Urteil des VG Köln vom 27.08.2009, 1 K 3481/01

Entschieden
27.08.2009
Schlagworte
Eugh, Egv, Genehmigung, Verordnung, Gerichtshof der europäischen gemeinschaften, Verhältnis zwischen, Kläger, Gericht erster instanz, Zugang, Preis
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Verwaltungsgericht Köln, 1 K 3481/01

Datum: 27.08.2009

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 1. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 K 3481/01

Tenor: Der Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. März 2001 in der Fassung des Bescheides vom 17. April 2001 wird aufgehoben.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Kläger je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d 1

2Die Kläger betreiben überwiegend lokale oder regionale Teilnehmernetze, über die sie Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgen. Im Jahre 1998 schlossen sie mit der Beigeladenen Standardverträge über den Zugang zu deren Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die auch die Entgelte betrafen und in teilweise geänderter Fassung mit Wirkung ab dem 01. April 2002 erneuert wurden.

3Auf Antrag der Beigeladenen vom 19. Januar 2001 genehmigte die damalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - nunmehr handelnd unter der Bezeichnung Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - (Regulierungsbehörde) mit (Anschluss-) Bescheid vom 30. März 2001 (BK 4a-01-001/E 19.01.01), berichtigt durch Bescheid vom 17. April 2001, die Entgelte der Beigeladenen für den Zugang zur TAL nur teilweise, und zwar - jeweils in unterschiedlicher Höhe - die monatlichen Überlassungsentgelte für 16 Zugangsvarianten (Ziffer 1 a), die einmaligen Bereitstellungsentgelte für 18 Zugangsvarianten (Ziffer 1 b) und die Kündigungsentgelte für 18 Zugangsvarianten (Ziffer 1 c). Außer bei den Überlassungsvarianten "Glasfaser 1 Faser" und "Glasfaser 2 Faser" sowie den jeweils fünf Bereitstellungs- und Kündigungsvarianten bei "OPAL" und "ISIS" verlaufen die TAL-Zugänge über Doppelader-Metallleitungen. Die

Genehmigung ist auf § 39 1. Alt. i.V.m. §§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 Telekommunikationsgesetz (TKG) gestützt und erstreckt sich auf die damals geschlossenen sowie die bis zum 11. April 2001 noch zu schließenden Zugangsverträge. Sie gilt ab dem 01. April 2001 und ist bezüglich der monatlichen Überlassungsentgelte bis zum 31. März 2003, im Übrigen bis längstens zum 31. März 2002 befristet. Der Bescheid vom 30. März 2001 wurde den Klägern im Zeitraum zwischen dem 4. und 7. April 2001 zugestellt.

4Die Kläger - bzw. ihre Rechtsvorgänger - haben am 02. Mai 2001 Klage erhoben. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend: Die Genehmigung sei bereits formell rechtswidrig, da die erforderliche Begründung nicht, zu knapp oder nicht nachvollziehbar erfolgt sei. Sie hätte ferner gemäß § 2 Abs. 3 der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung wegen nicht prüffähiger Kostennachweise abgelehnt werden müssen. Außerdem habe die Regulierungsbehörde die für die Überlassungsentgelte gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) falsch ermittelt. Das herangezogene Modell des Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste GmbH vom 26. März 2001 (WIK-Anschlussnetzmodell) verkenne, dass die KeL allein die bei optimaler Leistungserbringung anfallenden Minimalkosten umfassten. Insoweit stehe der Regulierungsbehörde kein Beurteilungsspielraum zu. Bei der Ermittlung des Investitionswerts würden alle vorhandenen Hauptverteilerstandorte berücksichtigt, obwohl das Netz der Beigeladenen nicht optimal modelliert sei. Auch werde nicht in Rechnung gestellt, dass einzelne Hauptverteilergebäude zu groß seien. Es werde ein Leitungsdurchmesser von 0,5 mm angenommen, obwohl das tatsächliche Netz der Beigeladenen viele Leitungen mit 0,35 bis 0,4 mm Durchmesser aufweise. Unberücksichtigt bleibe die kostengünstigere Variante der oberirdischen Leitungsverlegung. Auch hätten nicht die Kosten aller von der Beigeladenen verlegten TAL angesetzt werden dürfen, sondern nur die Kosten der beschalteten TAL. Ferner sei die für die Berechnung des Investitionswerts zugrunde gelegte Stichprobe im Umfang von etwa 2 % der Gesamtmenge der netztopologischen Daten zu niedrig. Der hohe Ansatz für Entstörungskosten sei nicht damit vereinbar, dass in anderem Zusammenhang von einem nur etwa 12 Jahre alten Netz ausgegangen werde. Die Personalkosten seien überhöht, da die Beigeladene über zu viele Mitarbeiter in ihrer Festnetzsparte verfüge. Der Ansatz für die Kapitalverzinsung sei rechtswidrig, da auch die Risiken im nicht regulierten Geschäftsbereich der Beigeladenen, wie etwa dem Mobilfunk, berücksichtigt, steuerrechtliche Aspekte vernachlässigt und ein zu hoher Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes berechnet worden seien. Die Abschreibungszeiträume für Kupferkabel und Kabelkanalanlagen seien mit 20 und 35 Jahren viel zu kurz bemessen. Auch die KeL für die Bereitstellung der TAL-Variante CuDA 2Dr seien falsch ermittelt. Die Regulierungsbehörde habe für Schaltungsarbeiten nicht die Preise der günstigsten Fremdfirmen angesetzt und es seien Kostensenkungen unberücksichtigt geblieben, die durch eine turnusmäßige Anfahrt der Hauptverteiler (HVt) in festen Zeitabständen (sog. HVt-Karussell) sowie durch die Einführung einer elektronischen Schnittstelle für die TAL-Bestellung zu erreichen seien. Auch fehle es an einer substantiierten Begründung der Kündigungskosten. Die Beigeladene selbst müsse nämlich im Falle des Verlustes eines eigenen Endkunden an einen Wettbewerber kein Kündigungsentgelt an sich selbst entrichten. Vielmehr würden die in diesem Zusammenhang entstehenden Kosten durch die vom Wettbewerber zu zahlenden Entgelte ausgeglichen. Abgesehen davon entsprächen die Kündigungsentgelte nicht dem KeL-Maßstab. Was die Entgelte für andere Zugangsarten angehe, wirkten sich die vorerwähnten Mängel ebenfalls aus. Denn dabei habe die

Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen angesetzten Investitionswerte entsprechend dem Verhältnis zwischen geltend gemachtem und anerkanntem Investitionswert für die CuDA 2Dr prozentual gekürzt. Ferner verstoße die Entgeltgenehmigung gegen § 27 Abs. 3 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, da sie Aufschläge enthalte, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen auf dem TAL-Markt durchsetzbar seien. Die Aufschläge seien in dem Überschreiten des KeL-Niveaus zu sehen. Der Ursachenzusammenhang mit der Marktbeherrschung werde in solchen Fällen vermutet. Andere Unternehmen hätten das genehmigte Entgelt nicht am Markt erzielen können. Die Aufschläge seien ferner nicht mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und Art. 82 Abs. 2 lit. a des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) vereinbar. Zudem seien die Entgelte gemäß § 27 Abs. 3 TKG nicht genehmigungsfähig, weil sie offenkundig nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG entsprächen. Es würden damit von der Beigeladenen konzernintern gegenüber deren Vertrieb von Endkundenanschlüssen niedrigere Überlassungsentgelte berechnet und somit Vorteile gegenüber anderen Nachfragern eingeräumt. Andernfalls lasse sich nicht erklären, warum das monatliche Überlassungsentgelt für analoge Teilnehmeranschlüsse um 3,01 DM bzw. ab Frühjahr 2002 um 1,96 DM unter dem genehmigten Überlassungsentgelt für die TAL-Variante CuDA 2Dr liege. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung sei nicht nachgewiesen. Diese Vorteilsgewährung verstoße zudem gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG. Schließlich liege eine mit § 24 Abs. 2 Nr. 3 und § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG sowie mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB und Art. 82 Abs. 2 lit. a EGV unvereinbare Preis-Kosten-Schere vor. Den Wettbewerbern der Beigeladenen sei es nicht möglich, analoge Teilnehmeranschlüsse am Markt anzubieten, weil die Kosten für die Vorleistungen die möglichen Umsätze für die Bereitstellung und Überlassung der TAL um 3,01 DM bzw. ab Frühjahr 2002 um 1,96 DM überstiegen. Eine Quersubventionierung der Entgelte der Beigeladenen für den analogen Teilnehmeranschluss sei unzulässig.

Die Kläger beantragen, 5

61. den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. März 2001, berichtigt durch Bescheid vom 17. April 2001, aufzuheben,

72. hilfsweise Beweis zu erheben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Behauptungen der Kläger, dass

8(1) die tatsächlichen Kosten der Beigeladenen bei der Ausführung der Umschaltungsaufträge insbesondere durch den Einsatz von Fremdfirmen niedriger waren als von der Beklagten angenommen,

9(2) die Einführung eines sog. HVt-Karussells und der elektronischen Schnittstelle der Beigeladenen innerhalb des Geltungszeitraums der angefochtenen Entscheidung möglich gewesen wäre und zu niedrigeren Kosten als von der Beklagten angenommen geführt hätte,

10(3) die tatsächlichen Kosten der Beigeladenen bei der Kündigung einer TAL niedriger waren als von der Beklagten angenommen, insbesondere keine oder in geringerem Umfang physikalische Schaltarbeiten erforderlich waren.

Die Beklagte beantragt, 11

die Klage abzuweisen. 12

13Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt zusätzlich im Wesentlichen vor: Die Kläger ließen unberücksichtigt, dass der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über die Orientierung der Entgelte an den KeL ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe. Die Grenzen dieses Spielraums, der nicht nur bei der Frage, welche Kostennachweise heranzuziehen seien, sondern auch bei der Ausfüllung der Entscheidungsmaßstäbe bestehe, habe die Regulierungsbehörde nicht überschritten. Diese sei auch nicht verpflichtet, allein auf der Grundlage vollständiger Kostennachweise zu entscheiden. Wenn - wie hier - die Kostenunterlagen nicht vollständig seien, könne sie zwar nach § 2 Abs. 3 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung den Entgeltantrag ablehnen, müsse dies aber nicht. Dass sie stattdessen auf der Grundlage eines analytischen Kostenmodells entschieden habe, sei nicht ermessensfehlerhaft. Ebenso wenig sei zu beanstanden, dass sie bei der Bestimmung der KeL nicht von einem fiktiven kostenoptimalen Netz, sondern entsprechend dem sogenannten scorched-node- Ansatz von der Anzahl der Hauptverteilerstandorte im realen Netz der Beigeladenen ausgegangen sei. Soweit die Kläger im Rahmen der Bereitstellungsentgelte das Kostenniveau von preisgünstigen Fremdfirmen berücksichtigt wissen wollten, übersähen sie, dass die Beigeladene betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet sei, grundsätzlich eigenes Personal für Umschaltarbeiten am HVt einzusetzen. Auch könne nicht die Kalkulation auf der Grundlage eines sog. HVt-Karussells verlangt werden, weil es sich dabei um eine neue, einzelvertraglich gar nicht vereinbarte Leistung handele. Zudem könne ein HVt-Karussell von der Beigeladenen nicht einseitig eingerichtet werden, sondern erfordere erst noch einen Abstimmungsprozess über die betrieblichen und organisatorischen Rahmenbedingungen zwischen der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern. Im Hinblick darauf sei die Genehmigung der Bereitstellungsentgelte auch nur bis zum 31. März 2002 befristet. Kostenvorteile, die sich im Rahmen der Bereitstellung außerdem durch eine Bündelung von Umschaltungen erreichen ließen, seien bereits berücksichtigt. Was ferner die Einrichtung einer elektronischen Schnittstelle für eine effizientere Auftragsannahme und -bearbeitung angehe, sei dies nur eine von mehreren technischen Möglichkeiten. Auch habe es dafür im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung an einem allseits akzeptierten und kompatiblen Konzept gefehlt. Die Kündigungsentgelte seien auf der Grundlage der durch Prozesszeiten und Mitarbeiterlöhne bestimmten Kosten gerechtfertigt. Dabei gehe es mangels Zugriffsmöglichkeit der Beigeladenen auf die TAL nicht allein um die administrative Sperrung für den abgehenden Verkehr. Vielmehr seien auch Schaltarbeiten am HVt notwendig, um die bestehende physische Verbindung zwischen dem Endkunden und der Vermittlungstechnik des Wettbewerbers so zu unterbrechen, dass eine unentgeltliche Nutzung der Verbindung unmöglich werde. Es treffe auch nicht zu, dass für dieselbe Schaltleistung das Entgelt sowohl vom kündigenden als auch vom übernehmenden Wettbewerber erhoben werde. Eine derartige doppelte Erhebung sei dadurch ausgeschlossen, dass im Bescheid zwischen einem höheren Kündigungsentgelt ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden und einem niedrigeren Kündigungsentgelt mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden unterschieden werde. Im ersteren Falle werde lediglich abgeschaltet; die Neuschaltung erfolge erst zu einem späteren Zeitpunkt. Bei den Kündigungsentgelten handele es sich auch nicht um gemäß § 20 Abs. 1 GWB unzulässige Wechselgebühren. Denn anders als etwa auf dem Energiesektor werde aufgrund des TKG dem Wettbewerber der Zugang zur Infrastruktur in der Form des unmittelbaren Eingriffs in das Netz des Marktbeherrschers gewährt. Außerdem sei der für eine Wechselgebühr maßgebliche

