Urteil des VG Köln vom 17.11.2010, 21 K 5862/09

Entschieden
17.11.2010
Schlagworte
Konzept, Verlängerung, Zuteilung, Vergabeverfahren, Richtlinie, Zeitpunkt, Verfügung, Vertrag, Antrag, Umfang
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Verwaltungsgericht Köln, 21 K 5862/09

Datum: 17.11.2010

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 21. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 21 K 5862/09

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Klägerin und die Beigeladene betreiben jeweils öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM- und dem UMTS-Standard in Deutschland.

3Am 15. Februar 1990/11. März 1994 schloss die N. N1. GmbH als Rechtsvorgängerin der Beigeladenen mit der Beklagten einen Vertrag über die Erteilung einer Lizenz zum Betrieb eines digitalen zellularen Mobilfunknetzes in Deutschland. In diesem Zusammenhang wurden der Beigeladenen Frequenzen im GSM-Bereich 890-915 MHz (Unterband) und 935-960 MHz (Oberband) im Umfang von insgesamt 2 x 12,6 MHz zur betrieblichen Nutzung bis zum 31. Dezember 2009 überlassen.

4Auch anderen Mobilfunknetzbetreibern wurden entsprechende Lizenzen zugeteilt, die ebenfalls befristet sind. Wegen der unterschiedlichen Zeitpunkte der Marktzutritte enden die Befristungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Die Lizenzen der D-Netze sind bis zum 31. Dezember 2009 befristet, die Lizenz für das E1-Netz (Klägerin) ist bis zum 31. Dezember 2012, die Lizenz für das E2-Netz bis zum 31.Dezember 2016 befristet.

5Nachdem die D-Netzbetreiber seit 1997 mehrfach Zuteilungen weiterer Frequenzen beantragt hatten, entschied sich die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beklagten, den GSM-Netzbetreibern zusätzliches Spektrum aus dem Bereich 1800 MHz zur Verfügung zu stellen. Die Frequenzen wurden im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens von den D-Netzbetreibern zu annähernd gleichen Teilen ersteigert, so dass die damalige T-Mobile GmbH über eine zusammengerechnete Frequenzausstattung von 2 x 17,4 MHz (gepaart), die Beigeladene über eine solche von 2 x 17,8 MHz (gepaart) verfügt, die eine Nutzung beider Bereiche - 900 MHz und 1800

MHz - ermöglicht. Weitere Frequenzen im 900 MHz-Bereich standen dagegen zunächst nicht zur Verfügung.

6Da lediglich die D-Netzbetreiber über Frequenzen in beiden Bereichen (900 MHz und 1800 MHz) verfügten, die E-Netzbetreiber dagegen lediglich über Spektrum im 1800 MHz-Bereich, sprach man von einer "asymmetrischen Frequenzausstattung".

7Die als Erweiterungsbänder GSM ("E-GSM") bezeichneten Frequenzbereiche 880-890 MHz und 925-935 MHz, die ein Spektrum von 2 x 10 MHz umfassen, sind Gegenstand der Frequenznutzungspläne 226 und 227. Bis 2005 wurde dieser Bereich entsprechend seiner damaligen Widmung militärisch genutzt. Nachdem seitens der RegTP auf dringenden Bedarf aus dem Markt bezüglich der E-GSM-Bänder hingewiesen worden war, verzichtete das Bundesministerium der Verteidigung im März 2005 auf diesen Bereich mit der Folge, dass dieser als zusätzliche Ressource für eine zivile Nutzung verfügbar war und dem Telekommunikationsmarkt zur Verfügung gestellt werden konnte.

8Mit Verfügung 31/2005 vom 4. Mai 2005 eröffnete die Beklagte ein Anhörungsverfahren zur Vergabe weiteren Spektrums unterhalb von 1,9 GHz und gab den interessierten Kreisen bis zum 5. Juli 2005 Gelegenheit, zu dem in Form von Eckpunkten vorgestellten Konzept Stellung zu nehmen.

9Am 30. November 2005 veröffentlichte die Beklagte in ihrem Amtsblatt Nr. 23/2005 vom 30. November 2005 das Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz vom 21. November 2005 ("GSM-Konzept").

10Wesentlicher Bestandteil des ersten Teilkomplexes war dabei, die E-GSM-Frequenzen dem GSM- Mobilfunk zur Verfügung zu stellen, damit sie zur Angleichung der regulatorischen Rahmenbedingungen verwendet werden können. Noch im November 2005 wurden daher in den Frequenznutzungsteilplänen 226 und 227 die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendung" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt, die zwischenzeitlich in "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" geändert wurde. Die umgewidmeten Frequenzen wurden zur Nutzung für GSM-Dienstleistungen bestimmt.

11Zum Ausgleich der unterschiedlichen Frequenzausstattungen und zur Beseitigung der asymmetrischen Verteilung sieht Teilkomplex I weiter vor, die E-GSM Frequenzen zu gleichen Teilen den E-Netzen - also der Klägerin und dem Unternehmen Telefonicá O2 - zur Verfügung zu stellen (jeweils 2 x 5 MHz (gepaart), die ursprünglich lediglich über Spektrum im 1800-MHz-Bereich verfügten. Den E-Netz-Betreibern wurde gleichzeitig die Rückgabe von jeweils 2 x 5 MHz aus dem 1800-MHz-Bereich aufgegeben ("Verlagerung").

12Im Komplex II sieht das GSM-Konzept vor, dass die GSM-Netzbetreiber eine Option auf Verlängerung ihrer bisherigen Befristungen erhalten, die zur Ausübung der Frequenznutzungsrechte bis 31. Dezember 2016 - statt bisher zum 31. Dezember 2009 bzw. 31. Dezember 2012 - berechtigt. Die Beklagte wollte sich hierbei in die Lage versetzen, über eine weitere Nutzung des gesamten Spektrums zu einem einheitlichen Zeitpunkt entscheiden zu können. Gleichzeitig sollte den Mobilfunknetzbetreibern zu einem frühen Zeitpunkt die notwendige Planungssicherheit gegeben werden.

13Der Komplex III umfasst schließlich die Neuvergabe der freigewordenen 1800 MHz- Frequenzen nach vollendeter Migration durch Versteigerung. Dieses Vergabeverfahren wurde, nachdem es bereits mit dem Vergabeverfahren weiterer Frequenzen für drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2 GHz und 2,6 GHz verbunden worden war (Entscheidungen der Präsidentenkammer BK 1-07/003 vom 19. Juli 2007 und vom 07. April 2008), schließlich auch aufgrund der Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 mit dem Vergabeverfahren für die Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz (sog.Digitale Dividende) verbunden (Aktz. BK 1 a-09/002). Zwischenzeitlich ist das Vergabeverfahren durch die im April 2010 begonnene Versteigerung beendet.

14Nach Abschluss des GSM-Konzeptes begann die Beklagte zunächst mit der Umsetzung des Komplexes I des GSM-Konzeptes und erließ am 03. Februar 2006 Frequenzverlagerungsbescheide an die Firma Telefonicá O2 und die Klägerin. Die D- Netzbetreiber haben rechtliche Schritte weder gegen die Zur-Verfügung-Stellung des freigewordenen E-GSM-Bandes ausschließlich an die E-Netzbetreiber noch gegen die Verlagerung eingeleitet.

