Urteil des VG Köln vom 17.11.2010
VG Köln (konzept, verlängerung, zuteilung, vergabeverfahren, richtlinie, zeitpunkt, verfügung, vertrag, antrag, umfang)
Verwaltungsgericht Köln, 21 K 5862/09
Datum:
17.11.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
21. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
21 K 5862/09
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
T a t b e s t a n d :
1
Die Klägerin und die Beigeladene betreiben jeweils öffentliche Mobilfunknetze nach
dem GSM- und dem UMTS-Standard in Deutschland.
2
Am 15. Februar 1990/11. März 1994 schloss die N. N1. GmbH als Rechtsvorgängerin
der Beigeladenen mit der Beklagten einen Vertrag über die Erteilung einer Lizenz zum
Betrieb eines digitalen zellularen Mobilfunknetzes in Deutschland. In diesem
Zusammenhang wurden der Beigeladenen Frequenzen im GSM-Bereich 890-915 MHz
(Unterband) und 935-960 MHz (Oberband) im Umfang von insgesamt 2 x 12,6 MHz zur
betrieblichen Nutzung bis zum 31. Dezember 2009 überlassen.
3
Auch anderen Mobilfunknetzbetreibern wurden entsprechende Lizenzen zugeteilt, die
ebenfalls befristet sind. Wegen der unterschiedlichen Zeitpunkte der Marktzutritte enden
die Befristungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Die Lizenzen der D-Netze sind bis
zum 31. Dezember 2009 befristet, die Lizenz für das E1-Netz (Klägerin) ist bis zum 31.
Dezember 2012, die Lizenz für das E2-Netz bis zum 31.Dezember 2016 befristet.
4
Nachdem die D-Netzbetreiber seit 1997 mehrfach Zuteilungen weiterer Frequenzen
beantragt hatten, entschied sich die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post der Beklagten, den GSM-Netzbetreibern zusätzliches Spektrum aus dem Bereich
1800 MHz zur Verfügung zu stellen. Die Frequenzen wurden im Rahmen eines
Versteigerungsverfahrens von den D-Netzbetreibern zu annähernd gleichen Teilen
ersteigert, so dass die damalige T-Mobile GmbH über eine zusammengerechnete
Frequenzausstattung von 2 x 17,4 MHz (gepaart), die Beigeladene über eine solche von
2 x 17,8 MHz (gepaart) verfügt, die eine Nutzung beider Bereiche - 900 MHz und 1800
5
MHz - ermöglicht. Weitere Frequenzen im 900 MHz-Bereich standen dagegen zunächst
nicht zur Verfügung.
Da lediglich die D-Netzbetreiber über Frequenzen in beiden Bereichen (900 MHz und
1800 MHz) verfügten, die E-Netzbetreiber dagegen lediglich über Spektrum im 1800
MHz-Bereich, sprach man von einer "asymmetrischen Frequenzausstattung".
6
Die als Erweiterungsbänder GSM ("E-GSM") bezeichneten Frequenzbereiche 880-890
MHz und 925-935 MHz, die ein Spektrum von 2 x 10 MHz umfassen, sind Gegenstand
der Frequenznutzungspläne 226 und 227. Bis 2005 wurde dieser Bereich entsprechend
seiner damaligen Widmung militärisch genutzt. Nachdem seitens der RegTP auf
dringenden Bedarf aus dem Markt bezüglich der E-GSM-Bänder hingewiesen worden
war, verzichtete das Bundesministerium der Verteidigung im März 2005 auf diesen
Bereich mit der Folge, dass dieser als zusätzliche Ressource für eine zivile Nutzung
verfügbar war und dem Telekommunikationsmarkt zur Verfügung gestellt werden
konnte.
7
Mit Verfügung 31/2005 vom 4. Mai 2005 eröffnete die Beklagte ein Anhörungsverfahren
zur Vergabe weiteren Spektrums unterhalb von 1,9 GHz und gab den interessierten
Kreisen bis zum 5. Juli 2005 Gelegenheit, zu dem in Form von Eckpunkten vorgestellten
Konzept Stellung zu nehmen.
8
Am 30. November 2005 veröffentlichte die Beklagte in ihrem Amtsblatt Nr. 23/2005 vom
30. November 2005 das Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen
öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz vom 21. November 2005
("GSM-Konzept").
9
Wesentlicher Bestandteil des ersten Teilkomplexes war dabei, die E-GSM-Frequenzen
dem GSM- Mobilfunk zur Verfügung zu stellen, damit sie zur Angleichung der
regulatorischen Rahmenbedingungen verwendet werden können. Noch im November
2005 wurden daher in den Frequenznutzungsteilplänen 226 und 227 die bisherige
Frequenznutzung "Militärische Funkanwendung" durch die Nutzung "Digitaler zellularer
Mobilfunk" ersetzt, die zwischenzeitlich in "drahtloser Netzzugang zum Angebot von
Telekommunikationsdiensten" geändert wurde. Die umgewidmeten Frequenzen wurden
zur Nutzung für GSM-Dienstleistungen bestimmt.
10
Zum Ausgleich der unterschiedlichen Frequenzausstattungen und zur Beseitigung der
asymmetrischen Verteilung sieht Teilkomplex I weiter vor, die E-GSM Frequenzen zu
gleichen Teilen den E-Netzen - also der Klägerin und dem Unternehmen Telefonicá O2
- zur Verfügung zu stellen (jeweils 2 x 5 MHz (gepaart), die ursprünglich lediglich über
Spektrum im 1800-MHz-Bereich verfügten. Den E-Netz-Betreibern wurde gleichzeitig
die Rückgabe von jeweils 2 x 5 MHz aus dem 1800-MHz-Bereich aufgegeben
("Verlagerung").
11
Im Komplex II sieht das GSM-Konzept vor, dass die GSM-Netzbetreiber eine Option auf
Verlängerung ihrer bisherigen Befristungen erhalten, die zur Ausübung der
Frequenznutzungsrechte bis 31. Dezember 2016 - statt bisher zum 31. Dezember 2009
bzw. 31. Dezember 2012 - berechtigt. Die Beklagte wollte sich hierbei in die Lage
versetzen, über eine weitere Nutzung des gesamten Spektrums zu einem einheitlichen
Zeitpunkt entscheiden zu können. Gleichzeitig sollte den Mobilfunknetzbetreibern zu
einem frühen Zeitpunkt die notwendige Planungssicherheit gegeben werden.
12
Der Komplex III umfasst schließlich die Neuvergabe der freigewordenen 1800 MHz-
Frequenzen nach vollendeter Migration durch Versteigerung. Dieses Vergabeverfahren
wurde, nachdem es bereits mit dem Vergabeverfahren weiterer Frequenzen für
drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den
Bereichen 2 GHz und 2,6 GHz verbunden worden war (Entscheidungen der
Präsidentenkammer BK 1-07/003 vom 19. Juli 2007 und vom 07. April 2008), schließlich
auch aufgrund der Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 mit
dem Vergabeverfahren für die Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862
MHz (sog.Digitale Dividende) verbunden (Aktz. BK 1 a-09/002). Zwischenzeitlich ist das
Vergabeverfahren durch die im April 2010 begonnene Versteigerung beendet.
13
Nach Abschluss des GSM-Konzeptes begann die Beklagte zunächst mit der Umsetzung
des Komplexes I des GSM-Konzeptes und erließ am 03. Februar 2006
Frequenzverlagerungsbescheide an die Firma Telefonicá O2 und die Klägerin. Die D-
Netzbetreiber haben rechtliche Schritte weder gegen die Zur-Verfügung-Stellung des
freigewordenen E-GSM-Bandes ausschließlich an die E-Netzbetreiber noch gegen die
Verlagerung eingeleitet.
14
In einem weiteren Schritt eröffnete die Beklagte ein Verwaltungsverfahren zur
Umsetzung des Handlungskomplexes II des GSM-Konzepts bzw. ein
Verwaltungsverfahren betreffend die Angleichung der Restlaufzeiten.
15
Die Klägerin beteiligte sich an der öffentlichen Anhörung im Vorfeld des Erlasses des
GSM-Konzeptes. Von der Klägerin wurde zudem in einem Schreiben vom 28. Juni 2005
- unter Bezugnahme auf ihre Kommentierung des GSM-Konzepts - ein besonderer
Frequenzbedarf im 900 MHz-Band geltend gemacht. Der Bedarf resultiere aus dem
erforderlichen Parallelbetrieb von GSM und UMTS. Mit den ihr zwischenzeitlich
zugeteilten Frequenzen von 2 x 5 MHz aus dem E-GSM-Band bestehe für sie im
Gegensatz zu T-Mobile Deutschland und der Beigeladenen nicht die Möglichkeit, die
technologieneutrale Weiterentwicklung von GSM 900 zu UMTS flexibel und
bedarfsorientiert umzusetzen, da mit der ihr zur Verfügung stehenden
Frequenzausstattung lediglich eine der beiden Technologien umgesetzt werden könne.
Es sei daher dringend erforderlich, dass die GSM-Lizenzen von T-Mobile Deutschland
und der Beigeladenen nur dann vorzeitig verlängert würden, wenn sichergestellt sei,
dass die E-Netzbetreiber noch weitere Frequenzen aus dem GSM-900-Band erhielten,
um das so genannte Refarming von GSM 900 zu UMTS zu ermöglichen. Aus der
Minderausstattung von Frequenzen im 900 MHz-Band folge somit ein erheblicher
Wettbewerbsnachteil der E- gegenüber den D-Netzbetreibern.
16
Gegenüber dieser Forderung nahm die Beklagte in einem internen Vermerk vom 03.
August 2006 die Position ein, dass das GSM-Konzept ein integriertes System von
frequenzregulatorischen Maßnahmen darstelle (sog. "Paketlösung"). Auch wenn die
Handlungskomplexe für die Umsetzung des GSM-Konzepts operativ unterschieden
würden, bilde das GSM-Konzept dennoch insgesamt eine einheitliche Grundlage, die
nicht in eigenständige Einzelkomponenten aufgebrochen werden könne. Dieser
Sachzusammenhang sei von erheblicher strategischer Bedeutung. Die
Frequenzverlagerung zur Herstellung einer symmetrischen Frequenzausstattung stehe
und falle konzeptionell mit der Einräumung der Verlängerungsoptionen. In rechtlicher
Hinsicht sei darüber hinaus noch nicht geklärt, ob die "GSM-Richtlinie" 87/372/EG im
Vorfeld einer Öffnung der GSM-Bänder für UMTS geändert werden müsse.
