischen Unternehmens wie der Beigeladenen nicht, jedenfalls nicht

innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit, möglich gewesen sei, ist schon deshalb

unerheblich, weil die rechtlichen Erfordernisse der Kostenorientierung nicht zur

Disposition der Regulierungsbehörde stehen und nicht mit Praktikabilitätserwägungen

unterlaufen werden können. Abgesehen davon hätten nicht mehr konkret feststellbare

historische Anschaffungs- und Herstellungskosten notfalls durch sachverständige

Schätzungen ermittelt und dem WIK- Anschlussnetzmodell zugrunde gelegt werden

können. Dass dies nicht unmöglich gewesen wäre, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass

anlässlich der Privatisierung der Beigeladenen eine den gesetzlichen Bestimmungen

entsprechende Eröffnungsbilanz (§ 5 Postumwandlungsgesetz) erstellt werden konnte.

2.3.2 Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte für die Glasfaser-

Produktvarianten 8 und 9 verstößt gegen § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996.

Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur auf Grund der

marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB eines Anbieters auf dem jeweiligen

Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Ob Aufschläge vorliegen, beurteilt sich

aus gesetzessystematischen Gründen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996,

vgl. zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 30 Abs. 4 TKG 1996: BVerwG,

Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 (S. 15).

Aufschläge sind somit anzunehmen, wenn die Entgelte so hoch sind, dass sie sich nicht

mehr an den KeL orientieren. Dieser Maßstab wird in § 3 Abs. 2 Telekommunikations-

Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996, BGBl. I S. 1492, (TEntgV)

abschließend dahingehend bestimmt, dass sich die KeL aus den langfristigen

zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für

leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen

Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, soweit diese Kosten jeweils für die

Leistungsbereitstellung notwendig sind. Ob und inwieweit sich die Entgelte an den KeL

orientieren, hat die Regulierungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2

TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen vorzulegenden

Kostennachweise zu prüfen. Im Rahmen dieser Prüfung soll sie zusätzlich

insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die

entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im Wettbewerb anbieten, § 3

Abs. 3 Satz 1 TEntgV.

Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte Nrn. 8 und 9 verstößt nicht

etwa schon deshalb gegen diese Vorgaben, weil die Regulierungsbehörde nicht von

den vorgelegten Kostenunterlagen der Beigeladenen ausgegangen ist, sondern wegen

fehlender Nachweiskraft dieser Unterlagen im Wesentlichen ein Kostenmodell seiner

KeL-Prüfung zugrunde gelegt hat. Dieses methodische Vorgehen ist grundsätzlich

rechtlich nicht zu beanstanden.

Allerdings vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, eine beantragte

Genehmigung könne nicht erteilt werden, wenn die vorgelegten Unterlagen die

Erteilung nicht rechtfertigten,

so: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05-, amtl. Abdruck Rn. 10.

Daraus ergäbe sich eigentlich, dass eine KeL-Prüfung auf ausschließlich anderer

methodischer Grundlage - hier derjenigen eines analytischen Kostenmodells -

unzulässig wäre,

so: VG Köln, Urteil vom 9. November 2000 -1 K 10406/98-; a.A.: OVG NRW, Beschlüsse

vom 20. Januar 2003 -13 A 362 und 363/01- und vom 28. November 2005 -13 A

3233/03-,

und dass die Regulierungsbehörde statt dessen den Genehmigungsantrag in

sachgerechter Ausübung des ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens

ablehnen müsste.

Dafür spräche auch, dass nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV andere Methoden als die

Prüfung anhand der eingereichten Kostenunterlagen - nur - "zusätzlich" möglich sind,

vgl. auch: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 -1 BvR 2087/03 und 1 BvR 2111/03-,

MMR 2006, 375, Rn. 111,

was eine die konkrete Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen des Unternehmens

gleichsam ersetzende Anwendung anderer Beurteilungsmethoden an und für sich

ausschließt.