15In einem weiteren Schritt eröffnete die Beklagte ein Verwaltungsverfahren zur Umsetzung des Handlungskomplexes II des GSM-Konzepts bzw. ein Verwaltungsverfahren betreffend die Angleichung der Restlaufzeiten.

16Die Klägerin beteiligte sich an der öffentlichen Anhörung im Vorfeld des Erlasses des GSM-Konzeptes. Von der Klägerin wurde zudem in einem Schreiben vom 28. Juni 2005 - unter Bezugnahme auf ihre Kommentierung des GSM-Konzepts - ein besonderer Frequenzbedarf im 900 MHz-Band geltend gemacht. Der Bedarf resultiere aus dem erforderlichen Parallelbetrieb von GSM und UMTS. Mit den ihr zwischenzeitlich zugeteilten Frequenzen von 2 x 5 MHz aus dem E-GSM-Band bestehe für sie im Gegensatz zu T-Mobile Deutschland und der Beigeladenen nicht die Möglichkeit, die technologieneutrale Weiterentwicklung von GSM 900 zu UMTS flexibel und bedarfsorientiert umzusetzen, da mit der ihr zur Verfügung stehenden Frequenzausstattung lediglich eine der beiden Technologien umgesetzt werden könne. Es sei daher dringend erforderlich, dass die GSM-Lizenzen von T-Mobile Deutschland und der Beigeladenen nur dann vorzeitig verlängert würden, wenn sichergestellt sei, dass die E-Netzbetreiber noch weitere Frequenzen aus dem GSM-900-Band erhielten, um das so genannte Refarming von GSM 900 zu UMTS zu ermöglichen. Aus der Minderausstattung von Frequenzen im 900 MHz-Band folge somit ein erheblicher Wettbewerbsnachteil der E- gegenüber den D-Netzbetreibern.

17Gegenüber dieser Forderung nahm die Beklagte in einem internen Vermerk vom 03. August 2006 die Position ein, dass das GSM-Konzept ein integriertes System von frequenzregulatorischen Maßnahmen darstelle (sog. "Paketlösung"). Auch wenn die Handlungskomplexe für die Umsetzung des GSM-Konzepts operativ unterschieden würden, bilde das GSM-Konzept dennoch insgesamt eine einheitliche Grundlage, die nicht in eigenständige Einzelkomponenten aufgebrochen werden könne. Dieser Sachzusammenhang sei von erheblicher strategischer Bedeutung. Die Frequenzverlagerung zur Herstellung einer symmetrischen Frequenzausstattung stehe und falle konzeptionell mit der Einräumung der Verlängerungsoptionen. In rechtlicher Hinsicht sei darüber hinaus noch nicht geklärt, ob die "GSM-Richtlinie" 87/372/EG im Vorfeld einer Öffnung der GSM-Bänder für UMTS geändert werden müsse.

18Zudem sei zu bemerken, dass zum Frequenzbedarf für den beabsichtigten Parallelbetrieb noch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden sei. Auch sei die weitere technische Entwicklung noch nicht bis in alle Einzelheiten absehbar. Insbesondere vor dem Hintergrund des von der EU-Kommission ausdrücklich erwünschten harmonisierten Vorgehens bei der Öffnung der GSM-900-Bänder könne derzeit keine abschließende Stellungnahme zu der Forderung der Klägerin abgegeben werden. Dieser Gesichtspunkt sei neben anderen in der erforderlichen Ausarbeitung eines umfassenden und konsistenten GSM-Flexibilisierungskonzepts zu behandeln.

19Diese Gründe wurden der Klägerin zusammenfassend in einem Schreiben vom 26. Oktober 2006 mitgeteilt.

20Mit Schreiben vom 25. September 2006 stellte die Klägerin einen Antrag auf Zuteilung von weiteren Frequenzen in einem Umfang von 2 x 3,6 MHz aus dem GSM-900-Band ab dem 01. Januar 2010. Im Gegenzug erklärte sich die Klägerin bereit, im Rahmen einer Frequenzverlagerung auf eine gleiche Anzahl von Frequenzen aus dem 1800 MHz-Frequenzbereich zu verzichten und die Nutzung dieser Frequenzen zu beenden. In dem Antrag wurde im Einzelnen dargelegt, weshalb die Klägerin der Überzeugung ist, einen Anspruch auf Zuteilung von 2 x 3,6 MHz aus den 900 MHz-Frequenzbereich zu haben.

21Am 10./15. Mai 2007 schlossen die Beklagte und die Beigeladene einen Vertrag, in welchem sich die Beklagte verpflichtete, der Beigeladenen das Recht zur Nutzung der bereits zugeteilten GSM-Frequenzen auch für den Zeitraum nach Ablauf der Befristung zum 31. Dezember 2009 bis zum 31. Dezember 2016 gegen Zahlung einer Gebühr zuzuteilen.

22Im Folgenden wurden gleichartige Verträge mit der Klägerin am 13. Juni 2007 und mit T- Mobile am 26./28. Juni 2007 geschlossen.

23Auf der Grundlage des Vertrages vom 10./15. Mai 2007 wurde zwischen der Beklagten und der Beigeladenen am 12./24. August 2009 die hier streitgegenständliche Änderungsvereinbarung über die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte der Beigeladenen im Rahmen der erteilten Lizenz bis zum 31. Dezember 2016 geschlossen.

24Ferner wurde für die Firma T-Mobile GmbH mit Änderungsbescheid vom 31. Juli 2009 die Laufzeit der ihr zugeteilten GSM-Lizenzen bis 31. Dezember 2016 verlängert. Über diese Entwicklung wurde die Klägerin mit Schreiben vom 31. Juli 2009 unter Beifügung einer Abschrift des Änderungsvertrages informiert. Ferner wurde der Klägerin mitgeteilt, dass nicht beabsichtigt sei, über den von ihr am 25. September 2006 gestellten Antrag abschließend zu entscheiden, bevor die Frist zur Stellung von Zulassungsanträgen im Vergabeverfahren BK 1a-09/002 abgelaufen sei. Der "Antrag der F. N1. GmbH & Co. KG auf Zuteilung von Frequenzen für digitale zellulare Mobilfunkdienste gemäß § 55 Abs. 3 TKG" sei wegen des o.g. Vergabeverfahrens noch nicht entscheidungsreif. Für die von der Klägerin beabsichtigte Frequenznutzung stünden in dem genannten Vergabeverfahren Frequenzen zur Verfügung. Da nach § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG kein Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz bestehe, bestehe derzeit keine Veranlassung zur abschließenden Entscheidung.

25Die Klägerin hat gegen den zwischen der Beklagten und der Beigeladenen geschlossenen Änderungsvertrag vom 12./24. August 2009 am 07. September 2009 Klage erhoben.

