Urteil des VG Köln vom 08.12.2000

VG Köln: deutsche bundespost, geschäftsführung ohne auftrag, auflage, wettbewerber, verwaltungsverfahren, willenserklärung, erlass, verwaltungsakt, rufnummer, verwaltungsgebühr

Verwaltungsgericht Köln, 11 K 10380/99

Datum:

08.12.2000

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

11. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 K 10380/99

Tenor:

Der Gebührenbescheid der Beklagten vom 27. Oktober 1999 wird

aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

T a t b e s t a n d :

Mit Gebührenbescheid vom 27. Oktober 1999 erhob die Beklagte Gebühren für den von

der Klägerin genutzten Altbestand an Nummern aus der Zeit vor dem 1. Januar 1998.

Dieser Altbestand wurde auf 3.600.000 Rufnummernblöcke zu je tausend Nummern

geschätzt.

Früher benutzte ausschließlich die Deutsche Bundespost Telephonnummern zur

Adressierung, weil ausschließlich sie ein Telephonnetz betrieb. Nach dem ersten Teil

der Postreform 1989 übernahm die Deutsche Bundespost Telekom die betrieblich-

unternehmerischen Aufgaben der Deutschen Bundespost im Fernmeldebereich. Die

politisch-hoheitlichen Aufgaben blieben beim Bundesminister für Post und

Telekommunikation. Rechte, Befugnisse und Zuständigkeiten der Deutschen

Bundespost gingen im Rahmen der von ihr zu erfüllenden Aufgaben auf die Deutsche

Bundespost Telekom über, die Dienstleistungen waren uneingeschränkt weiterzuführen.

Dazu gehörte der Betrieb des Telephonnetzes mit der Nummernverwaltung. Mit der

Postreform II im Jahr 1994 wurde das Sondervermögen in eine Aktiengesellschaft

überführt, ohne dass sich der ordnungspolitische Rahmen änderte.

Wegen der bevorstehenden Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes zum 1.

Januar 1998 wurde über die künftige Nummernstruktur und -verwaltung nachgedacht.

Das Expertengremium für Numme- rierungsfragen empfahl in seinem Abschlußbericht

vom 7. Dezember 1995, bei der Einführung des Wettbewerbs das bisherige System der

Ortsnetzvorwahl beizubehalten und die Telefonnummern nicht umfassend zu ändern.

Die Klägerin erklärte sich in einer Besprechung vom 9. Mai 1996 bereit, eine

Bestandsaufnahme zur Belegung des Nummernraumes in den Ortsnetzen zu machen.

Sie konnte allerdings den dafür nötigen Zeitbedarf nicht abschätzen, weil das Verfahren

und die Organisation noch nicht geklärt waren. Die Beteiligten waren sich einig, dass

die Nummernverwaltung wegen des Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes zum

frühestmöglichen Zeitpunkt vom Regulierer vollständig wahrgenommen werden müsse.

Zunächst verlangte die Beklagte die Übergabe der freien Zehntausenderblöcke, um den

voraussichtlichen Nummernbedarf der Wettbewerber zu decken. Dieser wurde für die

drei Jahre von 1998 bis 2.000 auf 28.000 Rufnummernblöcke geschätzt. Die Klägerin

sollte bei der Benennung der freien Blöcke diejenigen bezeichnen, deren Zuteilung sie

voraussichtlich beantragen wollte, weil das Konzept der Zuteilung ab dem 1. August

1996 auch für Klägerin gelten werde. Bereits ausgelastete Blöcke sollten der Klägerin

auf einen entsprechenden Antrag hin zugewiesen werden. Dem widersprach die

Klägerin zunächst nicht.

Am 1. August 1996 trat das Telekommunikationsgesetz - TKG -, BGBl. I, S. 1120, in

Kraft. Nach § 43 Abs. 2 TKG werden Rufnummern auf Antrag zugeteilt, für die

Entscheidung über die Zuteilung wird eine Gebühr erhoben. Nach den als

Verwaltungsvorschrift erlassenen "Vorläufigen Regeln für die Zuteilung von

Rufnummern in den Ortsnetzbereichen" (Vfg. BMPT Nr. 109/97 vom 7. Mai 1997,

Amtsblatt Nr. 13/97, S. 650)- ZRO - vergibt die Regulierungsbehörde im Ortsnetzbereich

Rufnummernblöcke von je 1.000 Nummern an die Netzbetreiber (originäre Zuteilung),

die diese im Wege der abgeleiteten Zuteilung an die einzelnen Kunden weitergeben.