Abgang des Endkunden nicht vergleichbar mit der Vertragsbeendigung im Verhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Wettbewerber. Da sich die Entgelte an den KeL orientierten, lägen keine Aufschläge i.S.d. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG und kein Missbrauch i.S.d. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB oder Art. 82 Abs. 2 lit. a EGV vor. Zudem werde nicht durch Verletzung des Abstandsgebots gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG verstoßen. Der angeblich fehlende Abstand zwischen den umstrittenen Vorleistungs- und den Endkundenentgelten für den Teilnehmeranschluss sei unerheblich, da es ausschließlich auf die KeL- Orientierung ankomme. Abgesehen davon seien die entsprechenden Leistungen nicht vergleichbar. Beim analogen Teilnehmeranschluss handele es sich um nur ein Element innerhalb der breiten Leistungspalette, für die der Zugang zur TAL das Vorprodukt sei. Ferner werde von den Klägern verkannt, dass der Endkundenpreis für den Teilnehmeranschluss und die Verbindungsentgelte im sog. Price-Cap- Verfahren genehmigt würden. Dies erlaube es der Beigeladenen, innerhalb des Rahmens des § 24 Abs. 2 TKG die Endkundenpreise zu differenzieren, d.h. niedrigere Verbindungsentgelte mit einem höheren Anschlusspreis und umgekehrt höhere Grundanschlusspreise mit niedrigeren Verbindungsentgelten zu verknüpfen. Deshalb könne im Ergebnis nicht zwingend vom Preis des Endkundenprodukts auf den Preis der Vorleistung geschlossen werden. Die TAL-Entgelte seien schließlich nicht wegen einer möglicherweise kartellrechtlich relevanten Preis-Kosten-Schere unzulässig. Die von den Klägern ins Feld geführte Entscheidung der EU-Kommission sei nicht einschlägig. Denn danach verstießen die genehmigten Vorleistungsentgelte jedenfalls dann nicht gegen das Verbot missbräuchlicher Preis-Kosten-Scheren, wenn die Beigeladene die Möglichkeit habe, eine solche Schere durch die Ausgestaltung ihrer Endkundenentgelte zu vermeiden. Dies sei der Beigeladenen in der den vorliegenden Genehmigungszeitraum umfassenden Price-Cap-Periode möglich gewesen.

Die Beigeladene beantragt, 14

die Klage abzuweisen. 15

16Sie hält die Klage für unzulässig, soweit die Kläger die Verletzung von § 24 Abs. 1 TKG und § 2 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung rügen. Diese Vorschriften seien nicht drittschützend. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da - wie umfänglich ausgeführt wird - die Kläger durch die angegriffene Entgeltgenehmigung jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt würden. Die von ihr - der Beigeladenen - vorgelegten Kostenunterlagen seien vollständig. Doch selbst im Falle ihrer Unvollständigkeit sei die Regulierungsbehörde nicht zur Antragsablehnung verpflichtet. Bei ihren Berechnungen habe die Regulierungsbehörde richtigerweise einen KeL-Begriff zugrunde gelegt, der sich nicht an einem optimalen hypothetischen, sondern am tatsächlich vorhandenen Netz der Beigeladenen orientiere. Damit seien die Kosten für die Überlassung der TAL zumindest nicht zu hoch angesetzt. Gleiches gelte für die Bereitstellungskosten, bei denen mögliche Einsparungen durch den Einsatz von Fremdfirmen, durch die Bündelung von Umschaltaufträgen sowie durch die Einrichtung eines HVt-Karussells und einer elektronischen Schnittstelle zu Recht nicht berücksichtigt worden seien. Auch die Einwände gegen die Genehmigung der Kündigungsentgelte seien nicht berechtigt.

17Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der nach Maßgabe der Kammerbeschlüsse vom 24. Februar 2009, 18. März 2009 und 25. März 2009 beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Unterlagen der Regulierungsbehörde verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 18

Die Klage ist zulässig und begründet. 19

201. Ihre Zulässigkeit scheitert weder insgesamt noch teilweise an der nach § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderlichen Klagebefugnis. Die Kläger können geltend machen, durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß §§ 39 und 29 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120, (TKG 1996) unmittelbar die zwischen den Klägern und der Beigeladenen bestehenden privatrechtlichen Vereinbarungen über die Gewährung des TAL-Zugangs, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln,

21so zur vergleichbaren Situation bei Zusammenschaltungsentgelten: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Randnummer (Rn.) 15.

22Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen über den TAL-Zugang eingegangen sind,

23so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24. April 2008, C- 55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

242. Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 30. März 2001 in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 17. April 2001 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

25Die Frage der Rechtmäßigkeit beurteilt sich vorrangig nach den unmittelbar anwendbaren Vorschriften des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Einschlägig ist neben den Bestimmungen des EGV insbesondere die am 02. Januar 2001 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. EG Nr. L 336, S. 4 (Verordnung 2887/2000). Außerdem sind die Bestimmungen des nationalen Rechts einschlägig. Danach ist gemäß § 39 1. Alternative i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG 1996 die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 nach Maßgabe des Absatzes 2 oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen.

262.1 Allerdings verstoßen die genehmigten monatlichen und einmaligen Entgelte entgegen der Auffassung der Kläger nicht gegen Art. 82 EGV.

27Nach dieser als primäres Gemeinschaftsrecht unmittelbar geltenden, abgesehen davon gemäß § 27 Abs. 3 TKG 1996 zumindest auch als "andere" Rechtsvorschrift im Entgeltgenehmigungsverfahren zu berücksichtigenden Bestimmung ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen

Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Art. 82 Satz 1 EGV). Ein solcher Missbrauch kann insbesondere in der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen bestehen (Art. 82 Satz 2 lit. a EGV).