26Zur Begründung trägt sie vor, dass die auf Feststellung der Unwirksamkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtete Klage als Konkurrentenklage zulässig sei. Dafür sei es nicht erforderlich, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe. Die Klage könne auch auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten gerichtet sein. Sie werde durch den streitgegenständlichen Änderungsvertrag auch in eigenen Rechten betroffen. Im Rahmen der Drittanfechtungsklage entfalteten die § 55 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG nämlich für denjenigen drittschützende Wirkung, der geltend mache, er habe einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren. Im vorliegenden Fall strebe sie eine Zuteilung jedenfalls eines Teiles der streitgegenständlichen Frequenzen an sich an. Dies habe sie durch die Stellung ihres Zuteilungsantrages deutlich gemacht.

27Das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse sei ebenfalls gegeben. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Rechtslage unklar sei.

28Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär. Eine Gestaltungsklage in Form der Anfechtungsklage scheide aus, weil die Beklagte für die Erteilung der Lizenz- bzw. Frequenzverlängerung an die Beigeladene (anders als bei T-Mobile) nicht die Rechtsform des Verwaltungsakts gewählt, sondern statt dessen einen öffentlichrechtlichen Vertrag abgeschlossen habe. Eine Klage auf Zuteilung der Frequenzen an sie (Verpflichtungsklage) wäre derzeit auch nicht möglich, weil vor einer Zuteilung der Frequenzen an sie zunächst die Frequenzen verfügbar sein müssten 55 Abs. 5 Nr. 2 TKG). Solange nicht die Unwirksamkeit des streitgegenständlichen Vertrages festgestellt sei, sei nicht von einer Verfügbarkeit der Frequenzen auszugehen.

29Sie habe auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage. Insbesondere lasse das nachträglich durchgeführte Vergabe- bzw. Versteigerungsverfahren hinsichtlich ganz anderer Frequenzen ein Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. So seien die oberhalb von 1 GHz zur Versteigerung gestandenen Frequenzen mit den hier streitgegenständlichen Frequenzen aus dem 900 MHz-Band aufgrund ihrer physikalischen Eigenschaften nicht vergleichbar. Auch die Frequenzen aus der sog. Digitale Dividende im 800 MHz-Band seien nicht gleichwertig, da der gewidmete Nutzungszweck unterschiedlich sei.

30Ihr könne im vorliegenden Verfahren auch keine Verwirkung ihres Klagerechts entgegen gehalten werden. Voraussetzung hierfür wäre nämlich, dass sie bei der Beklagten einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen habe, dass sie nicht gegen die Frequenzverlängerung gegenüber der Beigeladenen klage und dass sie nicht auf die Bescheidung ihres eigenen Zuteilungsanspruchs bestehe. Zudem habe die Beklagte hierauf tatsächlich vertrauen müssen. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Wie sich aus verschiedenen Vermerken der Beklagten ergebe, habe diese zu keinem Zeitpunkt tatsächlich daran geglaubt, dass sie - die Klägerin - gegen die Frequenzzuteilung an die Beigeladene keine Rechtsmittel ergreifen würde. Entsprechendes gelte auch im Hinblick auf den von ihr gestellten Antrag auf Zuteilung der streitgegenständlichen Frequenzen vom 25. September 2006.

31Es könne ihr unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung auch nicht vorgehalten werden, dass sie nicht schon 2007 gegen die Einräumung der Verlängerungsoption durch Vertrag mit der Beigeladenen vom 15. Mai 2007 vorgegangen sei. Insoweit stelle sie klar, dass gegen die Verlängerung der Lizenz- und Frequenznutzungsrechte bis 2016 als solche nichts einzuwenden sei. Sie wende sich vorliegend nur dagegen, dass der Beigeladenen die Frequenznutzungsrechte in vollem Umfang bis 2016 verlängert würden. Den eigenen Bedarf habe sie mehrfach angemeldet.

32Gegen das GSM-Konzept, das die Beklagte als "Gesamtregulierungskonzept" bezeichne, habe sie rechtlich nicht vorgehen können, da dieses weder einen Verwaltungsakt darstelle noch als eine die Beklagte bindende Verwaltungsvorschrift verstanden werden könne.

33Die Klage sei auch begründet. Die Unwirksamkeit des Änderungsvertrages ergebe sich aus der gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG erforderlichen, jedoch fehlenden schriftlichen Zustimmung ihrerseits zu diesem Vertrag. Ohne eine schriftliche Zustimmung des Dritten sei der Vertrag zunächst schwebend, und wenn die Zustimmung endgültig verweigert werde, endgültig unwirksam. Letzteres führe zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages.

34Der streitgegenständliche Änderungsvertrag zwischen der Beklagten und der Beigeladenen vom 12./24. August 2009 bewirke eine Verlängerung der Frequenzzuteilung an die Beigeladene. Die Verlängerung einer Frequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 8 Satz 1, 2. HS TKG sei in der Sache nichts anderes als eine neue Frequenzzuteilung mit identischem Inhalt, aber geänderter Laufzeit, die sich zeitlich nahtlos an die vorherige Zuteilung anschließe. Dementsprechend konkurrierten Antragsteller für eine Frequenzverlängerung hinsichtlich derselben Frequenzen grundsätzlich mit Antragstellern für eine erstmalige Zuteilung dieser Frequenzen.

35Dadurch, dass die Beklagte die Verlängerung der Frequenzzuteilung an die Beigeladene durch den streitgegenständlichen Vertrag bewirkt habe, habe sie mit ihrem Antrag auf Zuteilung dieser Frequenzen (bzw. hilfsweise jedenfalls mit ihrem Anspruch auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren hinsichtlich dieser Frequenzen) nicht mehr zum Zuge kommen können. Diese Rechtsverletzung sei durch das Verfügungsgeschäft der Beklagten, nämlich durch den Änderungsvertrag zwischen der Beklagten und der Beigeladenen vom 12./24. August 2009 bewirkt worden.

36Entgegen den Ausführungen der Beigeladenen sei ein Eingriff in ihre - der Klägerin - Rechte aber nicht nur dann zu bejahen, wenn festgestellt werden könne, dass ihr ein Anspruch auf Zuteilung der streitgegenständlichen Frequenzen zustehe. In der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung zu § 58 VwVfG sei anerkannt, dass ein Eingriff im Sinne der genannten Vorschrift immer dann schon zu bejahen sei, wenn sich der rechtliche Status des Dritten durch den Vertragsabschluss verschlechtere, vermindere oder er beeinträchtigt werde, also dann, wenn der rechtliche Status quo des Dritten in einen "Status quo minus" verwandelt werde, was vorliegend der Fall sei, da die von ihr begehrten Frequenzen nunmehr nicht mehr verfügbar seien.

37Die Voraussetzungen für eine Zuteilung der von ihr begehrten Frequenzen seien im Übrigen auch gegeben. Daran ändere auch das zwischenzeitlich durchgeführte Versteigerungsverfahren nichts.

38Ein Anspruch auf Zuteilung der beantragten Frequenzen scheitere auch nicht an der mangelnden Verfügbarkeit dieser Frequenzen. Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang zitierten Begründungen des GSM-Konzepts führten nicht zu einer gegenteiligen Beurteilung. Nicht thematisiert und damit auch nicht geregelt werde im GSM-Konzept insbesondere die Frage, ob eine Laufzeitverlängerung der Lizenzen automatisch bedeuten müsse, dass auch die Frequenzen quantitativ in vollem Umfang verlängert werden müssten. Die Beklagte scheine hiervon auszugehen und genau hierin sei auch ihr Ermessensfehler bei der Frequenzzuteilung an die Beigeladene zu sehen.