17
Zudem sei zu bemerken, dass zum Frequenzbedarf für den beabsichtigten
Parallelbetrieb noch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden sei. Auch sei
die weitere technische Entwicklung noch nicht bis in alle Einzelheiten absehbar.
Insbesondere vor dem Hintergrund des von der EU-Kommission ausdrücklich
erwünschten harmonisierten Vorgehens bei der Öffnung der GSM-900-Bänder könne
derzeit keine abschließende Stellungnahme zu der Forderung der Klägerin abgegeben
werden. Dieser Gesichtspunkt sei neben anderen in der erforderlichen Ausarbeitung
eines umfassenden und konsistenten GSM-Flexibilisierungskonzepts zu behandeln.
18
Diese Gründe wurden der Klägerin zusammenfassend in einem Schreiben vom 26.
Oktober 2006 mitgeteilt.
19
Mit Schreiben vom 25. September 2006 stellte die Klägerin einen Antrag auf Zuteilung
von weiteren Frequenzen in einem Umfang von 2 x 3,6 MHz aus dem GSM-900-Band
ab dem 01. Januar 2010. Im Gegenzug erklärte sich die Klägerin bereit, im Rahmen
einer Frequenzverlagerung auf eine gleiche Anzahl von Frequenzen aus dem 1800
MHz-Frequenzbereich zu verzichten und die Nutzung dieser Frequenzen zu beenden.
In dem Antrag wurde im Einzelnen dargelegt, weshalb die Klägerin der Überzeugung
ist, einen Anspruch auf Zuteilung von 2 x 3,6 MHz aus den 900 MHz-Frequenzbereich
zu haben.
20
Am 10./15. Mai 2007 schlossen die Beklagte und die Beigeladene einen Vertrag, in
welchem sich die Beklagte verpflichtete, der Beigeladenen das Recht zur Nutzung der
bereits zugeteilten GSM-Frequenzen auch für den Zeitraum nach Ablauf der Befristung
zum 31. Dezember 2009 bis zum 31. Dezember 2016 gegen Zahlung einer Gebühr
zuzuteilen.
21
Im Folgenden wurden gleichartige Verträge mit der Klägerin am 13. Juni 2007 und mit T-
Mobile am 26./28. Juni 2007 geschlossen.
22
Auf der Grundlage des Vertrages vom 10./15. Mai 2007 wurde zwischen der Beklagten
und der Beigeladenen am 12./24. August 2009 die hier streitgegenständliche
Änderungsvereinbarung über die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte der
Beigeladenen im Rahmen der erteilten Lizenz bis zum 31. Dezember 2016
geschlossen.
23
Ferner wurde für die Firma T-Mobile GmbH mit Änderungsbescheid vom 31. Juli 2009
die Laufzeit der ihr zugeteilten GSM-Lizenzen bis 31. Dezember 2016 verlängert. Über
diese Entwicklung wurde die Klägerin mit Schreiben vom 31. Juli 2009 unter Beifügung
einer Abschrift des Änderungsvertrages informiert. Ferner wurde der Klägerin mitgeteilt,
dass nicht beabsichtigt sei, über den von ihr am 25. September 2006 gestellten Antrag
abschließend zu entscheiden, bevor die Frist zur Stellung von Zulassungsanträgen im
Vergabeverfahren BK 1a-09/002 abgelaufen sei. Der "Antrag der F. N1. GmbH & Co.
KG auf Zuteilung von Frequenzen für digitale zellulare Mobilfunkdienste gemäß § 55
Abs. 3 TKG" sei wegen des o.g. Vergabeverfahrens noch nicht entscheidungsreif. Für
die von der Klägerin beabsichtigte Frequenznutzung stünden in dem genannten
Vergabeverfahren Frequenzen zur Verfügung. Da nach § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG kein
Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz bestehe, bestehe derzeit keine
Veranlassung zur abschließenden Entscheidung.
24
Die Klägerin hat gegen den zwischen der Beklagten und der Beigeladenen
geschlossenen Änderungsvertrag vom 12./24. August 2009 am 07. September 2009
Klage erhoben.
25
Zur Begründung trägt sie vor, dass die auf Feststellung der Unwirksamkeit des
öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtete Klage als Konkurrentenklage zulässig sei.
Dafür sei es nicht erforderlich, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der
Beklagten bestehe. Die Klage könne auch auf Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten
gerichtet sein. Sie werde durch den streitgegenständlichen Änderungsvertrag auch in
eigenen Rechten betroffen. Im Rahmen der Drittanfechtungsklage entfalteten die § 55
Abs. 1 Satz 3 und Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG nämlich für denjenigen drittschützende
Wirkung, der geltend mache, er habe einen Anspruch auf Teilnahme an einem
diskriminierungsfreien Vergabeverfahren. Im vorliegenden Fall strebe sie eine Zuteilung
jedenfalls eines Teiles der streitgegenständlichen Frequenzen an sich an. Dies habe
sie durch die Stellung ihres Zuteilungsantrages deutlich gemacht.
26
Das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse sei ebenfalls
gegeben. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Rechtslage unklar sei.
27
Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär. Eine Gestaltungsklage in Form der
Anfechtungsklage scheide aus, weil die Beklagte für die Erteilung der Lizenz- bzw.
Frequenzverlängerung an die Beigeladene (anders als bei T-Mobile) nicht die
Rechtsform des Verwaltungsakts gewählt, sondern statt dessen einen öffentlich-
rechtlichen Vertrag abgeschlossen habe. Eine Klage auf Zuteilung der Frequenzen an
sie (Verpflichtungsklage) wäre derzeit auch nicht möglich, weil vor einer Zuteilung der
Frequenzen an sie zunächst die Frequenzen verfügbar sein müssten (§ 55 Abs. 5 Nr. 2
TKG). Solange nicht die Unwirksamkeit des streitgegenständlichen Vertrages
festgestellt sei, sei nicht von einer Verfügbarkeit der Frequenzen auszugehen.
28
Sie habe auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage. Insbesondere lasse
das nachträglich durchgeführte Vergabe- bzw. Versteigerungsverfahren hinsichtlich
ganz anderer Frequenzen ein Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. So seien die
oberhalb von 1 GHz zur Versteigerung gestandenen Frequenzen mit den hier
streitgegenständlichen Frequenzen aus dem 900 MHz-Band aufgrund ihrer
physikalischen Eigenschaften nicht vergleichbar. Auch die Frequenzen aus der sog.
Digitale Dividende im 800 MHz-Band seien nicht gleichwertig, da der gewidmete
Nutzungszweck unterschiedlich sei.
29
Ihr könne im vorliegenden Verfahren auch keine Verwirkung ihres Klagerechts entgegen
gehalten werden. Voraussetzung hierfür wäre nämlich, dass sie bei der Beklagten einen
Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen habe, dass sie nicht gegen die
Frequenzverlängerung gegenüber der Beigeladenen klage und dass sie nicht auf die
Bescheidung ihres eigenen Zuteilungsanspruchs bestehe. Zudem habe die Beklagte
hierauf tatsächlich vertrauen müssen. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Wie
sich aus verschiedenen Vermerken der Beklagten ergebe, habe diese zu keinem
Zeitpunkt tatsächlich daran geglaubt, dass sie - die Klägerin - gegen die
Frequenzzuteilung an die Beigeladene keine Rechtsmittel ergreifen würde.
Entsprechendes gelte auch im Hinblick auf den von ihr gestellten Antrag auf Zuteilung
der streitgegenständlichen Frequenzen vom 25. September 2006.
30
Es könne ihr unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung auch nicht vorgehalten werden,
dass sie nicht schon 2007 gegen die Einräumung der Verlängerungsoption durch
Vertrag mit der Beigeladenen vom 15. Mai 2007 vorgegangen sei. Insoweit stelle sie
klar, dass gegen die Verlängerung der Lizenz- und Frequenznutzungsrechte bis 2016
als solche nichts einzuwenden sei. Sie wende sich vorliegend nur dagegen, dass der
Beigeladenen die Frequenznutzungsrechte in vollem Umfang bis 2016 verlängert
würden. Den eigenen Bedarf habe sie mehrfach angemeldet.
31
Gegen das GSM-Konzept, das die Beklagte als "Gesamtregulierungskonzept"
bezeichne, habe sie rechtlich nicht vorgehen können, da dieses weder einen
Verwaltungsakt darstelle noch als eine die Beklagte bindende Verwaltungsvorschrift
verstanden werden könne.
32
Die Klage sei auch begründet. Die Unwirksamkeit des Änderungsvertrages ergebe sich
aus der gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG erforderlichen, jedoch fehlenden schriftlichen
Zustimmung ihrerseits zu diesem Vertrag. Ohne eine schriftliche Zustimmung des
Dritten sei der Vertrag zunächst schwebend, und wenn die Zustimmung endgültig
verweigert werde, endgültig unwirksam. Letzteres führe zur Nichtigkeit des gesamten
Vertrages.
33
Der streitgegenständliche Änderungsvertrag zwischen der Beklagten und der
Beigeladenen vom 12./24. August 2009 bewirke eine Verlängerung der
Frequenzzuteilung an die Beigeladene. Die Verlängerung einer Frequenzzuteilung
gemäß § 55 Abs. 8 Satz 1, 2. HS TKG sei in der Sache nichts anderes als eine neue
Frequenzzuteilung mit identischem Inhalt, aber geänderter Laufzeit, die sich zeitlich
nahtlos an die vorherige Zuteilung anschließe. Dementsprechend konkurrierten
Antragsteller für eine Frequenzverlängerung hinsichtlich derselben Frequenzen
grundsätzlich mit Antragstellern für eine erstmalige Zuteilung dieser Frequenzen.