28Diese Voraussetzungen sind im Falle einer missbräuchlichen Preis-Kosten- Schere erfüllt. Eine derartige Konstellation liegt vor, wenn die Differenz zwischen den Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner eigenen Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken. Zwar hat die EU- Kommission (Kommission) festgestellt,

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003 (2003/707/EG), ABl. EG Nr. L 263, S. 9, 29

30dass der Beigeladenen u.a. im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 01. April 2001 und 31. März 2003 eine solche missbräuchliche Preis-Kosten-Schere anzulasten ist,

vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 153-161,199. 31

32Auch hat das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG) die dagegen erhobene Klage der Beigeladenen abgewiesen,

33vgl. nicht rechtskräftiges Urteil vom 10. April 2008, T-271/03, Rn. 68-245 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

34Doch hat der angenommene Verstoß gegen Art. 82 EGV keine Auswirkungen auf die im vorliegenden Falle umstrittenen Vorleistungsentgelte. Das ergibt sich aus Folgendem:

35Art. 82 EGV ist nicht anwendbar, wenn Unternehmen ein als wettbewerbswidrig zu beurteilendes Verhalten durch innerstaatliche Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder wenn diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt,

EuGH, Urteil vom 11. November 1997, Slg. 1997, I-6265, Rn. 33. 36

37Dass der für einen Verstoß gegen Art. 82 EGV somit erforderliche ausreichende Handlungsspielraum für die Beigeladene gegeben war, hat das EuG nicht für die Vorleistungspreise, sondern nur in Bezug auf die Endkundenentgelte der Beigeladenen bejaht, da insoweit die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Erhöhung bestanden habe,

vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 105, 109, 122, 125, 131 und 199. 38

39Außerdem war für dieses Urteil nicht maßgeblich, ob die Endkundenpreise für sich genommen missbräuchlich waren; vielmehr bezieht sich der Missbrauchsvorwurf auf die Unangemessenheit der Spanne zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen,

vgl. EuG, Urteil vom 10. April 2008, a.a.O., Rn. 167. 40

Auch in der Kommentierung 41

42zum TKG 1996: Schuster/Stürmer, Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn 26-26 c zu § 24; Klotz, MMR 2008, 650; Ruhle/Schuster, MMR 2003, 648; zum TKG 2004: Schuster/Ruhle, Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. Rn. 84-90 zu § 28; BerlKommTKG/Groebel, Rn. 55-75 zu § 28; Gerpott, K&R 2005, 108 (110); Mayen, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 42-59 zu § 28

43wird an keiner Stelle die Auffassung vertreten, dass von einer missbräuchlichen Preis- Kosten-Schere notwendigerweise beide Endpunkte der Spanne in dem Sinne betroffen seien, dass bis zur Schließung der Schere weder die Vorleistungs- noch die Endkundenentgelte genehmigt werden dürften.

44Die Vorleistungsentgelte können als solche aber auch deshalb nicht gegen Art. 82 EGV verstoßen, weil für die Beigeladene insoweit, anders als für die im sog. Price-Cap- Verfahren nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 TKG 1996 regulierten Endkundenentgelte,

vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 34 - 36, 45

46kein ausreichender Handlungsspielraum zur Beseitigung der Preis-Kosten- Schere bestand. Die Beigeladene konnte diese Entgelte nicht unter Kostenniveau senken, sondern war gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 verpflichtet, sie an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Zudem war sie gemäß § 29 Abs. 1 TKG 1996 an den Inhalt der Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde gebunden,

47vgl.: BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2009 -6 C 25.08-, amtl. Abdruck Rn. 20; BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 -III ZR 467/04-, NJW 2007, 3344 (3345).

Soweit demgegenüber die Kommission 48

49vgl. Entscheidung vom 21. Mai 2003, a.a.O., Rn. 17, 163 und 206; ähnlich, aber letztlich offen lassend: BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 -KZR 7/02-, NVwZ-RR 2005, 815 (817)

50die Möglichkeit der Herabsetzung genehmigter Vorleistungsentgelte nicht ausschließt, werden der zwingende Charakter des § 29 Abs. 1 TKG 1996 und die Bindungswirkung der Entgeltgenehmigung nicht hinreichend berücksichtigt.

512.2 Ebenso wenig ergäbe sich aus einer Preis-Kosten-Schere ein offenkundiger Verstoß der monatlichen und einmaligen Entgelten gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 oder gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996.

52Nach § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 dürfen Entgelte einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienstleistungen auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation einräumen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Dieser Gesetzeswortlaut zeigt unmissverständlich, dass sich die Vorschrift gegen unterschiedliche Entgelte für verschiedene Nachfrager, mithin gegen eine ungleiche

externe Behandlung richtet. Die auf der Grundlage des genannten EuG-Urteils angenommene missbräuchliche Preis-Kosten-Schere bedeutet aber nicht, dass verschiedene Nachfrager für dieselbe Leistung unterschiedliche Entgelte leisten müssen, sondern allenfalls, dass die marktbeherrschende Beigeladene intern, d.h. für die Nutzung der TAL durch ihren Endkundenvertrieb von Teilnehmeranschlüssen, niedrigere Entgelte berechnet als sie von ihren Wettbewerbern verlangt. Diese Art der Ungleichbehandlung betrifft nicht einzelne Nachfrager, denn dabei kann es sich nur um Personen handeln, die mit dem Marktbeherrscher weder identisch noch verbunden sind,

vgl. Schuster/Stürmer, a.a.O., Rn. 51 zu § 24. 53

Soweit sich die Kläger auf § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 berufen, verkennen sie zudem, dass die Entgeltregulierung in den §§ 24 bis 31 TKG 1996 speziell geregelt ist, 54

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 --6 C 6.00-, NVwZ 2001,1399, 55

und somit § 33 TKG 1996 daneben von vornherein keine Anwendung findet. 56

572.3 Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte verstößt aber gegen Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000, soweit sie sich auf die Produktvarianten Nr. 1 bis 7 und 10 bis 13 bezieht; im Übrigen (Produktvarianten 8 und 9) verletzt sie § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996.

582.3.1 Nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 müssen sich - unbeschadet der hier nicht einschlägigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 - die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren.

59Die Beigeladene ist - wie unter den Beteiligten unumstritten - wegen ihrer beträchtlichen Marktmacht gemeldeter Betreiber gemäß Art. 2 lit. a Verordnung 2887/2000.