39Der von der Beklagten angenommene Bestandsschutz zu Gunsten der Beigeladenen könne schon deshalb nicht gegeben sein, da der Bestandsschutz eines begünstigenden Verwaltungsakts in zeitlicher Hinsicht nicht weiter reichen könne als dessen Befristung. Da die Frequenznutzungsrechte der Beigeladenen am 31. Dezember 2009 ausgelaufen seien, könnten sie über diesen Zeitpunkt hinaus keinen Bestandschutz entfalten.

40Es wäre der Beklagten auch nach Abschluss des GSM-Konzeptes daher durchaus möglich gewesen, eine neue Entscheidung über den Umfang der Frequenznutzung durch die Beigeladene zu treffen, indem sie nur einen Teil der zugeteilten Frequenzen im Umfang von 2 x 8,8 MHz verlängert hätte, die übrigen Frequenzen jedoch ihr - der Klägerin - zugeteilt hätte. Diesbezügliche Erwägungen seien von der Beklagten jedoch noch nicht einmal ansatzweise bei ihrer Entscheidung berücksichtigt worden. Der Gedanke der Vereinheitlichung der Restlaufzeiten aller Lizenzen stehe dem nicht entgegen, da auch sie nur eine Frequenzzuteilung bis zum 31. Dezember 2016 beantragt habe.

41Die Beklagte habe als Regulierungsbehörde bei allen aktuellen Frequenzvergabeentscheidungen dafür zu sorgen, dass die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG verwirklicht würden, und sie habe die - wie auch immer entstandene - Chancenungleichheiten auszugleichen. Im Rahmen des GSM-Konzeptes habe die Beklagte über zwei Frequenzvergaben zu entscheiden gehabt. Erstens seien neue Frequenzen im Umfang von 4 x 5 MHz aus dem 900 MHz Band zu vergeben gewesen, die aus Gründen der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG den E-Netzbetreibern zugeteilt worden seien. Zweitens sei eine weitere Frequenzzuteilung in Form der Verlängerung der Frequenznutzungsrechte vorzunehmen gewesen. Bei dieser weiteren Frequenzvergabe hätten jedoch bei der Beklagten Erwägungen der Herstellung chancengleichen Wettbewerbs keine Rolle mehr gespielt. Die Beklagte habe ihre Gestaltungsmöglichkeiten bei dem zweiten Handlungskomplex des GSM-Konzepts verkannt, da sie diesen Handlungskomplex ausschließlich unter dem Gesichtspunkt untersucht habe, dass eine Verlängerung bzw. Angleichung der Lizenzlaufzeiten unter inhaltlich unveränderten Bedingungen zu erfolgen habe. Dies führe jedoch insgesamt zu einem Wertungswiderspruch und sei als willkürlich zu bezeichnen.

42Entgegen der Ansicht der Beklagten komme es für die Beurteilung des streitgegenständlichen Vertrages in zeitlicher Hinsicht nicht auf die Perspektive des GSM-Konzepts aus dem Jahre 2005 an. Denn für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages komme es ebenso wie für der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts entweder auf den Zeitpunkt des Erlasses bzw. Abschlusses des Vertrages oder auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an.

43Die behaupteten Kostenvorteile von 1800 MHz-Netzen bestünden nicht oder wirkten sich jedenfalls in der Praxis nicht in der Weise aus, dass sie die Nachteile bei der Ausstattung mit Flächenfrequenzen kompensieren könnten. Deshalb seien auch Frequenzen aus dem Bereich 800 MHz von allen Mobilfunkbetreibern bei der abgelaufenen Frequenzauktion höher eingeschätzt worden.

44Soweit ihr entgegen gehalten werde, dass die Nutzung der von ihr begehrten Frequenzen für den Parallelbetrieb von UMTS und GSM weder zum Zeitpunkt ihres Frequenzzuteilungsantrages noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Vertrags möglich gewesen sei, sei darauf hinzuweisen, dass sie in ihrem Frequenzzuteilungsantrag vom 25. September 2006 ausdrücklich eine Zuteilung von Frequenzen ab dem 01. Januar 2010 beantragt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 (geänderte GSM-Richtlinie), die den Parallelbetrieb ermögliche, bereits in Kraft gewesen. Auch ein Antrag auf Flexibilisierung gemäß der Präsidentenkammerentscheidung BK 1a-09/001 vom 12. Oktober 2009 hätte zu diesem Zeitpunkt jederzeit gestellt werden können.

45Die geänderte GSM-Richtlinie stütze ihren Anspruch auf Zuteilung weiterer Frequenzen aus dem 900 MHZ-Band. Demgegenüber habe die Beigeladene keinen Anspruch auf Verlängerung der Frequenznutzung nach § 55 Abs. 8 TKG. Dem stehe schon entgegen, dass vorliegend ein Fall eines Nachfrageüberhangs gegeben sei. Bei Frequenzknappheit könne nicht ohne weiteres eine Verlängerung der Frequenzzuteilung erfolgen. Vielmehr sei in diesem Fall gemäß § 55 Abs. 9 TKG ein Vergabeverfahren durchzuführen. Zwar unterlägen Entscheidungen der Beklagten im Rahmen der Frequenzordnung und Frequenznutzungen nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur einem gerichtlich eingeschränkt überprüfbaren Gestaltungs- bzw. Ermessensspielraum. Die Beklagte habe jedoch ermessensfehlerhaft von einer Vergabeentscheidung abgesehen.

46Soweit die Beklagte maßgeblich darauf abgestellt habe, dass die Beigeladene die bisherigen Frequenzen auch weiterhin benötige, um die vorhandenen Bestandskunden weiter zu versorgen, habe sie es pflichtwidrig unterlassen zu untersuchen, ob der Infrastrukturgewährleistungsauftrag auch bei einer Frequenzverlängerung in einem Umfang von nur 2 x 8,8 MHz erfüllt werden könnte. Hierbei sei zudem noch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene in der mittlerweile erfolgten Versteigerung der Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang so viele Frequenzen ersteigert habe, dass sie in keinem Fall mehr auf die Nutzung der bisherigen Frequenzen im 900 MHz- Bereich angewiesen sei, jedenfalls nicht in der Höhe der erfolgten Zuteilung.