34
Dadurch, dass die Beklagte die Verlängerung der Frequenzzuteilung an die
Beigeladene durch den streitgegenständlichen Vertrag bewirkt habe, habe sie mit ihrem
Antrag auf Zuteilung dieser Frequenzen (bzw. hilfsweise jedenfalls mit ihrem Anspruch
auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren hinsichtlich dieser Frequenzen) nicht mehr
zum Zuge kommen können. Diese Rechtsverletzung sei durch das Verfügungsgeschäft
der Beklagten, nämlich durch den Änderungsvertrag zwischen der Beklagten und der
Beigeladenen vom 12./24. August 2009 bewirkt worden.
35
Entgegen den Ausführungen der Beigeladenen sei ein Eingriff in ihre - der Klägerin -
Rechte aber nicht nur dann zu bejahen, wenn festgestellt werden könne, dass ihr ein
Anspruch auf Zuteilung der streitgegenständlichen Frequenzen zustehe. In der
einschlägigen Literatur und Rechtsprechung zu § 58 VwVfG sei anerkannt, dass ein
Eingriff im Sinne der genannten Vorschrift immer dann schon zu bejahen sei, wenn sich
der rechtliche Status des Dritten durch den Vertragsabschluss verschlechtere,
vermindere oder er beeinträchtigt werde, also dann, wenn der rechtliche Status quo des
Dritten in einen "Status quo minus" verwandelt werde, was vorliegend der Fall sei, da
die von ihr begehrten Frequenzen nunmehr nicht mehr verfügbar seien.
36
Die Voraussetzungen für eine Zuteilung der von ihr begehrten Frequenzen seien im
Übrigen auch gegeben. Daran ändere auch das zwischenzeitlich durchgeführte
Versteigerungsverfahren nichts.
37
Ein Anspruch auf Zuteilung der beantragten Frequenzen scheitere auch nicht an der
mangelnden Verfügbarkeit dieser Frequenzen. Die von der Beigeladenen in diesem
Zusammenhang zitierten Begründungen des GSM-Konzepts führten nicht zu einer
gegenteiligen Beurteilung. Nicht thematisiert und damit auch nicht geregelt werde im
GSM-Konzept insbesondere die Frage, ob eine Laufzeitverlängerung der Lizenzen
automatisch bedeuten müsse, dass auch die Frequenzen quantitativ in vollem Umfang
verlängert werden müssten. Die Beklagte scheine hiervon auszugehen und genau
hierin sei auch ihr Ermessensfehler bei der Frequenzzuteilung an die Beigeladene zu
sehen.
38
Der von der Beklagten angenommene Bestandsschutz zu Gunsten der Beigeladenen
könne schon deshalb nicht gegeben sein, da der Bestandsschutz eines begünstigenden
Verwaltungsakts in zeitlicher Hinsicht nicht weiter reichen könne als dessen Befristung.
Da die Frequenznutzungsrechte der Beigeladenen am 31. Dezember 2009 ausgelaufen
seien, könnten sie über diesen Zeitpunkt hinaus keinen Bestandschutz entfalten.
39
Es wäre der Beklagten auch nach Abschluss des GSM-Konzeptes daher durchaus
möglich gewesen, eine neue Entscheidung über den Umfang der Frequenznutzung
durch die Beigeladene zu treffen, indem sie nur einen Teil der zugeteilten Frequenzen
im Umfang von 2 x 8,8 MHz verlängert hätte, die übrigen Frequenzen jedoch ihr - der
Klägerin - zugeteilt hätte. Diesbezügliche Erwägungen seien von der Beklagten jedoch
noch nicht einmal ansatzweise bei ihrer Entscheidung berücksichtigt worden. Der
Gedanke der Vereinheitlichung der Restlaufzeiten aller Lizenzen stehe dem nicht
entgegen, da auch sie nur eine Frequenzzuteilung bis zum 31. Dezember 2016
beantragt habe.
40
Die Beklagte habe als Regulierungsbehörde bei allen aktuellen
Frequenzvergabeentscheidungen dafür zu sorgen, dass die Regulierungsziele des § 2
Abs. 2 Nr. 2 TKG verwirklicht würden, und sie habe die - wie auch immer entstandene -
Chancenungleichheiten auszugleichen. Im Rahmen des GSM-Konzeptes habe die
Beklagte über zwei Frequenzvergaben zu entscheiden gehabt. Erstens seien neue
Frequenzen im Umfang von 4 x 5 MHz aus dem 900 MHz Band zu vergeben gewesen,
die aus Gründen der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs im Sinne von § 2
Abs. 2 Nr. 2 TKG den E-Netzbetreibern zugeteilt worden seien. Zweitens sei eine
weitere Frequenzzuteilung in Form der Verlängerung der Frequenznutzungsrechte
vorzunehmen gewesen. Bei dieser weiteren Frequenzvergabe hätten jedoch bei der
Beklagten Erwägungen der Herstellung chancengleichen Wettbewerbs keine Rolle
mehr gespielt. Die Beklagte habe ihre Gestaltungsmöglichkeiten bei dem zweiten
Handlungskomplex des GSM-Konzepts verkannt, da sie diesen Handlungskomplex
ausschließlich unter dem Gesichtspunkt untersucht habe, dass eine Verlängerung bzw.
Angleichung der Lizenzlaufzeiten unter inhaltlich unveränderten Bedingungen zu
erfolgen habe. Dies führe jedoch insgesamt zu einem Wertungswiderspruch und sei als
willkürlich zu bezeichnen.
41
Entgegen der Ansicht der Beklagten komme es für die Beurteilung des
streitgegenständlichen Vertrages in zeitlicher Hinsicht nicht auf die Perspektive des
GSM-Konzepts aus dem Jahre 2005 an. Denn für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit
eines öffentlich-rechtlichen Vertrages komme es ebenso wie für der Beurteilung der
Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts entweder auf den Zeitpunkt des Erlasses bzw.
Abschlusses des Vertrages oder auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
an.
42
Die behaupteten Kostenvorteile von 1800 MHz-Netzen bestünden nicht oder wirkten
sich jedenfalls in der Praxis nicht in der Weise aus, dass sie die Nachteile bei der
Ausstattung mit Flächenfrequenzen kompensieren könnten. Deshalb seien auch
Frequenzen aus dem Bereich 800 MHz von allen Mobilfunkbetreibern bei der
abgelaufenen Frequenzauktion höher eingeschätzt worden.
43
Soweit ihr entgegen gehalten werde, dass die Nutzung der von ihr begehrten
Frequenzen für den Parallelbetrieb von UMTS und GSM weder zum Zeitpunkt ihres
Frequenzzuteilungsantrages noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des
streitgegenständlichen Vertrags möglich gewesen sei, sei darauf hinzuweisen, dass sie
in ihrem Frequenzzuteilungsantrag vom 25. September 2006 ausdrücklich eine
Zuteilung von Frequenzen ab dem 01. Januar 2010 beantragt habe. Zu diesem
Zeitpunkt sei die Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 16. September 2009 (geänderte GSM-Richtlinie), die den Parallelbetrieb
ermögliche, bereits in Kraft gewesen. Auch ein Antrag auf Flexibilisierung gemäß der
Präsidentenkammerentscheidung BK 1a-09/001 vom 12. Oktober 2009 hätte zu diesem
Zeitpunkt jederzeit gestellt werden können.
44
Die geänderte GSM-Richtlinie stütze ihren Anspruch auf Zuteilung weiterer Frequenzen
aus dem 900 MHZ-Band. Demgegenüber habe die Beigeladene keinen Anspruch auf
Verlängerung der Frequenznutzung nach § 55 Abs. 8 TKG. Dem stehe schon entgegen,
dass vorliegend ein Fall eines Nachfrageüberhangs gegeben sei. Bei
Frequenzknappheit könne nicht ohne weiteres eine Verlängerung der
Frequenzzuteilung erfolgen. Vielmehr sei in diesem Fall gemäß § 55 Abs. 9 TKG ein
Vergabeverfahren durchzuführen. Zwar unterlägen Entscheidungen der Beklagten im
Rahmen der Frequenzordnung und Frequenznutzungen nach der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur einem gerichtlich eingeschränkt
überprüfbaren Gestaltungs- bzw. Ermessensspielraum. Die Beklagte habe jedoch
ermessensfehlerhaft von einer Vergabeentscheidung abgesehen.
45
Soweit die Beklagte maßgeblich darauf abgestellt habe, dass die Beigeladene die
bisherigen Frequenzen auch weiterhin benötige, um die vorhandenen Bestandskunden
weiter zu versorgen, habe sie es pflichtwidrig unterlassen zu untersuchen, ob der
Infrastrukturgewährleistungsauftrag auch bei einer Frequenzverlängerung in einem
Umfang von nur 2 x 8,8 MHz erfüllt werden könnte. Hierbei sei zudem noch zu
berücksichtigen, dass die Beigeladene in der mittlerweile erfolgten Versteigerung der
Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang so viele Frequenzen ersteigert habe, dass
sie in keinem Fall mehr auf die Nutzung der bisherigen Frequenzen im 900 MHz-
Bereich angewiesen sei, jedenfalls nicht in der Höhe der erfolgten Zuteilung.
46
Die Klägerin beantragt,
47
festzustellen, dass der Änderungsvertrag zwischen Beklagter und Beigeladener vom
12./24. August 2009, mit dem das in dem Vertrag über die Lizenz zum Errichten und
Betreiben eines Netzes für europaweite digitale zellulare Mobilfunkdienste (D2-Netz)
vom 15. Februar 1990 in der Fassung des Vertrages über eine Lizenz zum Errichten und
Betreiben eines digitalen zellularen Mobilfunknetzes (D2-Netz) vom 11. März 1994
gewährte Recht zur Nutzung der GSM-Frequenzen bis 31. Dezember 2016 verlängert
wird, unwirksam ist.
48
Die Beklagte beantragt,
49
die Klage abzuweisen.
50
Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage als Feststellungsklage unzulässig sei.