60Unter einem Teilnehmeranschluss ist nach Art. 2 lit. c Verordnung 2887/2000 die physische Doppelader-Metallleitung zu verstehen, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler oder einer entsprechenden Einrichtung des öffentlichen Telefonnetzes verbindet. Darunter fallen somit alle in Nr. 1 a des Genehmigungstenors aufgeführten Produkte mit Ausnahme der Produktvarianten 8 und 9 ("Glasfaser 1 Faser" und "Glasfaser 2 Faser").

61Soweit es sich um Teilnehmeranschlüsse handelt, sind diese ferner i.S.d. Art. 2 lit. e Verordnung 2887/2000 entbündelt, und zwar in der Form der vollständigen Entbündelung nach Art. 2 lit. f Verordnung 2887/2000, das heißt durch die Ermöglichung der Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader- Metallleitung.

62Das mithin gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende Erfordernis der Kostenorientierung ist als Verpflichtung des gemeldeten Betreibers zu verstehen, die Preise an den bei der Herstellung der Teilnehmeranschlüsse bereits entstandenen Kosten zu orientieren, wobei er mit den festgesetzten Preisen einen angemessenen Gewinn erzielen muss, um die langfristige Weiterentwicklung und Verbesserung der vorhandenen Telekommunikationsinfrastrukturen zu ermöglichen,

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, (http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 69, 71. 63

64Zwar steht es im Ermessen der Regulierungsbehörde, die ihr im Einzelfall am besten geeignet erscheinende Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls - wie unten im Zusammenhang mit § 2 Abs. 3 der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung näher dargelegt wird - die vom Betreiber vorgelegten Unterlagen nicht vollständig und nachvollziehbar sind,

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 116, 124, 127, 132 und 134. 65

66Auch ist es grundsätzlich nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Regulierungsbehörde unter den in Betracht kommenden alternativen Kostenrechnungsmethoden das WIK-Anschlussnetzmodell als das ihr am besten geeignete ausgewählt hat. Denn das Gemeinschaftsrecht schließt im Falle der Unvollständigkeit der Kostenunterlagen die Verwendung derartiger analytischer Kostenmodelle nicht aus,

so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 128 bis 134. 67

68Doch ist die Art und Weise, in der die Regulierungsbehörde den Investitionswert zur Berechnung der den weitaus größten Teil der monatlichen Überlassungsentgelte verursachenden Kapitalkosten (Zinsen und Abschreibungen) bestimmt hat, mit dem Erfordernis der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 nicht vereinbar.

69Obwohl - wie im Zusammenhang mit den einmaligen Entgelten noch näher begründet wird - der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung der Kostenorientierung grundsätzlich ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum zusteht, gilt etwas anderes für die Feststellung des Investitionswerts als Berechnungsgrundlage der Kosten. Insoweit ist zum einen eine Kostenberechnungsmethode unzulässig, die ausschließlich auf denjenigen Kosten beruht, die einem anderen Betreiber für die Errichtung einer vollständig neuen Ortsinfrastruktur zur Erbringung gleichwertiger Telekommunikationsdienste (aktuelle Kosten) entstehen. Zum anderen dürfen auch nicht ausschließlich die dem TAL- Betreiber tatsächlich entstandenen Kosten unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen (historische Kosten) angesetzt werden. Vielmehr muss die Regulierungsbehörde die tatsächlichen Kosten des Betreibers berücksichtigen. Diese setzen sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was die Berücksichtigung der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bezugsgrundlage voraussetzt, sowie den voraussichtlichen Kosten, welche gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind,

70so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 86, 99, 108, 109, 115, 117-119, 154.

71Abgesehen davon, dass die Regulierungsbehörde die einschlägige Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000 im angefochtenen Bescheid weder zitiert noch deren Voraussetzungen geprüft hat, entspricht die Vorgehensweise der Behörde auch inhaltlich nicht der vom EuGH vertretenen Normauslegung, an die das erkennende Gericht faktisch gebunden ist,

vgl.: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Band III, Rn. 96 zu Art. 234 EGV; v.d. 72

Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die EU und zur Gründung der EG, 6. Aufl., Rn. 92, 93 zu Art. 234 EGV; Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4. Aufl., Rn. 61 zu Art. 234 EGV; Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 66 zu Art. 234 EGV; Streinz/Ehricke, EUV/EGV, Kommentar, Rn. 67 zu Art. 234 EGV.

73Denn bei der Bestimmung des - durchschnittlichen - Investitionswerts geht sie ausschließlich vom Wiederbeschaffungswert aus. Das ergibt sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheids vom 30. März 2001 (S. 35, 40), wonach die Regulierungsbehörde den Investitionswert in Höhe von 1.634,10 DM für die Haupt- Zugangsvariante CuDA 2Dr sowie die nicht bezifferten Investitionswerte der anderen Metall-Zugangsvarianten (S. 49) unter Heranziehung des WIK-Anschlussnetzmodells ermittelt hat. Wie das WIK darin (Beiakte XVII 6040) ausführt, bewertet es die notwendigen Anlagegüter "anhand von aktuellen Wiederbeschaffungspreisen, d.h. nach dem Tageswertprinzip". Dies wird bestätigt durch die vom Gericht angeforderte Auskunft vom 13. Februar 2009 (Sonderband für In-Camera-Verfahren, S. 17 <20>). Die Regulierungsbehörde lässt somit im Ergebnis die auf jeden Fall mit zu berücksichtigenden historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, etwa für Anfang 2001 schon längst vorhandene Kabelkanäle, Kabel, Schächte und bereits durchgeführte Tiefbauarbeiten, vollkommen außer Acht.

74Die dagegen vorgebrachten Einwendungen der Beklagten und der Beigeladenen greifen nicht durch. Wie sich aus der Begründung unter Rn. 115, 118, 119 und 154 des vorgenannten EuGH-Urteils unmissverständlich

so auch: Kühling, K&R 2009, 243 (244) 75

76ergibt, kommt es sehr wohl auf die "tatsächlichen Kosten" als Zusammenfassung von historischen und voraussichtlichen Kosten an. Die Argumentationsweise der Beklagten und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung gibt Anlass, die insoweit maßgeblichen Urteilspassagen wörtlich wiederzugeben:

77115: "Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich, dass der Grundsatz der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss die Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten erfordert, d.h. der historischen Kosten des gemeldeten Betreibers und der aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon kalkulierten Kosten".

78118: "Vor diesem Hintergrund müssen die NRB die tatsächlichen Kosten berechnen, die im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu berücksichtigen sind."