Die Klägerin beantragt, 47

48festzustellen, dass der Änderungsvertrag zwischen Beklagter und Beigeladener vom 12./24. August 2009, mit dem das in dem Vertrag über die Lizenz zum Errichten und Betreiben eines Netzes für europaweite digitale zellulare Mobilfunkdienste (D2-Netz) vom 15. Februar 1990 in der Fassung des Vertrages über eine Lizenz zum Errichten und Betreiben eines digitalen zellularen Mobilfunknetzes (D2-Netz) vom 11. März 1994 gewährte Recht zur Nutzung der GSM-Frequenzen bis 31. Dezember 2016 verlängert wird, unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt, 49

die Klage abzuweisen. 50

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage als Feststellungsklage unzulässig sei. Vielmehr sei die Verpflichtungsklage auf Zuteilung der von der Klägerin begehrten Frequenzen vorrangig. Die Klägerin könne ihr materielles Klageziel einer Frequenzzuteilung mit der Feststellungsklage im Übrigen auch nicht erreichen. Würde nämlich festgestellt, dass der Verlängerungsvertrag unwirksam wäre, so würde hieraus nicht folgen, dass die Klägerin ein Frequenznutzungsrecht erhielte. Sie könnte mit einem Feststellungsantrag nicht einmal erreichen, dass ein Vergabeverfahren durchzuführen wäre. Die Durchführung eines Vergabeverfahrens sei nämlich in ihr - der Beklagten - Ermessen gestellt.

52Ferner fehle der Klägerin das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Das materielle Klageziel habe sich dadurch, dass die Klägerin bei der Versteigerung der Frequenzen in diesem Jahr mehr als die begehrten 2 x 3,6 MHz ersteigert habe, erledigt. Dabei sei grundsätzlich zu beachten, dass die Klägerin nach § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG keinen Anspruch auf bestimmte Frequenzen geltend machen könne.

53Der Klageanspruch sei zudem verwirkt. Die Klägerin habe mehrere Jahre gewartet, bis alle ihr günstigen Umsetzungsakte des GSM-Konzepts bestandskräftig geworden seien. Während dieser Zeit habe die Klägerin ihr materielles Klageziel jederzeit mit einer Verpflichtungsklage verfolgen können, was sie jedoch nicht getan habe.

54Unabhängig davon, wie man die Einräumung einer Verlängerungsoption qualifiziere, stelle sie in jedem Fall einen rechtlich relevanten Vorgang mit Außenwirkung dar, welcher isoliert angreifbar sei. Im Rahmen von Zusicherungen sei anerkannt, dass ein Drittbetroffener die Zusicherung anfechten müsse. Unterlasse er dies in Kenntnis der Zusicherung, könne er die später erfolgte Umsetzung der Zusicherung nicht mehr angreifen. Die Klägerin habe nach Abschluss des Verpflichtungsvertrages zu Gunsten der Beigeladenen mehr als zwei Jahre gewartet, bis sie eine Klage eingereicht habe. Zwar habe die Klägerin im Herbst 2006 einen förmlichen Antrag auf Zuteilung weiteren Spektrums gestellt, sie habe aber auch diesen Antrag fast zwei Jahre nicht weiterverfolgt.

55Dieses Aufsparen des Rechtsbehelfs wiege umso schwerer, als die Umsetzung des GSM-Konzepts ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen allen Beteiligten erfordert habe. Dabei hätten sich die Vor- und Nachteile jeweils untrennbar gegenüber gestanden. Die Verlagerung von 900 MHz-Frequenzen, von der nur die F. - Netzbetreiber profitierten, habe nämlich in einem untrennbaren regulatorischen Zusammenhang mit der Angleichung der Restlaufzeiten der GSM- Frequenznutzungsrechte auf einen einheitlichen Zeitpunkt gestanden.

56Schließlich könne die Klägerin nicht isoliert einen Teilkomplex eines einheitlichen Regulierungskonzepts angreifen. Wäre dies möglich, könnte dies dazu führen, dass letztlich ein Regulierungskonzept umgesetzt werden müsste, welches sie - die Beklagte - schon mit Blick auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG - niemals verfolgt hätte.

57

Die Klage sei darüber hinaus aber auch unbegründet, weil der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen der Beigeladenen und ihr - der Beklagten - wirksam sei. Er habe 51

insbesondere keiner Zustimmung der Klägerin im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG bedurft. Durch den Vertrag werde nämlich nicht in Rechte der Klägerin eingegriffen.

58Grundsätzlich sei ein solcher Eingriff nur anzunehmen, wenn der Drittbetroffene einen Verwaltungsakt gleichen Inhalts erfolgreich anfechten könnte. Ein nur möglicher Eingriff reiche für die Zustimmungsbedürftigkeit nicht aus. In Fällen, in denen ein Dritter nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung geltend machen könne, bestehe somit kein Zustimmungserfordernis, wenn die Behörde beim Vertragsabschluss die rechtlich geschützten Interessen des potentiell Betroffenen hinreichend berücksichtigt habe und insoweit ermessensfehlerfrei gehandelt habe.

59Sie habe das ihr nach § 55 Abs. 9 TKG zukommende Ermessen über die Eröffnung eines Vergabeverfahrens oder eine sonstige Neuvergabe des Spektrums ermessensfehlerfrei dahingehend ausgeübt, ausnahmsweise ein solches Verfahren aus regulatorischen Gründen nicht einzuleiten und stattdessen die Laufzeit des Frequenznutzungsrechts der Beigeladenen zu verlängern. Bereits im Rahmen des GSM-Konzepts habe sie sich umfassend mit der Problematik einer Laufzeitverlängerung oder einer Neuvergabe nach dem 31. Dezember 2009 beschäftigt. Sie habe hierzu eine öffentliche Anhörung durchgeführt und die eingegangenen Stellungnahmen umfassend gewürdigt. Nach Abwägung aller gegenläufigen Interessen habe sie entschieden, die Frequenznutzungsrechte zu verlängern. Schließlich sei das GSM-Konzept auch veröffentlicht worden. Deshalb sei es nicht erforderlich gewesen, bei jedem nachträglich gestellten Antrag erneut in das Verfahren nach § 55 Abs. 9 TKG einzutreten.

60Soweit die Klägerin meine, sie - die Beklagte - habe ermessensfehlerhaft gehandelt, weil sie nicht die Möglichkeit einer Laufzeitanpassung bei gleichzeitiger Teilverlagerung weiteren (D-Netz) Spektrums thematisiert habe, sei dies bereits im Ansatz falsch. Es liege gerade im Wesen von Ermessensentscheidungen, dass die Behörde aus einer Vielzahl von Möglichkeiten eine auswähle. Diese Auswahl sei nur eingeschränkt gerichtlich kontrollierbar. Im Rahmen der Anhörung zum GSM-Konzept seien eine Vielzahl von Lösungsmöglichkeiten zur Verwendung des zur Verfügung stehenden neuen GSM-Spektrums und zum Umgang mit den unterschiedlichen Auslaufzeitpunkten der Frequenznutzungsrechte aufgezeigt worden. Mit diesen Stellungnahmen habe sie sich im GSM-Konzept ausführlich auseinandergesetzt. Sie sei dabei auch auf die Forderung eingegangen, das 900-MHz-Spektrum der etablierten Mobilfunkbetreiber - im Rahmen einer Migration zu UMTS-900 - umzuverteilen. Sie habe eine solche Umverteilung aber unter Verweis auf die 2005 ohnehin nicht gegebenen rechtlichen Rahmenbedingungen für eine Flexibilisierung abgelehnt. Es spiele keine Rolle, dass diese Möglichkeit nun rechtlich gegeben sei. Denn das GSM-Konzept könne nur aus der Perspektive von 2005 bewertet werden. Sonst wäre auch der Ansatz im Komplex I, das verfügbare Spektrum an die E-Netzbetreiber zu verlagern, fehlerhaft, weil seinerzeit nicht vorhersehbar gewesen sei, dass wenige Jahre später die digitale Dividende zur Verfügung stehen würde.