Diese Nummern müssen zehnstellig sein. Die Klägerin ist nach Ziff. 5.2 ZRO

verpflichtet, die vorläufige Zuweisung der von ihr genutzten Nummernblöcke zu

beantragen.

Die Klägerin teilte der Beklagten am 1. Dezember 1996 und am 17. Februar 1997 die

freien und die von ihr benutzten Rufnummernblöcke mit. Inzwischen hat die Klägerin der

Beklagten 1,83 Mio. Rufnummernblöcke als frei zur Verfügung gestellt. Sie verwaltet

noch 2,79 Mio. Rufnummernblöcke, in denen 232 (265) Mio. Nummern von den etwa 40

Mio. Kunden der Klägerin belegt sind. In 2,58 Mio. der 2,79 Mio. Rufnummernblöcke

sind fast ausschließlich sieben- bis neunstellige Nummern enthalten (101 Mio.

Anschlüsse). Aus diesen Blöcken hat die Klägerin seit dem 1. Januar 1998 keine neuen

Nummern mehr vergeben. Aus den restlichen 0,21 Mio Rufnummernblöcken sind 131

Mio. zehnstellige Nummern vergeben. Aus diesen Blöcken hat die Klägerin seit dem 1.

März 2000 keine Nummern mehr vergeben.

1997 legte die Beklagte den ersten Entwurf einer Nummern- Gebührenverordnung vor.

Nummern wurden als knappes Gut i. S. der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen

Parlamentes und des Rates vom 10. April 1997, ABL Nr. L 117/15

(Genehmigungsrichtlinie 97/13) angesehen, so dass die Beklagte den wirtschaftlichen

Wert der Nummern berücksichtigen konnte. Dieser wurde mit 1 DM je Rufnummer

angesetzt, was 0,1 % der jährlichen Einnahmen aus einem Telefonanschluss darstelle.

Die im Entwurf vom Dezember 1998 enthaltene Regelung, dass bereits genutzte

Nummern als beantragt gelten, wurde nicht beibehalten. Die Telekommunikations-

Nummerngebührenverordnung - TNGebV - wurde am 16. August 1999 erlassen (BGBl.

I, S. 1887) und trat rückwirkend zum 1. August 1996 in Kraft. Sie sieht vor, dass für die

Zuteilung von Nummern Gebühren erhoben werden. Im Abschnitt C sind ermäßigte

Gebühren für die Zuteilung von Rufnummernblöcken mit eingeschränkter Nutzbarkeit

vorgesehen. Nach § 2 TNGebV sind Gebühren für unter Vorbehalt zugeteilte

Rufnummernblöcke zu erstatten, wenn diese Blöcke zurückgegeben werden.

Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 17. Juni 1997 auf, die

vorbehaltliche Zuteilung der von ihr genutzten Rufnummernblöcke zu beantragen. Bei

einer Besprechung am 9. Juli 1997 erklärte die Klägerin dazu, dass sie erst dann einen

Antrag stellen werde, wenn die Gebührenhöhe geklärt sei. Sie wolle nicht durch die

frühere, ineffiziente Nutzung des Nummernraumes belastet werden.

Am 12. Juli 1999 forderte die Beklagte die Klägerin erneut auf, den von ihr genutzten

Altbestand an Nummern bis zum 31. August 1999 zu beantragen und freie

Rufnummernblöcke zu melden.

Am 17. September 1999 beantragte die Klägerin die Zuteilung der seit dem 1. Januar

1998 von ihr neu genutzten Rufnummerblöcke in den Ortsbereichen und erklärte, dass

sie den Altbestand der vorher genutzten Nummern der Beklagten zur Verwaltung

übergeben werde.