Doch sind die genannten Vorschriften im Hinblick auf die nunmehr vorliegende

Rechtsprechung des EuGH,

Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 116, 124, 127, 132 und 134,

gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass es im Ermessen der

Regulierungsbehörde steht, die ihr im Einzelfall am besten geeignet erscheinende

Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls die vom Betreiber vorgelegten

Unterlagen nicht vollständig und nachvollziehbar sind. Dieses EuGH-Urteil ist zwar zur

Verordnung 2887/2000 ergangen. Es ist jedoch u.a. auch zur Auslegung des nationalen

Rechts heranzuziehen, da in diesem Urteil ausgeführt wird, dass § 24 TKG 1996 sowie

die §§ 2 und 3 TEntgV eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der

Kostenorientierung darstellen und diesen Grundsatz unter Wahrung des

Gemeinschaftsrechts umsetzen,

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 145, 149.

100

Hinzu kommt, dass das nationale Recht trotz der Regelung in Art. 1 Abs. 4 Verordnung

2887/2000 nicht vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Kostenorientierung mit

der Folge seiner Unanwendbarkeit abweichen darf,

101

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 140-150.

102

Somit schlägt das, was der EuGH in Auslegung dieses gemeinschaftsrechtlichen

Maßstabes entscheiden hat, auf die - soweit erforderlich - gemeinschaftsrechtskonforme

Auslegung der entsprechenden nationalen Rechtsvorschriften durch.

103

Die nach dem Gemeinschaftsrecht und den damit konformen §§ 2 und 3 TEntgV

erforderliche Voraussetzung für eine nicht auf Kostenunterlagen des antragstellenden

Unternehmens basierende Kostenprüfung sind erfüllt. Die von der Beigeladenen

vorgelegten Kostenunterlagen sind nämlich unvollständig.

104

Aus den Antragsunterlagen der Beigeladenen (BA II 454-456, 515) ergibt sich, dass

diese ausschließlich Wiederbeschaffungswerte (Tagesneupreise) zum Stichtag

31.12.1999 ansetzt. Kostennachweise i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 TEntgV müssen

demgegenüber die tatsächlichen Kosten, d.h. die buchhalterischen Ist- Kosten, belegen,

105

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2003 -13 A 2773/01-; VG Köln, Urteil vom

18. November 2004 -1 K 639/00-.

106

Denn nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV hat das regulierte Unternehmen Angaben über die

Entwicklung der Deckungsbeiträge zu machen und entsprechende Nachweise

vorzulegen. Der Begriff des Deckungsbeitrags bezieht sich auf ein bestimmtes Objekt

bzw. eine bestimmte Leistung. Er stellt die Differenz zwischen den Erlösen und den

Kosten dar, die ausschließlich durch das Objekt selbst - hier die Glasfaser TAL -

verursacht werden,

107

vgl. Busse v Colbe/Pellens, Lexikon des Rechnungswesens, 4. Aufl. 1998, S. 175, 176.

108

Zur Ermittlung des Deckungsbeitrags ist deshalb der Nachweis der durch die jeweils in

Rede stehende Leistung verursachten Kosten erforderlich. Daran fehlt es im

vorliegenden Falle.

109

Sind somit die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen schon wegen fehlender

Wiedergabe der tatsächlichen, buchhalterischen Ist-Kosten nicht verwertbar, kann

dahingestellt bleiben, ob sie auch aus den im Bescheid vom 30. März 2001 (S. 32-35)

110

genannten weiteren Gründen unvollständig und/oder nicht aussagekräftig sind.

Die Regulierungsbehörde hat das ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumte Ermessen,

den Entgeltgenehmigungsantrag für die monatlichen Glasfaser- Überlassungsentgelte

trotz Unvollständigkeit der Kostenunterlagen nicht abzulehnen, fehlerfrei ausgeübt

(Bescheid 35). Es ist nicht zu beanstanden, dass sie dem Ziel der Verhinderung des

Nachteils, der mit einer Verzögerung der endgültigen Genehmigung für die

Kalkulationssicherheit der Wettbewerber verbunden gewesen wäre, größeres Gewicht

beigemessen hat als dem Interesse an höherer Verlässlichkeit einer auf der Grundlage

vollständiger Kostennachweise durchgeführten späteren Entgeltprüfung. Damit hat sie

von der Ermächtigung keinen zweckwidrigen Gebrauch gemacht, § 114 S. 1 VwGO.