79119: "Nach allem ist Buchstabe a der dritten Frage dahin zu beantworten, dass die NRB im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2887/2000 bei der Ermittlung der Grundlage für die Berechnung der Kosten des gemeldeten Betreibers die tatsächlichen Kosten berücksichtigen müssen, d.h. die historischen Kosten des gemeldeten Betreibers sowie die voraussichtlichen Kosten, wobei Letztere gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswertes des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind."

154: "In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Preise für den 80

entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach dem in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2887/2000 verankerten Grundsatz anhand der tatsächlichen Kosten, d.h. der historischen Kosten und der voraussichtlichen Kosten des gemeldeten Betreibers, festzusetzen sind."

81Widersprüche oder sonstige Unklarheiten des EuGH-Urteils lassen sich auch nicht aus den - behaupteten - Unterschieden zur englischen und französischen Sprachfassung ableiten. Ausweislich der Fußnote zum Datum dieses Urteils ist Deutsch die Verfahrenssprache des zugrunde liegenden Vorabentscheidungsverfahrens. Somit ist gemäß Art. 31 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19. Juni 1991, ABl. Nr. L 176, S. 7, allein die in dieser Verfahrenssprache veröffentlichte Urteilsfassung verbindlich.

82Ebenso wenig verfängt der Einwand, ein gemischter Ansatz, der sowohl historische als auch voraussichtliche Kosten berücksichtigen müsse, sei mangels sachlicher Unterscheidungskriterien nicht praktikabel. Denn nach der dargestellten Auslegung des EuGH sollen diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen nicht etwa kombiniert auf dieselben Gegenstände und Leistungen angewendet werden. Vielmehr gilt die historische Betrachtungsweise für bereits tatsächlich entstandene Anschaffungs- und Herstellungskosten (Rn. 86, 117), während nur die davon zu unterscheidenden "voraussichtlichen" Kosten, wie diejenigen für die langfristige Entwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur (Rn. 106), auf Wiederbeschaffungsbasis kalkuliert werden können (Rn. 117, 119).

83Dass die Ermittlung historischer Herstellungs- und Anschaffungskosten eines ehemals staatsmonopolistischen Unternehmens wie der Beigeladenen nicht, jedenfalls nicht innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit, möglich gewesen sei, ist schon deshalb unerheblich, weil die rechtlichen Erfordernisse der Kostenorientierung nicht zur Disposition der Regulierungsbehörde stehen und nicht mit Praktikabilitätserwägungen unterlaufen werden können. Abgesehen davon hätten nicht mehr konkret feststellbare historische Anschaffungs- und Herstellungskosten notfalls durch sachverständige Schätzungen ermittelt und dem WIK- Anschlussnetzmodell zugrunde gelegt werden können. Dass dies nicht unmöglich gewesen wäre, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass anlässlich der Privatisierung der Beigeladenen eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Eröffnungsbilanz 5 Postumwandlungsgesetz) erstellt werden konnte.

842.3.2 Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte für die Glasfaser- Produktvarianten 8 und 9 verstößt gegen § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996.

85Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Ob Aufschläge vorliegen, beurteilt sich aus gesetzessystematischen Gründen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996,

86vgl. zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 30 Abs. 4 TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 (S. 15).

87Aufschläge sind somit anzunehmen, wenn die Entgelte so hoch sind, dass sie sich nicht mehr an den KeL orientieren. Dieser Maßstab wird in § 3 Abs. 2 Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996, BGBl. I S. 1492, (TEntgV) abschließend dahingehend bestimmt, dass sich die KeL aus den langfristigen

zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Ob und inwieweit sich die Entgelte an den KeL orientieren, hat die Regulierungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen vorzulegenden Kostennachweise zu prüfen. Im Rahmen dieser Prüfung soll sie zusätzlich insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im Wettbewerb anbieten, § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV.

88Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte Nrn. 8 und 9 verstößt nicht etwa schon deshalb gegen diese Vorgaben, weil die Regulierungsbehörde nicht von den vorgelegten Kostenunterlagen der Beigeladenen ausgegangen ist, sondern wegen fehlender Nachweiskraft dieser Unterlagen im Wesentlichen ein Kostenmodell seiner KeL-Prüfung zugrunde gelegt hat. Dieses methodische Vorgehen ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden.

89Allerdings vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, eine beantragte Genehmigung könne nicht erteilt werden, wenn die vorgelegten Unterlagen die Erteilung nicht rechtfertigten,

so: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05-, amtl. Abdruck Rn. 10. 90

91Daraus ergäbe sich eigentlich, dass eine KeL-Prüfung auf ausschließlich anderer methodischer Grundlage - hier derjenigen eines analytischen Kostenmodells - unzulässig wäre,

92so: VG Köln, Urteil vom 9. November 2000 -1 K 10406/98-; a.A.: OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2003 -13 A 362 und 363/01- und vom 28. November 2005 -13 A 3233/03-,

93und dass die Regulierungsbehörde statt dessen den Genehmigungsantrag in sachgerechter Ausübung des ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens ablehnen müsste.

94Dafür spräche auch, dass nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV andere Methoden als die Prüfung anhand der eingereichten Kostenunterlagen - nur - "zusätzlich" möglich sind,

95vgl. auch: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 -1 BvR 2087/03 und 1 BvR 2111/03-, MMR 2006, 375, Rn. 111,

96was eine die konkrete Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen des Unternehmens gleichsam ersetzende Anwendung anderer Beurteilungsmethoden an und für sich ausschließt.

97Doch sind die genannten Vorschriften im Hinblick auf die nunmehr vorliegende Rechtsprechung des EuGH,

Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 116, 124, 127, 132 und 134, 98

99gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass es im Ermessen der Regulierungsbehörde steht, die ihr im Einzelfall am besten geeignet erscheinende Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls die vom Betreiber vorgelegten Unterlagen nicht vollständig und nachvollziehbar sind. Dieses EuGH-Urteil ist zwar zur Verordnung 2887/2000 ergangen. Es ist jedoch u.a. auch zur Auslegung des nationalen Rechts heranzuziehen, da in diesem Urteil ausgeführt wird, dass § 24 TKG 1996 sowie die §§ 2 und 3 TEntgV eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung darstellen und diesen Grundsatz unter Wahrung des Gemeinschaftsrechts umsetzen,

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 145, 149. 100

101Hinzu kommt, dass das nationale Recht trotz der Regelung in Art. 1 Abs. 4 Verordnung 2887/2000 nicht vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Kostenorientierung mit der Folge seiner Unanwendbarkeit abweichen darf,

EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 140-150. 102

103Somit schlägt das, was der EuGH in Auslegung dieses gemeinschaftsrechtlichen Maßstabes entscheiden hat, auf die - soweit erforderlich - gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der entsprechenden nationalen Rechtsvorschriften durch.