Mit Gebührenbescheid vom 27. Oktober 1999 erhob die Beklagte Gebühren für den von

der Klägerin genutzten Altbestand an Nummern. Dieser Altbestand wurde auf 3.600.000

Rufnummerblöcke geschätzt. Da diese Blöcke wegen der vergebenen kurzen Nummern

nicht vollständig genutzt werden können, ging der Beklagte nur von einer

Gebührenhöhe von 385.937.500 DM aus. Dies erläuterte die Beklagte in einem

Begleitschreiben.

Dagegen hat die Klägerin fristgerecht Klage erhoben. Da die Beklagte in der

Klageerwiderung davon ausging, dass der Rufnummernaltbestand der Klägerin mit dem

Gebührenbescheid und den Schreiben vom 27. Oktober 1999 und vom 23. September

1999 zugeteilt sei, hat die Klägerin am 21. September 2000 außerdem gegen die

Zuteilung der Nummern Klage erhoben (11 K 7734/00).

Die Klägerin weist darauf hin, dass sie die Zuteilung des Altbestandes nicht beantragt

habe. Sie habe den Bestand lediglich im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag

für die Beklagte verwaltet. Sie sei bereit gewesen, diese Rufnummern an die Beklagte

abzugeben. Dies habe die Beklagte aber zunächst nicht verlangt. Die Regelung in Ziff.

5.1 und 5.2 ZRO, dass die Klägerin den Altbestand beantragen müsse, werde durch §

43 Abs. 3 Satz 4 TKG nicht gedeckt und stelle eine rechtswidrige Indienstnahme

Privater dar. Dies verstoße gegen das Gleichheitsgebot, weil eine derartige

Antragstellung nicht dem unternehmerischen Bedarf entspreche. Anträge seien bisher

nur für die seit dem 1. Januar 1998 neu genutzten Rufnummernblöcke gestellt worden.

Diese Blöcke seien inzwischen zugeteilt und die Gebühr dafür bezahlt. Einen

weitergehenden Antrag habe die Klägerin bewußt nicht gestellt, um die

Gebührenerhebung für den Altbestand zu vermeiden.

Die Nutzung des Altbestandes könne nicht als konkludenter Antrag gewertet werden.

Bei Beginn des Wettbewerbs 1998 sei der Nummernraum im Ortsnetzbereich nicht

einheitlich gegliedert gewesen. Eine Übersicht, wieviele z. T. kurze Rufnummern in den

einzelnen Blöcken vergeben waren, und dementsprechend noch vergeben werden

können, habe nicht bestanden. Als 1997 feststand, dass kurzstellige Rufnummern nicht

mehr vergeben werden durften, habe die Klägerin diese Rufnummernblöcke überhaupt

nicht mehr genutzt, weil eine Lückenfüllung bei 101 Millionen kurzer Rufnummern zu

aufwendig gewesen wäre, aber langfristig eine Sanierung dieser Blöcke geboten sei.

Die Ermittlung des Auslastungsgrades sei bei 4.62 Mio Rufnummernblöcken in 5.200

Ortsnetzen sehr verwaltungsaufwändig und bisher allein von der Klägerin erbracht. Die

Wettbewerber der Kläger vergäben wenig Rufnummern, weil deren Kunden ihre früher

zugeteilten Nummern mitbrächten. Der Umfang der Rufnummernzuteilung an

Wettbewerber der Klägerin im Ortsnetzbereich sei deshalb erstaunlich gering.

Eine rückwirkende Gebührenerhebung für den Altbestand sei rechtswidrig und eine

rückwirkende Zuteilung überflüssig. Bei der Verabschiedung des

Telekommunikationsgesetzes sei das System der Nummernbewirtschaftung noch völlig

offen gewesen. Erst mit der Kundenschutzverordnung sei die Unterscheidung zwischen

originärer und abgeleiteter Zuteilung eingeführt worden. Für den Ortsnetzbereich sei es

vorher nicht klar gewesen, wie weit die Betreiber in die Nummernzuteilung eingebunden

werden würden. Erst mit der abgeleiteten Zuteilung habe sich die Möglichkeit ergeben,

gebührenpflichtige Tatbestände gegenüber den Netzbetreibern zu schaffen. Die

Ermächtigung in § 43 Abs. 3 Satz 2 TKG sei zu unbestimmt, um derartige rückwirkende

Tatbestände zu decken.