Vielmehr sei die Verpflichtungsklage auf Zuteilung der von der Klägerin begehrten
Frequenzen vorrangig. Die Klägerin könne ihr materielles Klageziel einer
Frequenzzuteilung mit der Feststellungsklage im Übrigen auch nicht erreichen. Würde
nämlich festgestellt, dass der Verlängerungsvertrag unwirksam wäre, so würde hieraus
nicht folgen, dass die Klägerin ein Frequenznutzungsrecht erhielte. Sie könnte mit
einem Feststellungsantrag nicht einmal erreichen, dass ein Vergabeverfahren
durchzuführen wäre. Die Durchführung eines Vergabeverfahrens sei nämlich in ihr - der
Beklagten - Ermessen gestellt.
51
Ferner fehle der Klägerin das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Das materielle
Klageziel habe sich dadurch, dass die Klägerin bei der Versteigerung der Frequenzen
in diesem Jahr mehr als die begehrten 2 x 3,6 MHz ersteigert habe, erledigt. Dabei sei
grundsätzlich zu beachten, dass die Klägerin nach § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG keinen
Anspruch auf bestimmte Frequenzen geltend machen könne.
52
Der Klageanspruch sei zudem verwirkt. Die Klägerin habe mehrere Jahre gewartet, bis
alle ihr günstigen Umsetzungsakte des GSM-Konzepts bestandskräftig geworden seien.
Während dieser Zeit habe die Klägerin ihr materielles Klageziel jederzeit mit einer
Verpflichtungsklage verfolgen können, was sie jedoch nicht getan habe.
53
Unabhängig davon, wie man die Einräumung einer Verlängerungsoption qualifiziere,
stelle sie in jedem Fall einen rechtlich relevanten Vorgang mit Außenwirkung dar,
welcher isoliert angreifbar sei. Im Rahmen von Zusicherungen sei anerkannt, dass ein
Drittbetroffener die Zusicherung anfechten müsse. Unterlasse er dies in Kenntnis der
Zusicherung, könne er die später erfolgte Umsetzung der Zusicherung nicht mehr
angreifen. Die Klägerin habe nach Abschluss des Verpflichtungsvertrages zu Gunsten
der Beigeladenen mehr als zwei Jahre gewartet, bis sie eine Klage eingereicht habe.
Zwar habe die Klägerin im Herbst 2006 einen förmlichen Antrag auf Zuteilung weiteren
Spektrums gestellt, sie habe aber auch diesen Antrag fast zwei Jahre nicht
weiterverfolgt.
54
Dieses Aufsparen des Rechtsbehelfs wiege umso schwerer, als die Umsetzung des
GSM-Konzepts ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen allen Beteiligten
erfordert habe. Dabei hätten sich die Vor- und Nachteile jeweils untrennbar gegenüber
gestanden. Die Verlagerung von 900 MHz-Frequenzen, von der nur die F. -
Netzbetreiber profitierten, habe nämlich in einem untrennbaren regulatorischen
Zusammenhang mit der Angleichung der Restlaufzeiten der GSM-
Frequenznutzungsrechte auf einen einheitlichen Zeitpunkt gestanden.
55
Schließlich könne die Klägerin nicht isoliert einen Teilkomplex eines einheitlichen
Regulierungskonzepts angreifen. Wäre dies möglich, könnte dies dazu führen, dass
letztlich ein Regulierungskonzept umgesetzt werden müsste, welches sie - die Beklagte
- schon mit Blick auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG - niemals verfolgt hätte.
56
Die Klage sei darüber hinaus aber auch unbegründet, weil der öffentlich-rechtliche
Vertrag zwischen der Beigeladenen und ihr - der Beklagten - wirksam sei. Er habe
57
insbesondere keiner Zustimmung der Klägerin im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG bedurft.
Durch den Vertrag werde nämlich nicht in Rechte der Klägerin eingegriffen.
Grundsätzlich sei ein solcher Eingriff nur anzunehmen, wenn der Drittbetroffene einen
Verwaltungsakt gleichen Inhalts erfolgreich anfechten könnte. Ein nur möglicher Eingriff
reiche für die Zustimmungsbedürftigkeit nicht aus. In Fällen, in denen ein Dritter nur
einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung geltend machen könne, bestehe
somit kein Zustimmungserfordernis, wenn die Behörde beim Vertragsabschluss die
rechtlich geschützten Interessen des potentiell Betroffenen hinreichend berücksichtigt
habe und insoweit ermessensfehlerfrei gehandelt habe.
58
Sie habe das ihr nach § 55 Abs. 9 TKG zukommende Ermessen über die Eröffnung
eines Vergabeverfahrens oder eine sonstige Neuvergabe des Spektrums
ermessensfehlerfrei dahingehend ausgeübt, ausnahmsweise ein solches Verfahren aus
regulatorischen Gründen nicht einzuleiten und stattdessen die Laufzeit des
Frequenznutzungsrechts der Beigeladenen zu verlängern. Bereits im Rahmen des
GSM-Konzepts habe sie sich umfassend mit der Problematik einer Laufzeitverlängerung
oder einer Neuvergabe nach dem 31. Dezember 2009 beschäftigt. Sie habe hierzu eine
öffentliche Anhörung durchgeführt und die eingegangenen Stellungnahmen umfassend
gewürdigt. Nach Abwägung aller gegenläufigen Interessen habe sie entschieden, die
Frequenznutzungsrechte zu verlängern. Schließlich sei das GSM-Konzept auch
veröffentlicht worden. Deshalb sei es nicht erforderlich gewesen, bei jedem nachträglich
gestellten Antrag erneut in das Verfahren nach § 55 Abs. 9 TKG einzutreten.
59
Soweit die Klägerin meine, sie - die Beklagte - habe ermessensfehlerhaft gehandelt,
weil sie nicht die Möglichkeit einer Laufzeitanpassung bei gleichzeitiger Teilverlagerung
weiteren (D-Netz) Spektrums thematisiert habe, sei dies bereits im Ansatz falsch. Es
liege gerade im Wesen von Ermessensentscheidungen, dass die Behörde aus einer
Vielzahl von Möglichkeiten eine auswähle. Diese Auswahl sei nur eingeschränkt
gerichtlich kontrollierbar. Im Rahmen der Anhörung zum GSM-Konzept seien eine
Vielzahl von Lösungsmöglichkeiten zur Verwendung des zur Verfügung stehenden
neuen GSM-Spektrums und zum Umgang mit den unterschiedlichen Auslaufzeitpunkten
der Frequenznutzungsrechte aufgezeigt worden. Mit diesen Stellungnahmen habe sie
sich im GSM-Konzept ausführlich auseinandergesetzt. Sie sei dabei auch auf die
Forderung eingegangen, das 900-MHz-Spektrum der etablierten Mobilfunkbetreiber - im
Rahmen einer Migration zu UMTS-900 - umzuverteilen. Sie habe eine solche
Umverteilung aber unter Verweis auf die 2005 ohnehin nicht gegebenen rechtlichen
Rahmenbedingungen für eine Flexibilisierung abgelehnt. Es spiele keine Rolle, dass
diese Möglichkeit nun rechtlich gegeben sei. Denn das GSM-Konzept könne nur aus der
Perspektive von 2005 bewertet werden. Sonst wäre auch der Ansatz im Komplex I, das
verfügbare Spektrum an die E-Netzbetreiber zu verlagern, fehlerhaft, weil seinerzeit
nicht vorhersehbar gewesen sei, dass wenige Jahre später die digitale Dividende zur
Verfügung stehen würde.
60
Es bestehe auch kein Widerspruch zwischen den einzelnen Komplexen. Dabei
verkenne die Klägerin bereits den Ansatz des GSM-Konzepts. Denn dieses sei
keineswegs ein Konzept zur Herbeiführung einer identischen Frequenzausstattung aller
Mobilfunkanbieter gewesen.
61
Der Ansatz der Klägerin, sie sei in "geschützten" Rechten verletzt, solange sie nicht
über die gleiche Frequenzausstattung verfüge wie die D-Netzbetreiber, sei ferner
62
offenkundig nicht mit dem Telekommunikationsgesetz zu vereinbaren, welches von
einem Wettbewerb um Frequenznutzungsrechte ausgehe und nicht etwa vorsehe, dass
verfügbares Spektrum gleich unter allen Marktteilnehmern aufzuteilen sei. Vielmehr
müssten alle in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele zum Ausgleich gebracht
werden.
Schließlich habe sie bei der Verlängerung auch die geänderte GSM-Richtlinie
unbeachtet lassen dürfen und müssen. Die geänderte GSM-Richtlinie sei erst am 09.
November 2009 und damit nach der hier streitgegenständlichen Vertragsänderung im
August 2009 in Kraft getreten. Aber auch die geänderte GSM-Richtlinie fordere nicht,
dass alle Mobilfunkanbieter über die gleiche Frequenzausstattung verfügen müssten.
Unabhängig hiervon sei die geänderte GSM-Richtlinie auf die vorliegende Situation
auch nicht anwendbar.
63
Die Beigeladene beantragt,
64
die Klage abzuweisen.
65
Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Klage bereits unzulässig sei.
Insbesondere sei die gewählte Feststellungsklage wegen des Vorrangs einer
Verpflichtungsklage unstatthaft.