104Die nach dem Gemeinschaftsrecht und den damit konformen §§ 2 und 3 TEntgV erforderliche Voraussetzung für eine nicht auf Kostenunterlagen des antragstellenden Unternehmens basierende Kostenprüfung sind erfüllt. Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen sind nämlich unvollständig.

105Aus den Antragsunterlagen der Beigeladenen (BA II 454-456, 515) ergibt sich, dass diese ausschließlich Wiederbeschaffungswerte (Tagesneupreise) zum Stichtag 31.12.1999 ansetzt. Kostennachweise i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 TEntgV müssen demgegenüber die tatsächlichen Kosten, d.h. die buchhalterischen Ist- Kosten, belegen,

106vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2003 -13 A 2773/01-; VG Köln, Urteil vom 18. November 2004 -1 K 639/00-.

107Denn nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 TEntgV hat das regulierte Unternehmen Angaben über die Entwicklung der Deckungsbeiträge zu machen und entsprechende Nachweise vorzulegen. Der Begriff des Deckungsbeitrags bezieht sich auf ein bestimmtes Objekt bzw. eine bestimmte Leistung. Er stellt die Differenz zwischen den Erlösen und den Kosten dar, die ausschließlich durch das Objekt selbst - hier die Glasfaser TAL - verursacht werden,

vgl. Busse v Colbe/Pellens, Lexikon des Rechnungswesens, 4. Aufl. 1998, S. 175, 176. 108

Zur Ermittlung des Deckungsbeitrags ist deshalb der Nachweis der durch die jeweils in Rede stehende Leistung verursachten Kosten erforderlich. Daran fehlt es im vorliegenden Falle.

110

Sind somit die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen schon wegen fehlender Wiedergabe der tatsächlichen, buchhalterischen Ist-Kosten nicht verwertbar, kann dahingestellt bleiben, ob sie auch aus den im Bescheid vom 30. März 2001 (S. 32-35) 109

genannten weiteren Gründen unvollständig und/oder nicht aussagekräftig sind.

111Die Regulierungsbehörde hat das ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumte Ermessen, den Entgeltgenehmigungsantrag für die monatlichen Glasfaser- Überlassungsentgelte trotz Unvollständigkeit der Kostenunterlagen nicht abzulehnen, fehlerfrei ausgeübt (Bescheid 35). Es ist nicht zu beanstanden, dass sie dem Ziel der Verhinderung des Nachteils, der mit einer Verzögerung der endgültigen Genehmigung für die Kalkulationssicherheit der Wettbewerber verbunden gewesen wäre, größeres Gewicht beigemessen hat als dem Interesse an höherer Verlässlichkeit einer auf der Grundlage vollständiger Kostennachweise durchgeführten späteren Entgeltprüfung. Damit hat sie von der Ermächtigung keinen zweckwidrigen Gebrauch gemacht, § 114 S. 1 VwGO.

112Ebenso wenig ist ermessensfehlerhaft, dass die Regulierungsbehörde - auch - in Bezug auf die beiden monatlichen Glasfaser-Entgelte unter den in Betracht kommenden alternativen Kostenrechnungsmethoden das WIK-Anschlussnetzmodell als das ihr am besten geeignete ausgewählt hat. Denn wie bereits oben unter 2.3.1 ausgeführt, schließt das Gemeinschaftsrecht, das auch im vorliegenden Zusammenhang als Richtschnur für die Auslegung des innerstaatlichen Rechts 3 TEntgV) dient, im Falle der Unvollständigkeit der Kostenunterlagen die Verwendung derartiger analytischer Kostenmodelle nicht aus.

113Jedoch ist es rechtswidrig, dass die Regulierungsbehörde unter Heranziehung des WIK- Anschlussnetzmodells den für die Entgeltbemessung maßgeblichen durchschnittlichen Investitionswert für alle TAL-Varianten, mithin unter Einbeziehung der Glasfaserleitungen, ausschließlich auf der Grundlage von Wiederbeschaffungspreisen nach dem Tageswertprinzip kalkuliert hat. Auch insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zu den monatlichen Überlassungsentgelten für Metallleitungen verwiesen. Zwar sind Glasfaser-TAL erst in jüngerer Zeit verlegt worden, so dass sich bei isolierter, allein auf diese TAL-Art bezogener Betrachtungsweise eine Minderung des tatsächlichen Werts durch Abschreibungen bei weitem nicht in dem Umfang ausgewirkt haben wird wie bei den herkömmlichen Metallleitungen. Da aber bei den Glasfaser-TAL derselbe prozentuale Abstand zwischen dem von der Beigeladenen kalkulierten und dem von der Regulierungsbehörde auf Wiederbeschaffungsbasis ermittelten Investitionswert für die Grundvariante der Metall-TAL (CuDA 2Dr) in Ansatz gebracht wurde (Bescheid 49), wirkt sich der oben dargestellte methodische Fehler auch auf die Entgeltgenehmigung für die Überlassung der Glasfaser-Produktvarianten Nr. 8 und 9 aus.

1142.3.3 Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen des vorliegenden Anfechtungsrechtsstreits gegen die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte einen den oben genannten Vorgaben entsprechenden Investitionswert zu ermitteln oder ermitteln zu lassen. Denn dies liefe nicht nur darauf hinaus, in unzulässiger Weise die gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 erforderliche Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts in einem wesentlichen Punkt von Amts wegen auszutauschen. Es wäre auch nicht mit dem Grundsatz vereinbar, dass im Anfechtungsrechtsstreit von der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bestehenden Sachlage auszugehen ist, wofür hier zudem spricht, dass die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf einem gemäß §§ 73 bis 75 TKG 1996 formalisierten Beschlusskammerverfahren beruht.

Sind somit die Kapitalkosten allein wegen Zugrundelegung zu hoch bemessener 115

Investitionswerte rechtswidrig, kann - und muss aus prozessökonomischen Gründen - dahingestellt bleiben, ob der Ansatz der Kapitalkosten auch an weiteren von den Klägern gerügten Rechtsmängeln (u.a. bezüglich der Effizienzbeurteilung, Stichprobenbildung, des Zinssatzes und der Abschreibungszeiträume) leidet. Allerdings sei darauf hingewiesen, dass in der bisherigen Rechtsprechung der Zinssatz von real 8,75 % im Ergebnis nicht beanstandet wurde,

116vgl.: VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 -1 K 7903/01-, vom 17. Februar 2005 -1 K 8312/01-, vom 7. Juli 2005 -1 K 10240/02-; OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A 1937/04- .