Die Klägerin werde durch die Nutzung des Altbestandes auch nicht besser gestellt als

ihre Mitbewerber. Die Verwaltung des Altbestandes stelle vielmehr eine Sonderlast dar.

Mit den Gebühren würde der wirtschaftliche Vorteil für die Freiräume in den Blöcken

abgegolten, dieser sei bei bereits teilweise genutzten Ruf- nummernblöcken aber

erheblich gemindert.

Die Klägerin beantragt,

den Gebührenbescheid der Beklagten vom 27. Oktober 1999 auf- zuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Nutzung von Nummern nach § 43 Abs. 3 Satz 1

TKG die Stellung eines Antrags logisch voraussetze. Wer die Nummern nutze, müsse

vorher einen Antrag auf Zuteilung stellen. Wenn die Nummer ohne Antragstellung weiter

benutzt werde, liege in der Nutzung ein stillschweigender An- trag. Hier sei deshalb von

einer konkludenten Antragstellung auszugehen. Die Berufung auf den fehlenden Antrag

sei rechtsmissbräuchlich. Als Nutzung sei nicht nur die Vergabe der freien Rufnummern

anzusehen, sondern vor allem das Betreiben von Anschlüssen unter der Rufnummer.

Die Klägerin verwalte die zugeteilten Rufnummern nicht als Erfüllungsgehilfin oder

Geschäftsführerin ohne Auftrag, sondern eigenverantwortlich. Die Altbestände könnten

auch nicht einfach an die Beklagte "zurückgegeben" werden, weil sie von Kunden der

Klägerin genutzt würden. In der Schaltung dieser Anschlüsse liege die Nutzung und der

wirtschaftliche Wert, an den die Gebührenverordnung anknüpfe. Die Sperrung von

Rufnummernblöcken für die Neuvergabe sei eine interne Entscheidung der Klägerin.

Solange Nummern aus Rufnummernblöcken an Kunden der Klägerin vergeben seien,

werde dieser Block von ihr auch dann genutzt, wenn sie keine neuen Nummern aus

diesem Bereich vergebe. Erst nach Räumung des vollständigen Blockes könne dieser

zurückgegeben werden. Eine Nutzung liege schon darin, dass andere Netzbetreiber von

der Nutzung dieser Blöcke ausgeschlossen seien.

Die Gebührenordnung differenziere auch nach der unterschiedlichen Nutzbarkeit der

verschiedenen Rufnummernblöcke und knüpfe nicht an die Antragstellung, sondern an

die Zuteilung der Nummern an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakten, der Akten des Verfahrens 11 K 7734/00, der zu diesen Verfahren

beigezogenen Verwaltungsakten und der zum Gegenstand der mündlichen

Verhandlung gemachten Unterlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Gebührenbescheid verletzt die

Klägerin in ihren Rechten nach § 113 VwGO.

Rechtsgrundlage des Bescheides ist § 1 TNGebV. Danach ist für Amtshandlungen im

Zusammenhang mit Entscheidungen über die Zuteilung von Nummern nach § 43 Abs. 3

des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996, BGBl.I S. 1120 (TKG) die

Erhebung von Gebühren vorgesehen.

Ein Zuteilungsbescheid, an den die Gebührenpflicht anknüpfen könnte, ist hier aber

nicht ergangen.

Die Schreiben der Beklagten vom 23. September 1999 und vom 27. Oktober 1999

stellen keine ausdrückliche Zuteilungsentscheidung dar.

Ein Verwaltungsakt enthält eine Regelung mit Außenwirkung, d. h. durch die

Entscheidung entstehen unmittelbar Rechte oder Pflichten. Das Schreiben vom 23.