61Es bestehe auch kein Widerspruch zwischen den einzelnen Komplexen. Dabei verkenne die Klägerin bereits den Ansatz des GSM-Konzepts. Denn dieses sei keineswegs ein Konzept zur Herbeiführung einer identischen Frequenzausstattung aller Mobilfunkanbieter gewesen.

62Der Ansatz der Klägerin, sie sei in "geschützten" Rechten verletzt, solange sie nicht über die gleiche Frequenzausstattung verfüge wie die D-Netzbetreiber, sei ferner

offenkundig nicht mit dem Telekommunikationsgesetz zu vereinbaren, welches von einem Wettbewerb um Frequenznutzungsrechte ausgehe und nicht etwa vorsehe, dass verfügbares Spektrum gleich unter allen Marktteilnehmern aufzuteilen sei. Vielmehr müssten alle in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele zum Ausgleich gebracht werden.

63Schließlich habe sie bei der Verlängerung auch die geänderte GSM-Richtlinie unbeachtet lassen dürfen und müssen. Die geänderte GSM-Richtlinie sei erst am 09. November 2009 und damit nach der hier streitgegenständlichen Vertragsänderung im August 2009 in Kraft getreten. Aber auch die geänderte GSM-Richtlinie fordere nicht, dass alle Mobilfunkanbieter über die gleiche Frequenzausstattung verfügen müssten. Unabhängig hiervon sei die geänderte GSM-Richtlinie auf die vorliegende Situation auch nicht anwendbar.

Die Beigeladene beantragt, 64

die Klage abzuweisen. 65

66Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Klage bereits unzulässig sei. Insbesondere sei die gewählte Feststellungsklage wegen des Vorrangs einer Verpflichtungsklage unstatthaft.

67Im Übrigen sei sie aber auch unbegründet, weil der streitgegenständliche Vertrag zwischen der Beklagten und ihr wirksam abgeschlossen worden sei. Dieser unterliege keinem Zustimmungserfordernis im Sinne des § 58 Abs. 1 VwVfG. Der streitgegenständliche Vertrag greife nicht in Rechte der Klägerin ein. Insbesondere habe die Klägerin kraft Gesetzes kein Recht auf Zuteilung bestimmter Frequenzen; sie habe daher auf die Teilnahme an der Versteigerung technisch gleichwertiger Frequenzen aus dem 800 MHz-Band verwiesen werden können. Der streitgegenständliche Vertrag greife auch nicht in das von der Klägerin behauptete Recht auf Frequenzzuteilung ein, weil die beantragten Frequenzen nicht verfügbar seien bzw. die Beklagte sich im Rahmen ihrer Ermessensbefugnis nach § 55 Abs. 9 TKG rechtmäßig gegen ein Vergabeverfahren entschieden habe. Die Klägerin verkenne, dass die Entscheidung, ein Vergabeverfahren durchzuführen, im Ermessen der Beklagten stehe. Die Beklagte könne ihr Ermessen im Rahmen des GSM-Konzepts im Hinblick auf die frequenzregulatorisch erforderliche Anpassung der Restlaufzeiten dahingehend ausüben, ein Vergabeverfahren in Bezug auf diese bereits genutzten Frequenzen nicht durchzuführen und stattdessen ein Vergabeverfahren für technisch gleichwertige, freie Frequenzen durchzuführen. Darüber hinaus sei die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung der von ihr begehrten Frequenzen bis zur Flexibilisierung des 900-MHz- Bandes nicht realisierbar. Bisher habe noch kein Netzbetreiber einen entsprechenden Antrag gestellt. Dies sei wegen der hohen Auslastung des GSM-Netzes und der damit verbundenen hohen Umstrukturierungskosten im Netz derzeit auch nicht zu erwarten. Auch aus technischen Gründen sei eine störungsfreie Nutzung der 900 MHz- Frequenzen für UMTS nicht ohne Weiteres möglich.

68Unabhängig davon, ob die Klägerin die beantragten Frequenzen für den Parallelbetrieb von UMTS und GSM nutzen würde oder für den einfachen Ausbau ihres Netzes in der Fläche, hätte die Umverteilung der streitgegenständlichen Frequenzen an die Klägerin wegen der notwendig kurzen Laufzeit auch zu ineffizienten Infrastrukturinvestitionen geführt.

69Hingegen habe sie - die Beigeladene - einen großen Bedarf an den verlängerten Frequenznutzungsrechten. Denn sie transportiere zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Vertrages und auch aktuell noch den Großteil des gesamten Sprachvolumens und einen steigenden Teil des Datenvolumens über das 900 MHz- GSM-Netz. Eine Räumung von Teilen des Spektrums wäre zum einen mit erheblichen Kosten verbunden, weiterhin seien Einbußen in der Servicequalität (Sprachqualität und Aufbau der Verbindung) zu erwarten. Auch bei Abgabe der beantragten 2 x 3,6 MHz im 900 MHz-Bereich müsste sie das existierende GSM-Netz erheblich verdichten, um das Gesprächsvolumen und das Datenvolumen handhaben zu können. Auch sei die Verlagerung des Verkehrs in den 1,8 GHz-Bereich mit erheblichen Kosten für den Ausbau in der Fläche und Problemen mit der Servicequalität verbunden.

70Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 71

72Die auf Feststellung der Unwirksamkeit des Änderungsvertrages zwischen der Beklagten und der Beigeladenen vom 12./24. August 2009 gerichtete Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Sie ist jedoch unbegründet.

73Die Feststellungsklage ist statthaft. Insbesondere ist sie nicht gegenüber einer Verpflichtungsklage im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär. Denn die Klägerin befindet sich vorliegend in einer Konkurrentensituation mit der Beigeladenen. Bei einer Konkurrentenklage ist das Begehren des Klägers - bzw. hier der Klägerin - in der Situation begrenzter Kapazitäten nach Erschöpfung des verfügbaren Kontingents sowohl darauf gerichtet, den begünstigten Konkurrenten zu verdrängen als auch selbst in den Genuss der Begünstigung zu gelangen. In einer solchen Konkurrenzsituation kann ein Verpflichtungsbegehren auf Eröffnung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, an dem sich auch die Klägerin beteiligen kann, nur Aussicht auf Erfolg haben, wenn es ihr zuvor gelingt, die begünstigte Beigeladene im Wege der Anfechtung der Frequenzvergabebescheide zu verdrängen,

74vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 13 A 424/08 -, DVBl. 2009, 983 ff.; juris Rdnr. 48; OVG NRW, Urteil vom 22. September 1982 - 4 A 989/81 -, NVwZ 1984, 522 ff.