66
Im Übrigen sei sie aber auch unbegründet, weil der streitgegenständliche Vertrag
zwischen der Beklagten und ihr wirksam abgeschlossen worden sei. Dieser unterliege
keinem Zustimmungserfordernis im Sinne des § 58 Abs. 1 VwVfG. Der
streitgegenständliche Vertrag greife nicht in Rechte der Klägerin ein. Insbesondere habe
die Klägerin kraft Gesetzes kein Recht auf Zuteilung bestimmter Frequenzen; sie habe
daher auf die Teilnahme an der Versteigerung technisch gleichwertiger Frequenzen aus
dem 800 MHz-Band verwiesen werden können. Der streitgegenständliche Vertrag greife
auch nicht in das von der Klägerin behauptete Recht auf Frequenzzuteilung ein, weil die
beantragten Frequenzen nicht verfügbar seien bzw. die Beklagte sich im Rahmen ihrer
Ermessensbefugnis nach § 55 Abs. 9 TKG rechtmäßig gegen ein Vergabeverfahren
entschieden habe. Die Klägerin verkenne, dass die Entscheidung, ein
Vergabeverfahren durchzuführen, im Ermessen der Beklagten stehe. Die Beklagte
könne ihr Ermessen im Rahmen des GSM-Konzepts im Hinblick auf die
frequenzregulatorisch erforderliche Anpassung der Restlaufzeiten dahingehend
ausüben, ein Vergabeverfahren in Bezug auf diese bereits genutzten Frequenzen nicht
durchzuführen und stattdessen ein Vergabeverfahren für technisch gleichwertige, freie
Frequenzen durchzuführen. Darüber hinaus sei die von der Klägerin beabsichtigte
Nutzung der von ihr begehrten Frequenzen bis zur Flexibilisierung des 900-MHz-
Bandes nicht realisierbar. Bisher habe noch kein Netzbetreiber einen entsprechenden
Antrag gestellt. Dies sei wegen der hohen Auslastung des GSM-Netzes und der damit
verbundenen hohen Umstrukturierungskosten im Netz derzeit auch nicht zu erwarten.
Auch aus technischen Gründen sei eine störungsfreie Nutzung der 900 MHz-
Frequenzen für UMTS nicht ohne Weiteres möglich.
67
Unabhängig davon, ob die Klägerin die beantragten Frequenzen für den Parallelbetrieb
von UMTS und GSM nutzen würde oder für den einfachen Ausbau ihres Netzes in der
Fläche, hätte die Umverteilung der streitgegenständlichen Frequenzen an die Klägerin
wegen der notwendig kurzen Laufzeit auch zu ineffizienten Infrastrukturinvestitionen
geführt.
68
Hingegen habe sie - die Beigeladene - einen großen Bedarf an den verlängerten
Frequenznutzungsrechten. Denn sie transportiere zum Zeitpunkt des Abschlusses des
streitgegenständlichen Vertrages und auch aktuell noch den Großteil des gesamten
Sprachvolumens und einen steigenden Teil des Datenvolumens über das 900 MHz-
GSM-Netz. Eine Räumung von Teilen des Spektrums wäre zum einen mit erheblichen
Kosten verbunden, weiterhin seien Einbußen in der Servicequalität (Sprachqualität und
Aufbau der Verbindung) zu erwarten. Auch bei Abgabe der beantragten 2 x 3,6 MHz im
900 MHz-Bereich müsste sie das existierende GSM-Netz erheblich verdichten, um das
Gesprächsvolumen und das Datenvolumen handhaben zu können. Auch sei die
Verlagerung des Verkehrs in den 1,8 GHz-Bereich mit erheblichen Kosten für den
Ausbau in der Fläche und Problemen mit der Servicequalität verbunden.
69
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
70
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
71
Die auf Feststellung der Unwirksamkeit des Änderungsvertrages zwischen der
Beklagten und der Beigeladenen vom 12./24. August 2009 gerichtete Klage ist als
Feststellungsklage zulässig. Sie ist jedoch unbegründet.
72
Die Feststellungsklage ist statthaft. Insbesondere ist sie nicht gegenüber einer
Verpflichtungsklage im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär. Denn die
Klägerin befindet sich vorliegend in einer Konkurrentensituation mit der Beigeladenen.
Bei einer Konkurrentenklage ist das Begehren des Klägers - bzw. hier der Klägerin - in
der Situation begrenzter Kapazitäten nach Erschöpfung des verfügbaren Kontingents
sowohl darauf gerichtet, den begünstigten Konkurrenten zu verdrängen als auch selbst
in den Genuss der Begünstigung zu gelangen. In einer solchen Konkurrenzsituation
kann ein Verpflichtungsbegehren auf Eröffnung eines diskriminierungsfreien
Vergabeverfahrens, an dem sich auch die Klägerin beteiligen kann, nur Aussicht auf
Erfolg haben, wenn es ihr zuvor gelingt, die begünstigte Beigeladene im Wege der
Anfechtung der Frequenzvergabebescheide zu verdrängen,
73
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 13 A 424/08 -, DVBl. 2009, 983 ff.; juris
Rdnr. 48; OVG NRW, Urteil vom 22. September 1982 - 4 A 989/81 -, NVwZ 1984, 522 ff.
74
Die mit der vorliegenden Klage damit auch verfolgte Absicht, eine wirksame vertragliche
Frequenzverlängerung an die Beigeladene zu verhindern, damit diese nicht in den
Genuss der Begünstigung kommt, könnte die Klägerin allein mit einer
Verpflichtungsklage auf Zuteilung der von ihr beantragten Frequenzen bzw. auf
Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren nicht vollumfänglich
erreichen, so dass der Feststellungsantrag nicht gegenüber der Verpflichtungsklage
subsidiär ist.
75
Die Frage der Wirksamkeit des zwischen der Beigeladenen und der Beklagten
abgeschlossenen Frequenzverlängerungsvertrages vom 12./24. August 2009 stellt ein
feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO dar. Denn unter
einem Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist die sich aus einem konkreten Sachverhalt
aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts ergebende rechtliche Beziehung
einer Person zu einer anderen Person zu verstehen,
76
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 43 Rdnr. 11 mit weiteren Nachweisen.
77
Es ist für die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht erforderlich, dass das
Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht. Die Klage kann
auch, wie vorliegend, auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten gerichtet sein,
78
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 43 Rdnr. 16.
79
Die Klägerin hat auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Als
Feststellungsinteresse ist jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher
oder ideeller Art anzusehen. Es ist insbesondere dann gegeben, wenn die Rechtslage
unklar ist, weil die Behörde insofern anderer Auffassung ist als die Klägerin,
80
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 43 Rdnr. 23 f.
81
Gemessen an diesen Voraussetzungen hat die Klägerin ein Feststellungsinteresse.
Denn sie begehrt die Feststellung, dass der streitgegenständliche Änderungsvertrag
gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG zur Wirksamkeit ihrer Zustimmung bedarf, da er in ihre
Rechte eingreift. Ein solcher Eingriff ist möglich. Zum einen entfalten § 55 Abs. 1 Satz 3,
Abs. 9 und § 61 TKG für denjenigen drittschützende Wirkung, der geltend macht,
Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Versteigerungsverfahren zu
haben,
82
vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 ff, juris
Rdnr. 15; OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2009 - 13 A 424/08 - juris Rn. 56 f. und
Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, DVBl. 2009, 51; VG Köln, Urteil vom
21. Oktober 2009 - 21 K 5789/08 -.
83
Zum anderen besteht auf eine Frequenzzuteilung, die gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG
für jede Frequenznutzung erforderlich ist und nach Maßgabe des § 55 Abs. 3 Satz 1
TKG als Einzelzuteilung erfolgt, ein subjektives öffentliches Recht, sofern die
Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen,
84
vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 ff. -, juris
Rdnr. 15.
85
Der geltend gemachte Anspruch ist auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung ist
insbesondere anzunehmen, wenn das Klagerecht über einen längeren Zeitraum
bewusst nicht genutzt wird und hierdurch ein Vertrauen des Beklagten begründet wurde,
dass das Klagerecht nicht mehr ausgeübt werde,
86
BVerwG, Urteil vom 10. August 2000 - 4 A 11.99 -, DVBl. 2000, 1862 f.; juris, Rdnr. 16.
87
Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Klägerin die ihr zustehenden
Rechtsschutzmöglichkeiten im Hinblick auf ihren im Herbst 2006 gestellten
Zuteilungsantrag oder im Hinblick auf den im Jahre 2007 geschlossenen
Verpflichtungsvertrag zwischen der Beigeladenen und der Beklagten über einen
längeren Zeitraum bewusst nicht genutzt hat, denn aus den in den beigezogenen
Verwaltungsvorgängen befindlichen internen Vermerken ergibt sich, dass jedenfalls die
88
Beklagte nicht darauf vertraut hat, die Klägerin werde das ihr zustehende Klagerecht
nicht mehr ausüben (vgl. z.B. Vermerk vom 23. März 2006, Bl. 76 BA I unter Ziffer 2
"Erwartete Reaktionen"). Darüber hinaus hat die Beklagte auf Nachfrage der Klägerin
vom 06. Juli 2009 mit Schreiben vom 31. Juli 2009 mitgeteilt, dass nicht beabsichtigt sei,
über den Zuteilungsantrag vom 25. September 2006 zu entscheiden, bevor die Frist für
die Stellung von Zulassungsanträgen im Vergabeverfahren BK 1a-09/002 abgelaufen
sei, und dass sie den Antrag der Klägerin auf Zuteilung weiterer Frequenzen noch nicht
für entscheidungsreif halte, so dass derzeit keine Veranlassung zur abschließenden
Entscheidung bestehe. Diese Ausführungen belegen, dass die Beklagte selbst nicht
davon ausgegangen ist, dass sich das Begehren der Klägerin "erledigt" habe.
Schließlich hat die Klägerin auch ein Rechtsschutzbedürfnis für den gestellten
Klageantrag. Die Klage hat sich insbesondere nicht durch die Durchführung des
Versteigerungsverfahrens im Frühjahr diesen Jahres aufgrund der Entscheidung der
Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 zur Vergabe von Frequenzen in den
Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2,1 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum
Angebot von Telekommunikationsdiensten (Aktz. BK 1a-09/002) und den Erwerb eines
größeren Umfangs an Frequenzen durch die Klägerin - nach Angaben der Beklagten
69,9 MHz - im Rechtssinne "erledigt". Denn die von der Klägerin begehrten Frequenzen
aus dem 900 MHz-Bereich waren gerade nicht Gegenstand des
Versteigerungsverfahrens und wären - wenn die Nutzung dieser Frequenzen nicht der
Beigeladenen durch Verlängerung zugeteilt worden wären - weiterhin verfügbar. Auf die
zwischen den Beteiligten diskutierten Fragen, inwiefern die Frequenzen aus dem 900
MHz-Bereich mit dem in der Versteigerung zur Verfügung gestellten Frequenzspektrum
rechtlich oder physikalisch vergleichbar sind, und ob der Frequenzerwerb die Klägerin -
auch ohne ergänzende Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich - in die Lage versetze,
die von ihr mit ihrem Zuteilungsantrag angestrebten Nutzungen zu realisieren, kommt es
mithin nicht entscheidungserheblich an.