111

Ebenso wenig ist ermessensfehlerhaft, dass die Regulierungsbehörde - auch - in Bezug

auf die beiden monatlichen Glasfaser-Entgelte unter den in Betracht kommenden

alternativen Kostenrechnungsmethoden das WIK-Anschlussnetzmodell als das ihr am

besten geeignete ausgewählt hat. Denn wie bereits oben unter 2.3.1 ausgeführt,

schließt das Gemeinschaftsrecht, das auch im vorliegenden Zusammenhang als

Richtschnur für die Auslegung des innerstaatlichen Rechts (§ 3 TEntgV) dient, im Falle

der Unvollständigkeit der Kostenunterlagen die Verwendung derartiger analytischer

Kostenmodelle nicht aus.

112

Jedoch ist es rechtswidrig, dass die Regulierungsbehörde unter Heranziehung des WIK-

Anschlussnetzmodells den für die Entgeltbemessung maßgeblichen durchschnittlichen

Investitionswert für alle TAL-Varianten, mithin unter Einbeziehung der

Glasfaserleitungen, ausschließlich auf der Grundlage von Wiederbeschaffungspreisen

nach dem Tageswertprinzip kalkuliert hat. Auch insoweit wird zur Vermeidung von

Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zu den monatlichen

Überlassungsentgelten für Metallleitungen verwiesen. Zwar sind Glasfaser-TAL erst in

jüngerer Zeit verlegt worden, so dass sich bei isolierter, allein auf diese TAL-Art

bezogener Betrachtungsweise eine Minderung des tatsächlichen Werts durch

Abschreibungen bei weitem nicht in dem Umfang ausgewirkt haben wird wie bei den

herkömmlichen Metallleitungen. Da aber bei den Glasfaser-TAL derselbe prozentuale

Abstand zwischen dem von der Beigeladenen kalkulierten und dem von der

Regulierungsbehörde auf Wiederbeschaffungsbasis ermittelten Investitionswert für die

Grundvariante der Metall-TAL (CuDA 2Dr) in Ansatz gebracht wurde (Bescheid 49),

wirkt sich der oben dargestellte methodische Fehler auch auf die Entgeltgenehmigung

für die Überlassung der Glasfaser-Produktvarianten Nr. 8 und 9 aus.

113

2.3.3 Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen des vorliegenden

Anfechtungsrechtsstreits gegen die Genehmigung der monatlichen

Überlassungsentgelte einen den oben genannten Vorgaben entsprechenden

Investitionswert zu ermitteln oder ermitteln zu lassen. Denn dies liefe nicht nur darauf

hinaus, in unzulässiger Weise die gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 erforderliche

Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts in einem wesentlichen Punkt von

Amts wegen auszutauschen. Es wäre auch nicht mit dem Grundsatz vereinbar, dass im

Anfechtungsrechtsstreit von der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung

bestehenden Sachlage auszugehen ist, wofür hier zudem spricht, dass die

telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf einem gemäß §§ 73 bis 75 TKG

1996 formalisierten Beschlusskammerverfahren beruht.

114

Sind somit die Kapitalkosten allein wegen Zugrundelegung zu hoch bemessener

115

Investitionswerte rechtswidrig, kann - und muss aus prozessökonomischen Gründen -

dahingestellt bleiben, ob der Ansatz der Kapitalkosten auch an weiteren von den

Klägern gerügten Rechtsmängeln (u.a. bezüglich der Effizienzbeurteilung,

Stichprobenbildung, des Zinssatzes und der Abschreibungszeiträume) leidet. Allerdings

sei darauf hingewiesen, dass in der bisherigen Rechtsprechung der Zinssatz von real

8,75 % im Ergebnis nicht beanstandet wurde,

vgl.: VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 -1 K 7903/01-, vom 17. Februar 2005 -1 K

8312/01-, vom 7. Juli 2005 -1 K 10240/02-; OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005

-13 A 1937/04- .