117Die Rechtswidrigkeit des Kapitalkostenansatzes beeinträchtigt die in Rede stehende Entgeltgenehmigung insgesamt, da Überlassungsentgelte, welche auf nicht zutreffend ermittelten Kapitalkosten beruhen, sich weder an den Kosten (Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000) noch an den KeL 24 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996) orientieren. Unter diesen Umständen ist es ferner nicht entscheidungserheblich und bleibt daher ebenfalls offen, ob und inwieweit außer den Kapitalkosten auch die weiteren von den Klägern angegriffenen Entgeltanteile, mit denen z.B. die Betriebs- und Mietkosten sowie die Produkt- und Angebotskosten erfasst werden sollen, zu beanstanden sind.

1182.4 Die Genehmigung der einmaligen Entgelte (Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte) verstößt ebenfalls gegen die oben dargelegten Anforderungen von Art. 3 Abs. 3 Verordnung 2887/2000, soweit sie sich auf physische Doppelader- Metallleitungen beziehen, und gegen die oben genannten Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 i.V.m. § 3 TEntgV, soweit sie Varianten bei OPAL und ISIS betreffen.

119Mit Ausnahme der besonderen Anforderungen bei der Ermittlung des Investitionswerts steht der Regulierungsbehörde bei der Prüfung, ob sich die Entgelte an den Kosten bzw. den KeL orientieren oder unzulässige Aufschläge enthalten, im Übrigen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich aus dem auch insoweit faktisch bindenden Urteil des EuGH vom 24. April 2008, C- 55/06,

a.a.O., Rn. 155-159, 120

121wonach der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der dem TAL-Betreiber entstandenen und zu berücksichtigenden Kosten "weit reichende Befugnisse" zustehen. Der Sinnzusammenhang, in dem die darauf bezogenen Urteilsausführungen und die entsprechenden Vorlagefragen des erkennenden Gerichts stehen, macht deutlich, dass mit der Formulierung "weit reichende Befugnisse" das gemeint ist, was im innerstaatlichen Recht unter dem Begriff Beurteilungsspielraum verstanden wird,

122so auch: Ladeur, K&R 2009, 299 (302); ähnlich Kühling, a.a.O., S. 244, der von einem "Spielraum" spricht.

123Dieses Verständnis wird dadurch bestätigt, dass im vorgenannten EuGH-Urteil an anderer Stelle,

a.a.O., Rn. 44 und 116, 124

ohne weiteres von "Ermessen" bei der regulierungsbehördlichen Festlegung der Berechnungsgrundlagen von Kostenbestandteilen die Rede ist. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH,

126vgl.: Urteile vom 11. Juli 1985, 42/845, Slg. 1985, 2545, Rn. 34, vom 17. November 1987, 142/84, Slg. 1987, 4487, Rn. 62, vom 2. Oktober 2003, C-194/99 P, (http://curia.europa.eu/jurisp/) Rn. 78,

127hat behördliches Ermessen bei komplexen wirtschaftlichen Gegebenheiten zur Folge, dass das Gericht die Überprüfung - vergleichbar dem Prüfungsprogramm bei behördlichen Beurteilungsspielräumen nach innerstaatlichem Recht - darauf zu beschränken hat, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmissbrauch vorliegen. Zwar befasst sich das Urteil des EuGH vom 24. April 2008 nur mit Anschaffungs- und Herstellungskosten. Doch spricht nichts dafür, dass die darin entwickelten Maßstäbe der Kostenorientierung nicht auch für einmalige Kosten der Leistungsbereitstellung gelten.

128

Die Ermittlung der Kosten, die im Rahmen des Großunternehmens der Beigeladenen auf einzelne Leistungen wie das Bereitstellen der TAL und das Rückgängigmachen dieser Leistung infolge Kündigung entfallen, sowie deren Beurteilung anhand des Kosten- bzw. KeL-Maßstabs erfordern komplexe betriebswirtschaftliche Überlegungen, 125

vgl. z.B. Gerpott/Winzer, K&R 2000, 521; Vogelsang, MMR 1998, 594. 129

130Die Beurteilungskriterien sind nämlich in der Verordnung 2887/2000 gar nicht genannt, während sie in § 3 Abs. 2 und 4 TEntgV zwar grob umrissen, aber nach den Erfahrungen der Kammer,

vgl. u.a. das im Verfahren 1 K 8003/98 eingeholte Sachverständigengutachten, 131

132nicht einmal aus betriebswirtschaftlicher Sicht so klar sind, dass sich die anstehenden Fragen durch Sachverständigenbeweis eindeutig und zweifelsfrei beantworten ließen. Die Komplexität und Schwierigkeit der Kostenermittlung und - beurteilung erstrecken sich in großen Teilen auf Fragen- und Themenbereiche, die jenseits allgemein anerkannter ökonomischer Erkenntnisse des Rechnungswesens liegen. Auch ein - ansonsten - wissenschaftlich und praktisch besonders versierter Sachverständiger beträte hier gleichsam unsicheres Gelände,

vgl. z.B.: Knieps, MMR 1998, 598 ff; Masing, AöR Bd. 128 (2003), 558 (576-579), 133

und wäre u.a. auf weder normativ noch fachlich hinreichend bestimmte regulatorische Wertungsvorgaben angewiesen. Das gilt insbesondere dann, wenn es, wie im vorliegenden Falle bezüglich der für die Entgeltbemessung wesentlichen Prozesskostenrechnung (Bescheid 50), an vollständigen und nachvollziehbaren Kostennachweisen des antragstellenden Unternehmens fehlt.

135

Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob sich die Einschränkung des gerichtlichen Prüfungsprogramms nach Maßgabe der o.g. EuGH- Rechtsprechung dem im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden innerstaatlichen Telekommunikationsrecht auch 134

ohne entsprechende ausdrückliche Normierung entnehmen ließe,

136generell bejahend für den Bereich der telekommunikationsrechtlichen Entgeltprüfung: Koenig/Braun, MMR 2001, 563 (566-568); Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, Bd. 1, Rn. 8 zu § 24 und Rn. 30 zu § 27; Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Kommentar, 1. Aufl., Rn. 54- 61 zu § 24; Trute, in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, S. 857 (860-863); verneinend: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 -13 A 1521/03-; v.