89
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin kann nicht erfolgreich die
Feststellung begehren, dass der zwischen der Beigeladenen und der Beklagten am
12./24. August 2009 geschlossene Änderungsvertrag, mit dem das der Beigeladenen
zustehende Nutzungsrecht der ihr in den Jahren 1990/1994 vertraglich zugeteilten
Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich bis zum 31. Dezember 2016 verlängert worden
ist, unwirksam ist. Dabei kann vorliegend offen bleiben, ob dieser Vertrag wegen
Eingriffs in Rechte der Klägerin gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG überhaupt der Zustimmung
der Klägerin bedurfte. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre
Voraussetzung für die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit, dass die Klägerin ihre
Zustimmung zu Recht versagt hätte. Dies ist nicht der Fall.
90
Gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines
Dritten eingreift, erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Bis zu diesem
Zeitpunkt ist der Vertrag schwebend unwirksam. Stimmt der Dritte nicht zu, so wird der
Vertrag endgültig unwirksam. Da es allerdings nicht allein in der Disposition des Dritten
liegen kann, ob er seine Zustimmung verweigert, führt eine verweigerte Zustimmung nur
dann zur endgültigen Unwirksamkeit des Vertrages, wenn der Dritte auch berechtigt
war, seine Zustimmung zu verweigern. Vorliegend steht der Klägerin kein Recht zu, ihre
Zustimmung zum Vertrag zu verweigern, da die der streitgegenständlichen
Vereinbarung zugrunde liegende Entscheidung der Beklagten, die der Beigeladenen
bisher zugeteilten Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich in vollem Umfang bis zum 31.
Dezember 2016 zu verlängern, rechtmäßig ist.
91
Die Voraussetzungen für eine vollumfängliche Verlängerung der Frequenzzuteilungen
an die Beigeladene sind gegeben. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG in der hier
anzuwendenden Fassung werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, eine
Verlängerung der Befristung ist möglich. Hiermit hat der Gesetzgeber erstmals für den
Bereich der Zuteilung von Frequenzen die grundsätzliche zeitliche Beschränkung der
Zuteilung vorgegeben. Dies stellt eine Abkehr vom früheren Zuteilungswesen dar, das
in der Regel eine unbefristete Erteilung vorsah. Erkennbares Motiv der neuen Regelung
ist die Erkenntnis gewesen, dass Frequenzen (nach wie vor) ein knappes Gut sind. Die
Befristung verhindert zudem die Bildung schutzwürdigen Vertrauens in der Person des
Zuteilungsinhabers, die Frequenzen zeitlich unbegrenzt nutzen zu können.
92
Aus der Konzeption für die erstmalige Vergabe einer Frequenz an eine Person im Wege
einer gebundenen Entscheidung folgt, dass auch die Verlängerung der Zuteilung von
dem bisherigen Inhaber beansprucht werden kann, wenn er die
Zuteilungsvoraussetzungen (nach wie vor) erfüllt. Soweit in § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG eine
Entscheidung in das Ermessen der BNetzA gestellt ist (".... ist möglich"), bezieht sich die
Befugnis nicht auf die Frage der Verlängerung der Frequenzzuteilung; diese kann
nämlich befristet oder unbefristet sein. In das Ermessen der BNetzA ist vielmehr die
Entscheidung gestellt, ob die Befristung der Frequenzzuteilung zu verlängern ist.
Demzufolge entspricht diese Regelung der des § 36 Abs. 1 VwVfG, wonach ein
Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung versehen
werden darf, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Damit besteht auch im
Falle einer Verlängerung der Frequenzzuteilung ein Anspruch auf Verlängerung, wenn
die Zuteilungsvoraussetzungen gegeben sind. Allerdings unterliegen sowohl der
Anspruch auf Ersterteilung als auch auf Verlängerung der Frequenzzuteilung dem
Vorbehalt des Nachfrageüberhangs, mithin der Frequenzknappheit,
93
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, juris Rdnr. 46 - 51
mit weiteren Nachweisen.
94
In Fällen der Frequenzknappheit hat die Beklagte grundsätzlich eine Entscheidung
nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu treffen. Nach dieser Vorschrift kann die
Regulierungsbehörde unbeschadet des Absatzes 5 anordnen, dass der Zuteilung der
Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Regulierungsbehörde
festzulegenden Bedingungen nach § 61 TKG voranzugehen hat, wenn für
Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen
vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Da vorliegend
sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene - aber auch andere
Telekommunikationsunternehmen - zumindest in einem Umfang von 2 x 3,6 MHZ aus
dem 900-MHz-Bereich eine Zuteilung an sich begehren bzw. begehrt hatten, war von
der Beklagten eine Entscheidung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu treffen. Dass sie sich
hierbei dafür entschieden hat, die u.a. von der Klägerin und der Beigeladenen
begehrten Frequenzen nicht durch eine Vergabeentscheidung nach § 61 TKG - sei es
im Wege der Versteigerung oder im Wege der Ausschreibung - dem Markt ab dem 01.
Januar 2010 zur Verfügung zu stellen, sondern sie zu Gunsten der Beigeladenen bis
zum 31. Dezember 2016 zu verlängern, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
95
Die Entscheidung der BNetzA, ein Vergabeverfahren durchzuführen ist, steht in ihrem
Ermessen,
96
OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, juris Rdnr. 57; VG Köln,
Urteil vom 17. März 2010 - 21 K 6772/09 -.
97
Dieses Entschließungsermessen ist zwar bei bestehender Frequenzknappheit im Sinne
einer Entscheidung für das Vergabeverfahren vorgezeichnet, weil im Wesentlichen
dieselben Erwägungen - nämlich das Nichtvorhandensein von Frequenzen in
ausreichendem Umfang - sowohl auf der Tatbestands - als auch auf der
Rechtsfolgenseite der Norm maßgeblich sind,
98
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, Rdnr. 61 ff; VG Köln,
Urteil vom 17. März 2010 - 21 K 6772/09 -.
99
Vorliegend ist jedoch die Entscheidung der Beklagten, in der Situation der
Frequenzknappheit ausnahmsweise kein Vergabeverfahren durchzuführen, nicht
ermessensfehlerhaft.
100
Das Gericht hat bei einer Ermessensentscheidung der Behörde nur zu prüfen, ob die in
§ 114 Satz 1 VwGO genannten besonderen Voraussetzungen eingehalten wurden,
nicht dagegen, ob vielleicht andere Lösungen zweckmäßiger gewesen wären.
101
Zunächst ist es nicht verfahrensfehlerhaft, dass die Entscheidung, kein
Vergabeverfahren durchzuführen, nicht von der bei der Entscheidung für ein
Vergabeverfahren berufenen Beschlusskammer im Sinne des § 55 Abs. 9 TKG getroffen
worden ist (vgl. § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG) bzw. nicht nach Durchführung einer Anhörung
im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG. Aus Wortlaut und Sachzusammenhang der § 55
Abs. 9 TKG und § 132 TKG folgt nämlich, dass zwar die Entscheidung, ein
Vergabeverfahren durchzuführen, von der Beschlusskammer nach Anhörung der
betroffenen Kreise zu treffen ist. Entscheidet sich die Bundesnetzagentur nach
ermessensfehlerfreier Abwägung der entgegenstehenden Belange jedoch gegen die
Vergabe, so bedarf dies keiner ausdrücklichen Entscheidung durch die
Beschlusskammer.
102
Welche Gründe die Beklagte dazu bewogen haben, vorliegend der
Frequenzverlängerung zu Gunsten der Beigeladenen den Vorzug einzuräumen, ist im
Wesentlichen in einem internen Vermerk vom 28. Juli 2009 - 212c 5553-4/080 - (Bl.
1026 Beiakte III) niedergelegt.
103
Daraus ergibt sich, dass die Beklagte zum einen erkannt hat, dass ihr grundsätzlich ein
Ermessen bei der Frage, ob knappe Frequenzen durch Vergabe dem Markt zur
Verfügung gestellt werden, zusteht, und zum anderen auch gesehen hat, dass dieses
Ermessen grundsätzlich bei festgestellter Frequenzknappheit zu Gunsten einer
Vergabeentscheidung vorgeprägt ist. Unter Abwägung aller Interessen hat sie sich
jedoch dafür entschieden, trotz der erkannten Vorprägung der Ermessensausübung von
einer Vergabe abzusehen. Im Rahmen der Abwägung ist es insbesondere nicht
ermessensfehlerhaft, dass die Beklagte das ihr zustehende Ermessen maßgeblich an
ihrer Absicht ausgerichtet hat, das von ihr im November 2005 beschlossene GSM-
Konzept, dessen Umsetzung im Zeitpunkt des streitgegenständlichen
Vertragsschlusses hinsichtlich des Komplexes I bereits abgeschlossen war - wobei der
Abschluss des Komplexes III unmittelbar bevorstand - auch in Komplex II zu erfüllen.
Dass dieser Gesichtspunkt ihr Ermessen maßgeblich geprägt hat, ergibt sich aus
mehreren internen Vermerken, insbesondere aber auch aus dem Schreiben an die
104
Klägerin vom 26. Oktober 2006, in dem darauf hingewiesen wird, dass das GSM-
Konzept mit den beiden Umsetzungssträngen - Zuweisung von 900 MHz-Spektrum an
die E-Netzbetreiber und Verlängerung der 900 MHz-Frequenzen zu Gunsten der D-
Netzbetreiber - ein integriertes System von frequenzregulatorischen Maßnahmen im
Sinne einer "Paketlösung" darstelle. Auch wenn Handlungskomplexe für die Umsetzung
des GSM-Konzepts operativ unterschieden würden, bilde das GSM-Konzept ein
einheitliches Gefüge, das nicht in eigenständige Einzelkomponenten aufgebrochen
werden könne. Ergänzend wurde in dem Vermerk vom 28. Juli 2009 ausgeführt, dass
sie - die Beklagte - ihre Entscheidung, die D-Lizenzen ohne Vergabeverfahren zu
verlängern, auch daran orientiert habe, dass die betroffenen Frequenzen mit
leistungsfähiger Infrastruktur durch die jeweiligen D-Netzbetreiber genutzt würden.