116

Die Rechtswidrigkeit des Kapitalkostenansatzes beeinträchtigt die in Rede stehende

Entgeltgenehmigung insgesamt, da Überlassungsentgelte, welche auf nicht zutreffend

ermittelten Kapitalkosten beruhen, sich weder an den Kosten (Art. 3 Abs. 3 Verordnung

2887/2000) noch an den KeL (§ 24 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996)

orientieren. Unter diesen Umständen ist es ferner nicht entscheidungserheblich und

bleibt daher ebenfalls offen, ob und inwieweit außer den Kapitalkosten auch die

weiteren von den Klägern angegriffenen Entgeltanteile, mit denen z.B. die Betriebs- und

Mietkosten sowie die Produkt- und Angebotskosten erfasst werden sollen, zu

beanstanden sind.

117

2.4 Die Genehmigung der einmaligen Entgelte (Bereitstellungs- und

Kündigungsentgelte) verstößt ebenfalls gegen die oben dargelegten Anforderungen von

Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000, soweit sie sich auf physische Doppelader-

Metallleitungen beziehen, und gegen die oben genannten Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr.

1 TKG 1996 i.V.m. § 3 TEntgV, soweit sie Varianten bei OPAL und ISIS betreffen.

118

Mit Ausnahme der besonderen Anforderungen bei der Ermittlung des Investitionswerts

steht der Regulierungsbehörde bei der Prüfung, ob sich die Entgelte an den Kosten

bzw. den KeL orientieren oder unzulässige Aufschläge enthalten, im Übrigen ein

gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich

aus dem auch insoweit faktisch bindenden Urteil des EuGH vom 24. April 2008, C-

55/06,

119

a.a.O., Rn. 155-159,

120

wonach der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der dem TAL-Betreiber

entstandenen und zu berücksichtigenden Kosten "weit reichende Befugnisse" zustehen.

Der Sinnzusammenhang, in dem die darauf bezogenen Urteilsausführungen und die

entsprechenden Vorlagefragen des erkennenden Gerichts stehen, macht deutlich, dass

mit der Formulierung "weit reichende Befugnisse" das gemeint ist, was im

innerstaatlichen Recht unter dem Begriff Beurteilungsspielraum verstanden wird,

121

so auch: Ladeur, K&R 2009, 299 (302); ähnlich Kühling, a.a.O., S. 244, der von einem

"Spielraum" spricht.

122

Dieses Verständnis wird dadurch bestätigt, dass im vorgenannten EuGH-Urteil an

anderer Stelle,

123

a.a.O., Rn. 44 und 116,

124

ohne weiteres von "Ermessen" bei der regulierungsbehördlichen Festlegung der

Berechnungsgrundlagen von Kostenbestandteilen die Rede ist. Nach ständiger

Rechtsprechung des EuGH,

125

vgl.: Urteile vom 11. Juli 1985, 42/845, Slg. 1985, 2545, Rn. 34, vom 17. November

1987, 142/84, Slg. 1987, 4487, Rn. 62, vom 2. Oktober 2003, C-194/99 P,

(http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 78,

126

hat behördliches Ermessen bei komplexen wirtschaftlichen Gegebenheiten zur Folge,

dass das Gericht die Überprüfung - vergleichbar dem Prüfungsprogramm bei

behördlichen Beurteilungsspielräumen nach innerstaatlichem Recht - darauf zu

beschränken hat, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die

Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und

ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein

Ermessensmissbrauch vorliegen. Zwar befasst sich das Urteil des EuGH vom 24. April

2008 nur mit Anschaffungs- und Herstellungskosten. Doch spricht nichts dafür, dass die

darin entwickelten Maßstäbe der Kostenorientierung nicht auch für einmalige Kosten der

Leistungsbereitstellung gelten.