September 1999 enthält die Aufforderung zur Meldung von freien Rufnummernblöcken

und die Bitte um Informationen zum Rufnummernaltbestand. Aus den Formulierungen

"Durch die Aufnahme des Abschnitts "C Rufnummern mit eingeschränkter Nutzbarkeit"

in das Gebührenverzeichnis ist klargestellt, dass es der ausdrückliche Wille des

Gesetzgebers ist, dass alle Rufnummernblöcke, also auch die, die nicht mehr für

Neuzuteilungen verwendet werden, gebührenpflichtig zugeteilt werden" und "In diesem

Zusammenhang weise ich Sie darauf hin, dass Ihnen Nutzungsrechte an Nummern nur

im Rahmen der Zuteilungsvorschriften zustehen" ist eine Regelung über die Zuteilung

nicht zu entnehmen. Darin liegt nur ein Hinweis auf die Rechtslage, so wie die Beklagte

sie sah.

Auch das Begleitschreiben zum Gebührenbescheid vom 27. Oktober 1999 enthält keine

Zuweisung des Rufnummernaltbestandes, sondern nur den Hinweis, dass die Klägerin

noch über den Gesamtbestand von 3,6 Millionen Rufnummernblöcken verfüge und das

ein Teil davon von der Klägerin noch uneingeschränkt genutzt werde. Das Schreiben

enthält dann die Schlussfolgerung: "...sehe ich derzeit eine Gebührenschuld von

385.937.500,00 DM als gesichert an und bitte den entsprechenden Betrag gemäß dem

beiliegenden Gebührenbescheid fristgerecht zu begleichen". Darin liegt keine Regelung

über die Nutzung, sondern nur ein Hinweis und eine Erläuterung zum anliegenden

Gebührenbescheid.

Eine Zuteilungsentscheidung ergibt sich auch nicht stillschweigend aus dem Erlass des

Gebührenbescheides und dem im Zusammenhang damit stehenden Schriftwechsel

zwischen den Beteiligten.

Zwischen den Beteiligten war streitig, ob eine Zuteilung notwendig war oder nicht.

Wenn die Beklagte angesichts dieser Meinungsverschiedenheit eine Regelung treffen

wollte, hätte sie dies im Text deutlich zum Ausdruck bringen müssen und hätte das als

Bundesbehörde mit der entsprechenden Kompetenz wahrscheinlich auch äußerlich

durch die Form und die beigefügte Rechtsmittelbelehrung erkennbar gemacht.

Angesichts der formlosen und nicht eindeutigen Schreiben konnte die Klägerin aber

nicht erkennen, dass eine - inhaltlich weitreichende - Regelung getrof- fen werden sollte.

Auch im öffentlichen Recht ist der Inhalt einer Willenserklärung in entsprechender

Anwendung des § 133 BGB aus der Sicht des Empfängerhorizontes zu beurteilen.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 22 Rdnr. 36; Obermayer, VwVfG, 3.

Auflage 1999, § 22 Rdnr. 65.

Dass in dem Schreiben oder in dem Gebührenbescheid eine Zutei- lungsentscheidung

enthalten sei, hat die Beklagte aber erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens über den

Gebührenbescheid vorgetragen, ohne dass dies vorher für die Klägerin zu erkennen

war.

Selbst wenn aber das Schreiben vom 27. Oktober 1999 eine ausdrückliche oder

stillschweigende Zuteilung des Rufnummernaltbestandes darstellen sollte, wäre dieser

Bescheid rechtswidrig.

Ermächtigungsgrundlage für den Erlaß eines Zuteilungsbescheids ist § 43 Abs. 3 Satz 1

des Telekommunikatinsgesetzes vom 25. Juli 1996, BGBl.I S. 1120 (TKG). Nach dieser

Vorschrift werden Nummern auf Antrag eines Betreibers von

Telekommunikationsnetzen zugeteilt.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Zuteilungsbescheid wäre formell

rechtswidrig, weil ein wirksamer, verfahrensrechtlichen Antrag fehlt und er wäre

materiell rechtswidrig, weil die notwendige inhaltliche Mitwirkung der Klägerin fehlt.

Eine Verwaltungsbehörde entscheidet zwar gemäß § 22 Satz 1 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) grundsätzlich nach ihrem eigenen

pflichtgemäßen Ermessen, ob sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Dieser

Grundsatz gilt jedoch nach § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG nicht, wenn die Behörde aufgrund

gesetzlicher Vorschriften nur auf Antrag tätig werden darf und ein solcher Antrag nicht

gestellt ist. Dabei handelt es sich typischerweise um Verfahren, die im Interesse eines

Einzelnen, dessen Handeln einer Erlaubnis bedarf, durchgeführt werden.