Aufgrund der hohen Kundenzahlen der D-Netzbetreiber werde mit der Verlängerung zur
Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender Dienstleistungen
beigetragen. Mit der beabsichtigten Verlängerung werde nicht verkannt, dass die
Verlängerung mittelbar zur Folge habe, dass Wettbewerber nicht die Möglichkeit der
Nutzung dieses Spektrums hätten. Diese Auswirkungen seien jedoch nicht von der Art
und dem Gewicht, dass sie die wettbewerbsfördernde Wirkung des GSM-Konzepts
insgesamt überwiege. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur in
zeitlicher Nähe zu dem Wirksamwerden der Verlängerung (1. Januar 2010) die
Möglichkeit des Zugangs zu anderen Frequenzen eröffne. So sei beabsichtigt, im
zweiten Kalendervierteljahr 2010 Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2
GHz und 2,6 GHz zu versteigern.
Bei Erstellung des GSM-Konzepts hat die Beklagte dem Umstand Rechnung getragen,
dass eine Bereitstellung von Frequenzen im Einklang mit funkdienstübergreifenden,
gesamtstrategischen Erwägungen stehen muss, um eine geordnete und effiziente
Nutzung des gesamten, für Funkanwendungen nutzbaren Frequenzspektrums zu
gewährleisten. Die Beklagte verfolgt daher mit dem GSM-Konzept einen integrativen
planerischen Ansatz im Hinblick auf die weitere technische und frequenzregulatorische
Entwicklung der Mobilfunkmärkte. Das GSM-Konzept ist dabei selbst nur ein
Teilkonzept einer übergreifenden frequenzregulatorischen Gesamtkonzeption auf
Grundlage der "Strategischen Aspekte der Frequenzregulierung", wie sich
insbesondere aus den dem GSM-Konzept vorangestellten allgemeinen Erwägungen
ergibt.
105
Die beiden Umsetzungsstränge ("Verlagerung" und "Verlängerung") werden dabei zwar
operativ unterschieden, stehen jedoch erkennbar in einem untrennbaren
Sachzusammenhang zueinander und bedingen sich gegenseitig. Die verschiedenen
Teile sind aufeinander abgestimmt und dergestalt aufeinander aufbauend, dass der eine
Teil ("Verlagerung") ohne den anderen Teil ("Verlängerung") nicht isoliert in
entsprechender Ausgestaltung erlassen worden wäre. Nur in seiner Gesamtheit stellt
das GSM-Konzept nach Überzeugung der Beklagten den beabsichtigten
ausgewogenen Ausgleich sämtlicher beteiligter Interessen dar, die miteinander in
Einklang gebracht wurden. Dieses ausgewogene Gefüge gerät - ebenso wie die
übergeordnete Gesamtplanung - ins Ungleichgewicht, wenn nicht, wie bei Konzeption
des Maßnahmepakets unterstellt, sämtliche Bestandteile umgesetzt werden. Die
Untrennbarkeit des Maßnahmepakets sowie die Bedeutung des gesamtheitlichen
Ansatzes ("Paketlösung") hat die Beklagte stets nach außen gegenüber dem Markt und
insbesondere auch gegenüber der Klägerin in ihrem Antwortschreiben vom 26. Oktober
2006 vertreten, was vom Markt auch so aufgenommen worden ist, wobei die
Marktteilnehmer - hierauf vertrauend -, auch ihre Investitionen und Marktstrategien
106
ausgerichtet haben. Würde man aus diesem Gesamtkonzept nachträglich
Einzelfrequenzen herauslösen und diese ohne Berücksichtigung des Konzeptes
aufgrund von Einzelanträgen nach § 55 Abs. 5 TKG oder nach Durchführung eines
Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 9 TKG zuteilen, wäre die Umsetzung der
ausgewogenen Gesamtlösung im Sinne einer effizienten und störungsfreien Nutzung
gefährdet, wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses
des vorliegenden streitgegenständlichen Vertrages Teilkomplex I bereits abgeschlossen
war und die Umsetzung des Teilkomplexes III ("Versteigerung") unmittelbar bevorstand.
Ein Abweichen von den Maßnahmen in Teilkomplex II hätte zur Folge gehabt, dass
durchgeführte Maßnahmen aus Teilkomplex I wieder zur Disposition gestanden hätten
und ggfls. wieder rückgängig zu machen gewesen wären und bevorstehende
Maßnahmen aus Teilkomplex III ggfls. nicht hätten durchgeführt werden können, was
nur unter größten Schwierigkeiten überhaupt möglich gewesen wäre und zu
schwerwiegenden Folgen für den Mobilfunkmarkt sowohl hinsichtlich der Anbieter als
auch des jeweiligen Kundenstammes geführt hätte. Dass dies die Beklagte erkannt hat
und ihren Ermessenserwägungen maßgeblich zugrunde gelegt hat, kann angesichts der
mit einer Rückgängigmachung verbundenen Folgen für den gesamten Mobilfunkmarkt
und angesichts des schützenswerten Vertrauens des Marktes auf die "Paketlösung"
nicht als ermessensfehlerhaft gewertet werden - dies insbesondere auch deshalb nicht,
weil die Beklagte trotz der erkannten überragenden Bedeutung des GSM-Konzepts
angesichts der anstehenden Umsetzung des Teilkomplexes II ihre damalige
Entscheidung aus November 2005 im Juli 2009 nochmals überprüft hat. Da sich hier
jedoch keine Änderungen ergaben, die ein Abweichen von diesem Konzept hätten
rechtfertigen können, hielt sie letztendlich - ermessensfehlerfrei - an ihrer Entscheidung
fest.
Entgegen der Ansicht der Klägerin leidet das GSM-Konzept auch nicht deshalb an
einem Fehler im Sinne eines Ermessensausfalls, da die Beklagte bereits damals nicht
erkannt habe, dass es auch frequenzregulatorisch möglich gewesen wäre, nur einen
Teil des Frequenzspektrums zu Gunsten der D-Netzbetreiber zu verlängern, einen
Teilbereich in dem von ihr begehrten Umfang von 2 x 3,6 MHz aber an die Klägerin
zuzuteilen.
107
Dass diese Möglichkeit der Beklagten bereits bei Erlass des GSM-Konzepts bekannt
war, ergibt sich zum einen aus dem Vortrag der Klägerin selbst, die darauf hinweist,
dass sie diese Möglichkeit im Rahmen der Anhörung zum GSM-Konzept der Beklagten
bereits unterbreitet hatte. Zum anderen ergibt sich dies aber auch aus den
Ausführungen im GSM-Konzept selbst. So greifen die Ausführungen im GSM-Konzept
unter Eckpunkt 3.1. im Rahmen der Darstellung des Vortrages der Wettbewerber den
Gesichtspunkt auf, dass in einem Kommentar darauf hingewiesen wurde sei, dass die E
-Netzbetreiber eigentlich auf eine Frequenzausstattung von mindestens 8,8 MHz im 900
MHz-Bereich angewiesen seien, und zwar 5 MHz für UMTS und 3,8 MHz für GSM,
mithin also für den von der Klägerin beabsichtigten Parallelbetrieb. Die Beklagte führt
hierzu aus, dass das GSM-Konzept lediglich einen Frequenztausch vorsehe, der nicht
zu einem Anwachsen der Frequenzkapazität führe, sondern eine weitestmögliche
Gleichstellung der qualitativen Frequenzausstattung der GSM-Betreiber bewirke.
Hierdurch wachse das für die GSM-Betreiber verfügbare Spektrum nicht an, sondern
werde unter Herbeiführung einer symmetrischen Frequenzausstattung neu geordnet.
Sofern ein zustimmender Kommentar darauf hinweise, dass die Bereitstellung von 5
MHz nur eine Mindestbandbreite sein könne, und vorbringe, nach einem Refarming auf
mindestens 8,8 MHz angewiesen zu sein, um parallel GSM und UMTS im 900-MHz-
108
Spektrum anbieten zu können, sei darauf hinzuweisen, dass zur Zeit lediglich 10 MHz
zur Verfügung stünden und die Einzelheiten einer Neuordnung (Refarming) gegenwärtig
nicht abschließend behandelt werden könnten. Die Verwirklichung einer Migration von
2G- zu 3G-Mobilfunk unter Berücksichtigung der Regulierungsziele müsse zu einem
späteren Zeitpunkt aufgegriffen werden. Durch diese Ausführungen wird belegt, dass
sich die Beklagte schon zum Zeitpunkt der Entwicklung des GSM-Konzepts mit dem von
der Klägerin hervorgehobenen Umstand, den E-Netzbetreibern mehr als 2 x 5 MHz aus
dem 900-MHz-Band zuzuweisen, beschäftigt hat, dies aber im Hinblick auf den
damaligen Entwicklungsstand sowohl der Mobilfunktechnik als auch der
frequenzregulatorischen Gegebenheiten - das 900 MHz-Band war allein dem GSM-
Mobilfunk gewidmet und erlaubte daher keine UMTS-Anwendungen -
ermessensfehlerfrei abgelehnt hat.
Entgegen der Ansicht der Klägerin war der von ihr hervorgehobene Umstand, nur einen
Teil der 900 MHz-Frequenzen zu Gunsten der D-Netzbetreiber zu verlängern und den
anderen Teil den E-Netzbetreibern zur Nutzung zu überlassen, aber auch nochmals
Gegenstand der Verlängerungsentscheidung der Beklagten. Denn aus den
Ausführungen im Vermerk vom 28. Juli 2009 ergibt sich, dass die Beklagte diesen
Umstand nochmals zum Gegenstand ihrer Abwägung gemacht hat. So hat sie unter der
Überschrift "Kein Ermessensfehlgebrauch" auf Seite 4 des genannten Vermerks
ausdrücklich ausgeführt, dass nicht verkannt werde, dass die Verlängerung mittelbar zur
Folge habe, dass Wettbewerber nicht die Möglichkeit der Nutzung dieses Spektrums
hätten, wobei zweifellos mit "Spektrum" auch ein Teil des Spektrums gemeint ist. Diese
Auswirkung sei jedoch nicht von der Art und dem Gewicht, dass sie die
wettbewerbsfördernde Wirkung des GSM-Konzepts insgesamt überwiege. Sollte das
bisher zur Verfügung stehende Frequenzspektrum für die Mobilfunkbetreiber wider
Erwarten nicht ausreichend sein, wurde ermessensfehlerfrei erkannt, dass dieser
Frequenzmehrbedarf bei der für das Jahr 2010 angestrebten Versteigerung gedeckt
werden könne.