127

Die Ermittlung der Kosten, die im Rahmen des Großunternehmens der Beigeladenen

auf einzelne Leistungen wie das Bereitstellen der TAL und das Rückgängigmachen

dieser Leistung infolge Kündigung entfallen, sowie deren Beurteilung anhand des

Kosten- bzw. KeL-Maßstabs erfordern komplexe betriebswirtschaftliche Überlegungen,

128

vgl. z.B. Gerpott/Winzer, K&R 2000, 521; Vogelsang, MMR 1998, 594.

129

Die Beurteilungskriterien sind nämlich in der Verordnung 2887/2000 gar nicht genannt,

während sie in § 3 Abs. 2 und 4 TEntgV zwar grob umrissen, aber nach den

Erfahrungen der Kammer,

130

vgl. u.a. das im Verfahren 1 K 8003/98 eingeholte Sachverständigengutachten,

131

nicht einmal aus betriebswirtschaftlicher Sicht so klar sind, dass sich die anstehenden

Fragen durch Sachverständigenbeweis eindeutig und zweifelsfrei beantworten ließen.

Die Komplexität und Schwierigkeit der Kostenermittlung und - beurteilung erstrecken

sich in großen Teilen auf Fragen- und Themenbereiche, die jenseits allgemein

anerkannter ökonomischer Erkenntnisse des Rechnungswesens liegen. Auch ein -

ansonsten - wissenschaftlich und praktisch besonders versierter Sachverständiger

beträte hier gleichsam unsicheres Gelände,

132

vgl. z.B.: Knieps, MMR 1998, 598 ff; Masing, AöR Bd. 128 (2003), 558 (576-579),

133

und wäre u.a. auf weder normativ noch fachlich hinreichend bestimmte regulatorische

Wertungsvorgaben angewiesen. Das gilt insbesondere dann, wenn es, wie im

vorliegenden Falle bezüglich der für die Entgeltbemessung wesentlichen

Prozesskostenrechnung (Bescheid 50), an vollständigen und nachvollziehbaren

Kostennachweisen des antragstellenden Unternehmens fehlt.

134

Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob sich die Einschränkung des

gerichtlichen Prüfungsprogramms nach Maßgabe der o.g. EuGH- Rechtsprechung dem

im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden innerstaatlichen Telekommunikationsrecht auch

135

ohne entsprechende ausdrückliche Normierung entnehmen ließe,

generell bejahend für den Bereich der telekommunikationsrechtlichen Entgeltprüfung:

Koenig/Braun, MMR 2001, 563 (566-568); Manssen, Telekommunikations- und

Multimediarecht, Kommentar, Bd. 1, Rn. 8 zu § 24 und Rn. 30 zu § 27; Spoerr, in

Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Kommentar, 1. Aufl., Rn. 54-

61 zu § 24; Trute, in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, S. 857 (860-863);

verneinend: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A 1521/03-; v. Danwitz,

DVBl 2003, 1405; für das TKG 2004 offen lassend, aber in der Tendenz wohl

verneinend: BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, amtl. Abdruck Rn. 21.

136

Der Genehmigung der einmaligen Entgelte liegen entsprechend der Kalkulation der

Beigeladenen Produkt- und Angebotskosten zugrunde, die sich aus der Multiplikation

von Prozesszeiten und Stundensätzen und der anschließenden Addition von

Gemeinkostenzuschlägen ergeben; bei den Bereitstellungsentgelten werden zudem in

geringem Umfang Materialkosten berücksichtigt (BA XVII 6094 ff, 6103 ff).

137

Die Genehmigung ist schon deshalb beurteilungsfehlerhaft, weil die von der

Regulierungsbehörde gewählten Ansätze für die jeweiligen Prozesszeiten nicht auf

"zutreffend festgestelltem Sachverhalt" beruhen. Dieses EuGH-Prüfkriterium deckt sich

inhaltlich mit dem vom Bundesverwaltungsgericht bei anerkannten

Beurteilungsspielräumen in ständiger Rechtsprechung,

138

vgl. u.a. Urteil vom 02. April 2008 -6 C 15.07-, juris Rn. 21,

139

vertretenen Erfordernis vollständiger und zutreffender Ermittlung des erheblichen

Sachverhalts.