§ 43 Abs. 3 Satz 1 TKG geht ausdrücklich davon aus, dass ein Antrag gestellt werden

muss. Er folgt insoweit der Vorgabe der Richtlinie 96/19 EG vom 13. 3. 1996 zur

Änderung der Richtlinie 90/388 EWG, ABl. Nr. L 74, S. 13, hinsichtlich der Einführung

des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten, wonach die

Nummernvergabe einen Antrag voraussetzt. Anders als § 47 Abs. 5 TKG, der eine

Zuteilung von Frequenzen auch von Amts wegen zuläßt, sieht § 43 Abs. 3 TKG diese

Möglichkeit gerade nicht vor.

Es handelt sich hier deshalb um einen mitwirkungsbedürfigen Verwaltungsakt, bei dem

das Einverständnis des Betroffenen vorausgesetzt wird. Denn mit der Zuteilung von

Nummern werden subjektive Rechte zugewiesen. Dem Bürger sollen gegen seinen

Willen jedoch keine Wohltaten aufgedrängt und keine Pflichten aufgebürdet werden, zu

deren Übernahme er nicht verpflichtet ist und die vielleicht seine Kraft übersteigen.

Demzufolge wurde § 2 Satz 1 des Entwurfs der Nummerngebührenverordnung -

TNGebV - (Stand 2/99), der eine Nummernzuteilung ohne Antrag vorsah, im Laufe des

Normsetzungsverfahrens 1999 wieder gestrichen, weil nach einer Stellungnahme des

Bundesministerium der Justiz vom 10. Mai eine solche "Antragsfiktion" nicht von der

Verordnungsermächtigung des § 43 Abs. 3 Satz 4 TKG gedeckt ist.

Die Klägerin hat hier ausdrücklich keinen Antrag auf Zuteilung des

Nummernaltbestandes gestellt. Die fortdauernde Nutzung der Rufnummern des

Altbestandes kann auch nicht als konkludente Antragstellung gewertet werden.

Der Wille und die Erklärung des Betroffenen können nur dort aus seinem Verhalten

ermittelt werden, wo eine ausdrückliche Willenserklärung fehlt. Hat der Antragsteller

ausdrücklich erklärt, dass er keinen Antrag stellen will, etwa weil er sein Handeln nicht

für erlaubnisbedürftig hält, kann ihm ein stillschweigender Antrag grundsätzlich nicht

gegen seinen erklärten Willen unterstellt werden.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Auflage 1998, § 22 Rdnr. 37.

Das Herbeiführen einer erlaubnispflichtigen Lage allein gestattet ohne zusätzliche

Indizien auch nicht den Schluß auf den Antragswillen.

OVG Koblenz, Urteil vom 16. Oktober 1985 - 11 A 16/84 -, NVwZ 1986, 576, 577;

Knack/Clausen, VwVfG, 6. Auflage 1998, § 22 Rdn. 4.2; Obermayer, a. a. O., § 22 Rdnr.

66.

Angesichts dieser Maßstäbe ist davon auszugehen, dass die Klägerin keinen

konkludenten Antrag auf Zuteilung des Nummernaltbestandes gestellt hat. Nachdem die

Beklagte die Klägerin im Jahre 1997 aufgefordert hatte, einen Antrag zu stellen, hat die

Klägerin schon im Juli 1997 darauf hingewiesen, dass sie sich dies vorbehalten wolle.

Später hat die Klägerin mehrfach betont, dass sie den Nummernaltbestand nicht

übernehmen wolle und dazu auch nicht verpflichtet sei. Da die Klägerin tatsächlich auch

nur 265 Millionen Rufnummern nutzt, ist es aus ihrer Sicht verständlich, dass sie die

Zuteilung von 3,6 Millionen Rufnummernblöcken zu je tausend Nummern angesichts

des damit verbundenen Sanierungsaufwandes und der damit entstehenden Gebühren

nicht willentlich herbeiführen möchte und dass dies nicht ihrer unternehmerischen

Planung entspricht. Für Neuzuteilungen hat die Klägerin folgerichtig neue

Nummernblöcke beantragt und nach Zuteilung dieser Blöcke die Gebühr dafür bezahlt.