109
Darüber hinaus wird der von der Klägerin genannte Aspekt nochmals im Rahmen des
Abschnitts "gesetzliche Grenzen des Ermessens" im Vermerk vom 28. Juli 2009
aufgegriffen. Unter Abwägung der Interessen der D-Netzbetreiber an der Fortführung der
Nutzung der ihnen zugeteilten Frequenzen aus dem 900-MHz-Bereich und der
Allgemeininteressen - Beitrag dieser Unternehmen zum
Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Bundes aus Art. 87 f Abs. 1 GG und
Verbraucherinteressen aufgrund der Versorgung von mehreren Millionen Kunden durch
die D-Netzbetreiber - sei die Entscheidung für die Verlängerung und damit gegen die
Anordnung eines Vergabeverfahrens angemessen. Der durch die Verlängerung erzielte
Erfolg werde nicht durch das Gewicht der Einschnitte in den Rechtskreis der
Unternehmen, die einen zuteilungsfähigen Antrag gestellt hätten, überwogen, was im
Einzelnen weiter ausgeführt wird. Durch den ausdrücklichen Bezug auf
"zuteilungsfähige Anträge" wird aber klar, dass die Beklagte nicht verkannt hat, dass der
"zuteilungsfähige" Antrag gerade der Klägerin nicht auf das gesamte Frequenzspektrum
gerichtet war, das zur Verlängerung anstand, sondern nur auf einen Teilbereich von 2 x
3,6 MHz. Dass die Beklagte nach erfolgter Abwägung der Verlängerungsentscheidung
schließlich den Vorrang eingeräumt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
110
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch der Ermessensfehler der mangelnden
Sachverhaltsaufklärung nicht gegeben. Die Klägerin leitet die Annahme eines solchen
Ermessensfehlers im Wesentlichen daraus ab, dass die Beklagte es unterlassen habe
111
aufzuklären, ob es der Beigeladenen nicht möglich und zumutbar gewesen wäre, ihren
zum Zeitpunkt des Auslaufens der 900 MHz-Frequenzen bestehenden Geschäftsbetrieb
auch dann fortzusetzen, wenn der Klägerin aus diesem Bereich die begehrten 2 x 3,6
MHZ zugewiesen worden wären. Diese Frage musste sich die Beklagten schon deshalb
nicht stellen, weil sie bei der Abwägung, ob eine Verlängerung zu Gunsten der D-
Netzbetreiber erfolgt oder die ausgelaufenen Frequenznutzung (teilweise) anderweitig
dem Markt zur Verfügung gestellt wird, maßgeblich und ermessenfehlerfrei darauf
abgestellt hat, dass jede andere Lösung als die Verlängerung dem GSM-Konzept
widersprechen und zu schwerwiegenden Folgen auf dem Markt führen würde. Da es
keine gewichtigen Gründe für die Beklagte gab, von diesem Konzept abzuweichen,
bedurfte es daher keiner weiteren Aufklärung, ob die Beigeladene auch mit weniger
Frequenzen im 900 MHz-Bereich auskommen könnte. Dass die Beigeladene bei einer
Abgabe der beantragten 2 x 3,6 MHz zur Vermeidung von Störungen des Netzbetriebes
erheblich in die dann notwendige Veränderung ihres Netzes hätte investieren müssen,
um das derzeit noch sehr hohe Kommunikationsaufkommen über die GSM-Technik zu
befriedigen, liegt ohnehin auf der Hand. Dem gegenüber waren keine überragenden
Interessen der Klägerin anzuerkennen, zumal sie - bei Mehrbedarf - auf die im Jahre
2010 anstehende Versteigerung von Frequenzen verwiesen werden konnte. Auch hier
standen durch die sog. Digitale Dividende ausreichend Frequenzen im Bereich unter 1
GHz zur Verfügung.
Einen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen oder auf Teilnahme an einem
Vergabeverfahren derselben kann die Klägerin auch nicht unmittelbar aus dem GSM-
Konzept oder aus der geänderten GSM-Richtlinie herleiten.
112
Soweit die Klägerin meint, auf der Grundlage des GSM- Konzeptes und der im Jahre
2006 erfolgten Verlagerung von Frequenzen aus dem 900-MHz-Band an die E -
Netzbetreiber ergebe sich, dass vor einer Vergabe frei gewordener Frequenzen im
Bereich unterhalb von 1 GHz zunächst im Wege von Einzelzuteilungen die in diesem
Bereich bestehende unterschiedliche Frequenzausstattung von E - Netzbetreibern
einerseits und D- Netzbetreibern andererseits weiter auszugleichen sei und dass dies
auch auf Grund der Regelungen der geänderten GSM- Richtlinie zwingend sei, folgt
dem die Kammer nicht.
113
Zum einen lässt sich aus dem GSM-Konzept aufgrund der miteinander verknüpften
Teilbereiche gerade nicht ableiten, der Klägerin weiteres Spektrum zuweisen zu
müssen. Insoweit ist auch die von der Klägerin angesprochene "Widersprüchlichkeit"
nicht gegeben. Die Klägerin verkennt dabei, dass das GSM-Konzept kein Konzept zur
Herbeiführung einer identischen Frequenzausstattung aller Mobilfunkanbieter ist.
Vielmehr lässt sich dem Konzept entnehmen, dass die grundsätzliche
Frequenzausstattung der D- gegenüber den E-Netzbetreibern erhalten bleiben sollte.
Deutlich wird dies auch an der Gliederung des Konzepts in drei Komplexe. Schon
deshalb verbietet es sich, das GSM-Konzept auf den Aspekt des Ausgleichs der
asymmetrischen Frequenzverteilung zwischen E- und D-Netzbetreiber zu reduzieren.
114
Schließlich führt auch die geänderte GSM-Richtlinie weder ihrem Wortlaut noch ihrem
Sinn und Zweck nach dazu, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer nach § 55
Abs. 9 Satz 1 TKG zu treffenden Entscheidung eine Einzelzuteilung von Frequenzen im
Bereich von 900 MHz an die Klägerin hätte bevorzugen müssen.
115
Zunächst bestehen gegen die Ansicht der Klägerin schon deshalb Bedenken, weil die
116
geänderte GSM-Richtlinie zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen
Verlängerungsvertrages noch nicht in Kraft war. Sie trat nämlich aufgrund Art. 2 der
Richtlinie erst zum 09. November 2009 in Kraft. Beschlossen worden ist die
Änderungsrichtlinie am 16. September 2009, also ebenfalls nach dem Abschluss des
streitgegenständlichen Vertrages am 12./24. August 2009. Umzusetzen war sie erst zum
09. Mai 2010, also auch erst nach dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin die Zuteilung (01.
Januar 2010) begehrt.
Im Übrigen lassen sich auch aus Sinn und Zweck der geänderten GSM- Richtlinie keine
Umstände entnehmen, die mit Rücksicht auf die bis zum 9. Mai 2010 gebotene
Umsetzung der Richtlinie im Rahmen der von der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9
Satz 1 TKG zu treffenden Entscheidung hätten Berücksichtigung finden müssen. Weder
die aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie folgende Verpflichtung, die Frequenzen im 900-MHz-
Band für GSM und UMTS verfügbar zu machen, noch die aus Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie
folgende Verpflichtung, bei der Umsetzung der Richtlinie zu untersuchen, ob aufgrund
der bestehenden Zuteilung des 900 MHz-Bands Wettbewerbsverzerrungen
wahrscheinlich sind und solche Verzerrungen - soweit dies gerechtfertigt und
verhältnismäßig ist - zu beseitigen, ist geeignet, der Klägerin den geltend gemachten
Anspruch zu vermitteln. Die Pflicht zur Untersuchung und ggf. Beseitigung von
Wettbewerbsverzerrungen bezieht sich - wie sich deutlich aus Erwägungsgrund 6 der
Richtlinie ergibt - (nur) auf solche Wettbewerbsverzerrungen, die als Folge der
Liberalisierung der Nutzung des 900 MHz-Bandes dadurch entstehen, dass in diesem
Band "Dienste der dritten Generation" betrieben werden können. Zwar wird man hier
nicht entscheidungserheblich darauf verweisen können, dass solche
Wettbewerbsverzerrungen gegenwärtig schon deswegen nicht zu berücksichtigen
seien, weil das 900 MHz-Band noch von keinem der im deutschen Markt tätigen
Mobilfunknetzbetreiber für derartige Dienste genutzt wird. Dem steht entgegen, dass Art.
1 Abs. 2 der geänderten GSM- Richtlinie eine Prognose zukünftig möglicherweise
eintretender Verzerrungen erfordert, wie sich aus dem Hinweis auf "wahrscheinliche"
Verzerrungen ergibt. Gleichwohl sind derartige Wettbewerbsverzerrungen erst bei der
Umsetzung der Richtlinie, d.h. bei Maßnahmen, die der Liberalisierung des 900 MHz-
Bandes dienen, zu untersuchen und ggf. zu beseitigen. Solange im GSM-Markt keine
Veränderungen eintreten, besteht somit auch nach Sinn und Zweck der geänderten
GSM-Richtlinie kein Grund für Markteingriffe. Der von der Klägerin geltend gemachte
Anspruch lässt sich hieraus daher nicht herleiten.
117
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Abs. 1 VwGO. Da sich die Beklagte
durch Stellung eines Klageabweisungsantrages einem Kostenrisiko ausgesetzt hat,
entspricht es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO
für erstattungsfähig zu erklären.
118
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 Abs. 1 VwGO
i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
119
Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3
oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.
120