140

Die Regulierungsbehörde (Bescheid 50/51) erkennt die auf einem Gutachten der

refaconsult beruhende Prozesszeitenberechnung der Beigeladenen nicht an, da dieses

Gutachten nach Auffassung des von der Regulierungsbehörde mit einer Überprüfung

beauftragten Fraunhofer Instituts für Materialfluss und Logistik (IML) gravierende

statistische Mängel aufweise. Statt dessen nimmt sie zum einen unter Berufung auf

einen Erfahrungswert aus der Industrie eine Produktivitätssteigerung bei den

administrativen Tätigkeiten von 20% an und kürzt um diesen Prozentsatz die in der

vorangegangenen Entgeltgenehmigung vom 08. Februar 1999 (Vorgenehmigung)

angenommenen Zeitansätze. Zum anderen geht sie in Bezug auf die nicht

administrativen Prozessschritte uneingeschränkt von den der Vorgenehmigung

zugrunde liegenden Zeitansätzen aus. Eine Berücksichtigung der von den

Wettbewerbern behaupteten Effizienzsteigerungsmöglichkeiten durch die Installation

elektronischer Schnittstellen bei der TAL-Bestellung und durch die Einführung eines

sogenannten "HVt-Karussells" zur Bündelung von Schaltarbeiten lehnt die

Regulierungsbehörde ausdrücklich ab. Die Einzelheiten der Begründung und

Berechnung (BA XVI 5729-5731, 5771/5772; BA XVII 6089-6107) stellen - wie in den

Beschlüssen der Kammer vom 24. Februar 2009, 18. März 2009 und 25. März 2009

dargelegt - schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen dar und dürfen

daher auch nicht in dieser Urteilsbegründung offenbart werden.

141

Für eine vollständige und zutreffende Ermittlung des hinsichtlich der Prozesszeiten

erheblichen Sachverhalts wäre - wie die Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit

der Verwerfung des refaconsult-Gutachtens selbst formuliert - die Feststellung

142

repräsentativer Mittelwerte der einzelnen Prozesse erforderlich (Bescheid 50). Es

müsste dazu im Wesentlichen all das erfüllt sein, was das IML (BA XVI 5853-5969) und

die Fachabteilung der Regulierungsbehörde in ihrem Prüfbericht vom 26. März 2001

(BA XVI 5723-5727 und 5729-5731) an dem refaconsult- Gutachten bemängeln. Daran

fehlt es aber im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides.

Auch der vorgenannte Prüfbericht spricht davon, dass "keine abgesicherten Zeitwerte

vorliegen" (BA XVI 5731).

Dieser Sachverhaltsmangel lässt sich nicht durch den Rückgriff auf die in der

Vorgenehmigung angesetzten Prozesszeiten oder bei den administrativen Schritten

durch einen 20%-igen Abschlag auf die damaligen Zeiten beurteilungsfehlerfrei

ausgleichen. Zwar hat die Kammer in ihrem bezüglich der einmaligen Entgelte

rechtskräftig gewordenen Urteil vom 27. November 2008 -1 K 1749/99- (amtl. Abdruck S.

27) ausgeführt, dass die damaligen Prozesszeitenannahmen nicht auf unzutreffend

festgestelltem Sachverhalt beruhten. Doch rechtfertigt dies nicht, auch im vorliegenden

Falle vom gleichen Prozesszeitenniveau auszugehen. Das ergibt sich aus Folgendem:

143

Bei der Überprüfung der Vorgenehmigung hatte berücksichtigt werden müssen, dass die