Das Nichtstellen eines Antrages ist auch nicht als widersprüchliches Handeln nach dem

Grundsatz "protestatio facto contraria non nocet" rechtsmissbräuchlich. Denn die

Klägerin geht davon aus, dass sie zur Weiternutzung der schon früher vergebenen

Nummern berechtigt ist und dass der Altbestand nicht mehr neu zuge- teilt werden

muss. Ihr Verhalten ist damit nicht widersprüchlich, sondern von ihrem Standpunkt aus

folgerichtig und rechtstreu. In solchen Fällen kann nicht von dem missbräuchlichen

Ausnutzen einer formalen Position ausgegangen werden.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 22 Rd. 26; OVG Münster, Beschluss vom 5. 7. 2000

- 13 B 2016/99 -; OVG Koblenz, Urteil vom 16. Oktober 1985 - 11 A 16/84 -, NVwZ 1986,

S. 576ff.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass selbst im Haus der Beklagten unterschiedliche

Rechtsauffassungen zur Frage der Zuteilungsbedürftigkeit der Rufnummern bestanden.

Der Klägerin kann deshalb nicht unterstellt werden, bewußt gegen das

Telekommunikationsgesetz zu verstoßen, um sich dadurch einer Zahlungspflicht zu

entziehen.

Ein Zuteilungsantrag kann auch nicht deshalb fingiert werden, weil Schwierigkeiten

bestehen, die Stellung eines Antrages zu erzwingen. Es kann offen bleiben, ob die

Beklagte u. U. die Möglichkeit hat, durch Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes

den Umfang von umstrittenen Rechten oder Pflichten klarzustellen.

Die fehlende Antragstellung ist auch nicht nach § 46 VwVfG geheilt. Nach § 46 VwVfG

kann ein Fehlverhalten der Behörde unbeachtlich sein, wenn es sich dabei nur um ein

bloßes Verfahrenserfordernis handelt.

Vgl. OVG Koblenz, a. a. O., S. 578.

Hier dient der Antrag aber nicht nur formell der Einleitung des Verwaltungsverfahrens

als solchem, sondern ist wegen der Dispositionsmaxime des Bürgers auch materiell-

rechtlich notwendig. Sein Fehlen ist deshalb nicht als bloßer Verfahrensfehler heilbar,

sondern führt mangels Vorliegen der sachlichen Vorausset- zungen zur

Rechtswidrigkeit und Aufhebung des Zuteilungsbescheides.

Vgl. hierzu Siegmund, in: Brandt/Sachs, Handbuch Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsprozeß, 1999, Rdnr. B 114.

Die weitere Nutzung der vor dem 1. Januar 1998 an Endkunden vergebenen Nummern

ist kein Tatbestand, an den die Gebührenpflicht anknüpft.

Nach der Nummerngebührenverordnung werden Verwaltungsgebühren für die

Zuteilung oder die Ablehnung eines entsprechenden Antrages erhoben und keine

Benutzungsgebühren für die Nutzung der Nummer. Die Berücksichtigung des

wirtschaftlichen Wertes ändert nichts an der grundsätzlichen Ausgestaltung als

Verwaltungsgebühr und ihre auf die Zukunft bezogene Funktion als Lenkungsin-

strument. Der wirtschaftliche Wert der Nutzung ist nur der Maßstab für die

Gebührenhöhe, kein Entgelt für die Benutzung als solche. Die rechtmäßige Nutzung der

Nummern ohne verwaltungsmäßige Zuteilungsentscheidung kann daher keine

Verwaltungsgebühr auslösen.

Die Verleihung von Monopolrechten durch § 1 Abs. 1 und 4 des

Fernmeldeanlagengesetzes - FAG - (Art. 5 des Postneuordnungsgesetzes vom 14. 9.

1994, BGBl. I S. 2325 -PTNeuOG -) stellt als Gesetzgebungsakt auch keine

Verwaltungsentscheidung dar, an die eine Gebührenpflicht anknüpfen könnte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.