75Die mit der vorliegenden Klage damit auch verfolgte Absicht, eine wirksame vertragliche Frequenzverlängerung an die Beigeladene zu verhindern, damit diese nicht in den Genuss der Begünstigung kommt, könnte die Klägerin allein mit einer Verpflichtungsklage auf Zuteilung der von ihr beantragten Frequenzen bzw. auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren nicht vollumfänglich erreichen, so dass der Feststellungsantrag nicht gegenüber der Verpflichtungsklage subsidiär ist.

76Die Frage der Wirksamkeit des zwischen der Beigeladenen und der Beklagten abgeschlossenen Frequenzverlängerungsvertrages vom 12./24. August 2009 stellt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO dar. Denn unter einem Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts ergebende rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person zu verstehen,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 43 Rdnr. 11 mit weiteren Nachweisen. 77

78Es ist für die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht erforderlich, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht. Die Klage kann auch, wie vorliegend, auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten gerichtet sein,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 43 Rdnr. 16. 79

80Die Klägerin hat auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Als Feststellungsinteresse ist jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher oder ideeller Art anzusehen. Es ist insbesondere dann gegeben, wenn die Rechtslage unklar ist, weil die Behörde insofern anderer Auffassung ist als die Klägerin,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 43 Rdnr. 23 f. 81

82Gemessen an diesen Voraussetzungen hat die Klägerin ein Feststellungsinteresse. Denn sie begehrt die Feststellung, dass der streitgegenständliche Änderungsvertrag gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG zur Wirksamkeit ihrer Zustimmung bedarf, da er in ihre Rechte eingreift. Ein solcher Eingriff ist möglich. Zum einen entfalten § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 9 und § 61 TKG für denjenigen drittschützende Wirkung, der geltend macht, Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Versteigerungsverfahren zu haben,

83vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 ff, juris Rdnr. 15; OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2009 - 13 A 424/08 - juris Rn. 56 f. und Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, DVBl. 2009, 51; VG Köln, Urteil vom 21. Oktober 2009 - 21 K 5789/08 -.

84Zum anderen besteht auf eine Frequenzzuteilung, die gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG für jede Frequenznutzung erforderlich ist und nach Maßgabe des § 55 Abs. 3 Satz 1 TKG als Einzelzuteilung erfolgt, ein subjektives öffentliches Recht, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen,

85vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 ff. -, juris Rdnr. 15.

86Der geltend gemachte Anspruch ist auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung ist insbesondere anzunehmen, wenn das Klagerecht über einen längeren Zeitraum bewusst nicht genutzt wird und hierdurch ein Vertrauen des Beklagten begründet wurde, dass das Klagerecht nicht mehr ausgeübt werde,

BVerwG, Urteil vom 10. August 2000 - 4 A 11.99 -, DVBl. 2000, 1862 f.; juris, Rdnr. 16. 87

Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Klägerin die ihr zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten im Hinblick auf ihren im Herbst 2006 gestellten Zuteilungsantrag oder im Hinblick auf den im Jahre 2007 geschlossenen Verpflichtungsvertrag zwischen der Beigeladenen und der Beklagten über einen längeren Zeitraum bewusst nicht genutzt hat, denn aus den in den beigezogenen Verwaltungsvorgängen befindlichen internen Vermerken ergibt sich, dass jedenfalls die 88

Beklagte nicht darauf vertraut hat, die Klägerin werde das ihr zustehende Klagerecht nicht mehr ausüben (vgl. z.B. Vermerk vom 23. März 2006, Bl. 76 BA I unter Ziffer 2 "Erwartete Reaktionen"). Darüber hinaus hat die Beklagte auf Nachfrage der Klägerin vom 06. Juli 2009 mit Schreiben vom 31. Juli 2009 mitgeteilt, dass nicht beabsichtigt sei, über den Zuteilungsantrag vom 25. September 2006 zu entscheiden, bevor die Frist für die Stellung von Zulassungsanträgen im Vergabeverfahren BK 1a-09/002 abgelaufen sei, und dass sie den Antrag der Klägerin auf Zuteilung weiterer Frequenzen noch nicht für entscheidungsreif halte, so dass derzeit keine Veranlassung zur abschließenden Entscheidung bestehe. Diese Ausführungen belegen, dass die Beklagte selbst nicht davon ausgegangen ist, dass sich das Begehren der Klägerin "erledigt" habe.

89Schließlich hat die Klägerin auch ein Rechtsschutzbedürfnis für den gestellten Klageantrag. Die Klage hat sich insbesondere nicht durch die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Frühjahr diesen Jahres aufgrund der Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2,1 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (Aktz. BK 1a-09/002) und den Erwerb eines größeren Umfangs an Frequenzen durch die Klägerin - nach Angaben der Beklagten 69,9 MHz - im Rechtssinne "erledigt". Denn die von der Klägerin begehrten Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich waren gerade nicht Gegenstand des Versteigerungsverfahrens und wären - wenn die Nutzung dieser Frequenzen nicht der Beigeladenen durch Verlängerung zugeteilt worden wären - weiterhin verfügbar. Auf die zwischen den Beteiligten diskutierten Fragen, inwiefern die Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich mit dem in der Versteigerung zur Verfügung gestellten Frequenzspektrum rechtlich oder physikalisch vergleichbar sind, und ob der Frequenzerwerb die Klägerin - auch ohne ergänzende Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich - in die Lage versetze, die von ihr mit ihrem Zuteilungsantrag angestrebten Nutzungen zu realisieren, kommt es mithin nicht entscheidungserheblich an.

90Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin kann nicht erfolgreich die Feststellung begehren, dass der zwischen der Beigeladenen und der Beklagten am 12./24. August 2009 geschlossene Änderungsvertrag, mit dem das der Beigeladenen zustehende Nutzungsrecht der ihr in den Jahren 1990/1994 vertraglich zugeteilten Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich bis zum 31. Dezember 2016 verlängert worden ist, unwirksam ist. Dabei kann vorliegend offen bleiben, ob dieser Vertrag wegen Eingriffs in Rechte der Klägerin gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG überhaupt der Zustimmung der Klägerin bedurfte. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre Voraussetzung für die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit, dass die Klägerin ihre Zustimmung zu Recht versagt hätte. Dies ist nicht der Fall.

91Gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Vertrag schwebend unwirksam. Stimmt der Dritte nicht zu, so wird der Vertrag endgültig unwirksam. Da es allerdings nicht allein in der Disposition des Dritten liegen kann, ob er seine Zustimmung verweigert, führt eine verweigerte Zustimmung nur dann zur endgültigen Unwirksamkeit des Vertrages, wenn der Dritte auch berechtigt war, seine Zustimmung zu verweigern. Vorliegend steht der Klägerin kein Recht zu, ihre Zustimmung zum Vertrag zu verweigern, da die der streitgegenständlichen Vereinbarung zugrunde liegende Entscheidung der Beklagten, die der Beigeladenen bisher zugeteilten Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich in vollem Umfang bis zum 31. Dezember 2016 zu verlängern, rechtmäßig ist.