Regulierungsbehörde vom erkennenden Gericht mit Beschluss vom 20. Januar 1999 -1

L 3890/98- u.a. verpflichtet worden war, innerhalb von 14 Tagen über die Genehmigung

der TAL-Entgelte auf der Grundlage der zu jenem Zeitpunkt vorliegenden Ergebnisse

der Überprüfung der von der Beigeladenen vorgelegten Genehmigungsunterlagen zu

entscheiden. Eine derartige Beschränkung der Beurteilungsgrundlage bestand aber im

vorliegenden Genehmigungsverfahren nicht mehr. Ferner hatten ausweislich der

Vorgenehmigung (dort S. 39) im Januar 1999 nur "erste Untersuchungsergebnisse" des

in Auftrag gegeben Gutachtens berücksichtigt werden können. Der damaligen

Berechnung der Prozesszeiten hatten somit - ebenfalls - keine validen

Datenerhebungen zugrunde gelegen, sondern es waren die Angaben der Beigeladenen

durch für jedes beteiligte Ressort unterschiedlich geschätzte prozentuale Abschläge für

Rationalisierungspotenziale gemindert worden. Dass die jenen Schätzungen zugrunde

liegenden Sachverhaltsannahmen auch noch in dem im vorliegenden Verfahren

maßgeblichen Zeitpunkt, d.h. gut zwei Jahre später, realitätsgerecht waren, ist

angesichts der starken Dynamik, die - wie gerichtsbekannt - zumindest in den ersten

Jahren der Entmonopolisierung des Telekommunikationsmarktes herrschte,

auszuschließen. Andernfalls wäre auch nicht nachvollziehbar, warum die einmaligen

TAL-Entgelte für die weitaus gebräuchlichste Variante CuDA 2Dr in der ab dem 01. April

2002 geltenden Anschlussgenehmigung vom 11. April 2002 (BK 4a-02-004/E 31.01.02)

wie folgt erheblich gesenkt werden konnten:

144

Bereitstellungsentgelte neu (ab 01.04.2002) alt (01.04.2001-31.03.2002) Übernahme

ohne Arbeiten beim Endkunden 70,56 EUR 92,59 EUR Übernahme mit Arbeiten beim

Endkunden 91,65 EUR 117,14 EUR Neuschaltung mit Arbeiten am KVz und ohne

Arbeiten beim Endkunden 92,63 EUR 107,84 EUR Neuschaltung mit Arbeiten am KVz

und mit Arbeiten beim Endkunden 125,35 EUR 157,64 EUR Neuschaltung ohne

Arbeiten am KVz und ohne Arbeiten beim Endkunden 81,12 EUR 86,51 EUR

Neuschaltung ohne Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden 113,84 EUR

135,87 EUR

145

Selbst wenn man in Rechnung stellte, dass bei der Anschlussgenehmigung - wie von

der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen - vom Vorliegen

elektronischer Schnittstellen ausgegangen wurde, ließen sich allein damit die

146

beträchtlichen Unterschiede nicht erklären.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass für die anderen Produktvarianten (außer CuDa 2Dr)

überhaupt keine prüfbaren Prozessdaten vorliegen (BA XVI 5721), so dass insoweit erst

recht nicht das Niveau der Vorgenehmigung herangezogen werden konnte.

147

Soweit die Regulierungsbehörde in Bezug auf den administrativen Teil der

Prozesszeiten einen 20%-igen Abschlag für Produktivitätssteigerungen für angemessen

hält, beruht auch dies nicht auf zutreffend festgestelltem Sachverhalt. Zwar stützt sich

die Regulierungsbehörde dabei auf eine Auskunft des Fraunhofer Instituts vom 29. März

2001 (BA XVI 5970), wonach üblicherweise in der Industrie von einem Erfahrungswert

für Rationalisierungspotentiale bei neuen Arbeitsabläufen zwischen 10% und 30%

ausgegangen werde. Doch wird dies zum einen nicht näher belegt; zum anderen spricht

nichts dafür, dass administrative Teiltätigkeiten in der Telekommunikationsbranche mit

den Verhältnissen in der Industrie vergleichbar wären.

148

Soweit die Beklagte schließlich einwendet, sie habe infolge ihrer ermessensfehlerfrei

gegen eine Antragsablehnung nach § 2 Abs. 3 TEntgV getroffenen

Verfahrensentscheidung sowie im Hinblick auf das Fehlen belastbarer Daten und mit

Rücksicht auf die maximal 10-wöchige Entscheidungsfrist (§ 28 Abs. 2 TKG 1996) nur in

der geschehenen Weise die Prozesszeiten "bestimmen" können, ist ihr

entgegenzuhalten, dass diese Umstände nicht von den oben genannten normativen

Anforderungen der Kosten- und KeL-Orientierung befreien. Die Ermächtigung,

Entgeltgenehmigungen ausnahmsweise ohne konkrete, anhand von aussagekräftigen

Kostennachweisen durchgeführte Prüfung erteilen zu können, betrifft nur das

methodische Vorgehen, ändert aber nichts am Maßstab der Kosten- bzw. Kel-

Orientierung,

149

vgl. zur Differenzierung zwischen Maßstab und Methode: Masing, Gutachten zum 66.

Deutschen Juristentag, Stuttgart 2006, D 130.

150

Dass die mit diesem Maßstab verbundenen inhaltlichen Anforderungen eingehalten

werden, hat das Verwaltungsgericht trotz der ansonsten weit reichenden Befugnisse der

Regulierungsbehörde gerade im Hinblick auf den drittbetroffenen Wettbewerber

sicherzustellen,

151

vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn.168,170, 178.

152

Sind somit die tatsächlichen Kosten maßgeblich,

153

vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn.119,

154

so bedeutet dies, dass sich auch die für die Berechnung dieser Kosten erheblichen

Einsatzgrößen - ungeachtet der bisherigen Kommentierungen zum Zusatzmerkmal

"effizient" - an den tatsächlichen Verhältnissen orientieren müssen.

155

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die Stundensätze und

die Ansätze für Gemeinkosten weitere Sachverhaltsfehler vorliegen, denn schon allein

die fehlerhaften Prozesszeiten-Annahmen führen zur Rechtswidrigkeit der

Genehmigung der einmaligen Entgelte .

156

Ebenso wenig kommt es somit darauf an, ob in Bezug auf die Nichtberücksichtigung

einer elektronischer Schnittstelle und eines "HVt-Karussells" eine offensichtlich

fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts oder Ermessensmissbrauch vorliegt.

157

2.5 Die Kläger werden durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich

auch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

158

In Bezug auf die monatlichen Überlassungsentgelte ergibt sich dies daraus, dass bei

einer den obigen Anforderungen entsprechenden Mitberücksichtigung der historischen

TAL-Kosten die darauf bereits erfolgten Abschreibungen nach der Definition des EuGH,

159

vgl. Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86,

160

abzuziehen wären. Demzufolge müsste bei den Metallleitungen ein richtig ermittelter

Investitionswert niedriger ausfallen als bei Zugrundelegung ausschließlich auf

Wiederbeschaffungsbasis ermittelter Kosten. Das bedingte geringere Kapitalkosten und

somit auch niedrigere Überlassungsentgelte als die hier genehmigten. Vergleichbares

gilt - wenn auch mit geringerer Auswirkung - für die Anschaffungs- und

Herstellungskosten der Glasfaser-Produktvarianten 8 und 9.

161

Ferner hätte die Genehmigung der einmaligen Entgelte allein aufgrund zutreffend

festgestellter Prozesszeiten niedriger ausfallen müssen, was sich aus dem durch

Rationalisierungsfortschritte nicht zu erklärenden erheblichen Absinken des

Entgeltniveaus in der folgenden Genehmigungsperiode ergibt. Abgesehen davon ist die

Kammer der Auffassung, dass für das Erfordernis der Rechtsverletzung bereits die

bloße Möglichkeit eines niedrigeren Entgelts ausreicht.

162

Unter diesen Umständen kommt es auf die im hilfsweise gestellten Antrag zu 2

genannten Beweisthemen für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht an.

163

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO.

164

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §

709 Satz 1 ZPO.

165

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache ausgelaufenes Recht betrifft,

was einer grundsätzlichen Bedeutung entgegensteht, und das Urteil nicht von einer

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten

Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, § 135 S. 2

i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.

166