92Die Voraussetzungen für eine vollumfängliche Verlängerung der Frequenzzuteilungen an die Beigeladene sind gegeben. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG in der hier anzuwendenden Fassung werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, eine Verlängerung der Befristung ist möglich. Hiermit hat der Gesetzgeber erstmals für den Bereich der Zuteilung von Frequenzen die grundsätzliche zeitliche Beschränkung der Zuteilung vorgegeben. Dies stellt eine Abkehr vom früheren Zuteilungswesen dar, das in der Regel eine unbefristete Erteilung vorsah. Erkennbares Motiv der neuen Regelung ist die Erkenntnis gewesen, dass Frequenzen (nach wie vor) ein knappes Gut sind. Die Befristung verhindert zudem die Bildung schutzwürdigen Vertrauens in der Person des Zuteilungsinhabers, die Frequenzen zeitlich unbegrenzt nutzen zu können.

93Aus der Konzeption für die erstmalige Vergabe einer Frequenz an eine Person im Wege einer gebundenen Entscheidung folgt, dass auch die Verlängerung der Zuteilung von dem bisherigen Inhaber beansprucht werden kann, wenn er die Zuteilungsvoraussetzungen (nach wie vor) erfüllt. Soweit in § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG eine Entscheidung in das Ermessen der BNetzA gestellt ist (".... ist möglich"), bezieht sich die Befugnis nicht auf die Frage der Verlängerung der Frequenzzuteilung; diese kann nämlich befristet oder unbefristet sein. In das Ermessen der BNetzA ist vielmehr die Entscheidung gestellt, ob die Befristung der Frequenzzuteilung zu verlängern ist. Demzufolge entspricht diese Regelung der des § 36 Abs. 1 VwVfG, wonach ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung versehen werden darf, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Damit besteht auch im Falle einer Verlängerung der Frequenzzuteilung ein Anspruch auf Verlängerung, wenn die Zuteilungsvoraussetzungen gegeben sind. Allerdings unterliegen sowohl der Anspruch auf Ersterteilung als auch auf Verlängerung der Frequenzzuteilung dem Vorbehalt des Nachfrageüberhangs, mithin der Frequenzknappheit,

94vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, juris Rdnr. 46 - 51 mit weiteren Nachweisen.

95In Fällen der Frequenzknappheit hat die Beklagte grundsätzlich eine Entscheidung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu treffen. Nach dieser Vorschrift kann die Regulierungsbehörde unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Regulierungsbehörde festzulegenden Bedingungen nach § 61 TKG voranzugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Da vorliegend sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene - aber auch andere Telekommunikationsunternehmen - zumindest in einem Umfang von 2 x 3,6 MHZ aus dem 900-MHz-Bereich eine Zuteilung an sich begehren bzw. begehrt hatten, war von der Beklagten eine Entscheidung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu treffen. Dass sie sich hierbei dafür entschieden hat, die u.a. von der Klägerin und der Beigeladenen begehrten Frequenzen nicht durch eine Vergabeentscheidung nach § 61 TKG - sei es im Wege der Versteigerung oder im Wege der Ausschreibung - dem Markt ab dem 01. Januar 2010 zur Verfügung zu stellen, sondern sie zu Gunsten der Beigeladenen bis zum 31. Dezember 2016 zu verlängern, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

96Die Entscheidung der BNetzA, ein Vergabeverfahren durchzuführen ist, steht in ihrem Ermessen,

97OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, juris Rdnr. 57; VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 - 21 K 6772/09 -.

98Dieses Entschließungsermessen ist zwar bei bestehender Frequenzknappheit im Sinne einer Entscheidung für das Vergabeverfahren vorgezeichnet, weil im Wesentlichen dieselben Erwägungen - nämlich das Nichtvorhandensein von Frequenzen in ausreichendem Umfang - sowohl auf der Tatbestands - als auch auf der Rechtsfolgenseite der Norm maßgeblich sind,

99vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, Rdnr. 61 ff; VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 - 21 K 6772/09 -.

100Vorliegend ist jedoch die Entscheidung der Beklagten, in der Situation der Frequenzknappheit ausnahmsweise kein Vergabeverfahren durchzuführen, nicht ermessensfehlerhaft.

101Das Gericht hat bei einer Ermessensentscheidung der Behörde nur zu prüfen, ob die in § 114 Satz 1 VwGO genannten besonderen Voraussetzungen eingehalten wurden, nicht dagegen, ob vielleicht andere Lösungen zweckmäßiger gewesen wären.

102Zunächst ist es nicht verfahrensfehlerhaft, dass die Entscheidung, kein Vergabeverfahren durchzuführen, nicht von der bei der Entscheidung für ein Vergabeverfahren berufenen Beschlusskammer im Sinne des § 55 Abs. 9 TKG getroffen worden ist (vgl. § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG) bzw. nicht nach Durchführung einer Anhörung im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG. Aus Wortlaut und Sachzusammenhang der § 55 Abs. 9 TKG und § 132 TKG folgt nämlich, dass zwar die Entscheidung, ein Vergabeverfahren durchzuführen, von der Beschlusskammer nach Anhörung der betroffenen Kreise zu treffen ist. Entscheidet sich die Bundesnetzagentur nach ermessensfehlerfreier Abwägung der entgegenstehenden Belange jedoch gegen die Vergabe, so bedarf dies keiner ausdrücklichen Entscheidung durch die Beschlusskammer.

103Welche Gründe die Beklagte dazu bewogen haben, vorliegend der Frequenzverlängerung zu Gunsten der Beigeladenen den Vorzug einzuräumen, ist im Wesentlichen in einem internen Vermerk vom 28. Juli 2009 - 212c 5553-4/080 - (Bl. 1026 Beiakte III) niedergelegt.

104Daraus ergibt sich, dass die Beklagte zum einen erkannt hat, dass ihr grundsätzlich ein Ermessen bei der Frage, ob knappe Frequenzen durch Vergabe dem Markt zur Verfügung gestellt werden, zusteht, und zum anderen auch gesehen hat, dass dieses Ermessen grundsätzlich bei festgestellter Frequenzknappheit zu Gunsten einer Vergabeentscheidung vorgeprägt ist. Unter Abwägung aller Interessen hat sie sich jedoch dafür entschieden, trotz der erkannten Vorprägung der Ermessensausübung von einer Vergabe abzusehen. Im Rahmen der Abwägung ist es insbesondere nicht ermessensfehlerhaft, dass die Beklagte das ihr zustehende Ermessen maßgeblich an ihrer Absicht ausgerichtet hat, das von ihr im November 2005 beschlossene GSM- Konzept, dessen Umsetzung im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vertragsschlusses hinsichtlich des Komplexes I bereits abgeschlossen war - wobei der Abschluss des Komplexes III unmittelbar bevorstand - auch in Komplex II zu erfüllen. Dass dieser Gesichtspunkt ihr Ermessen maßgeblich geprägt hat, ergibt sich aus mehreren internen Vermerken, insbesondere aber auch aus dem Schreiben an die

Klägerin vom 26. Oktober 2006, in dem darauf hingewiesen wird, dass das GSM- Konzept mit den beiden Umsetzungssträngen - Zuweisung von 900 MHz-Spektrum an die E-Netzbetreiber und Verlängerung der 900 MHz-Frequenzen zu Gunsten der D- Netzbetreiber - ein integriertes System von frequenzregulatorischen Maßnahmen im Sinne einer "Paketlösung"