Urteil des VG Köln vom 22.05.2003

VG Köln: aufschiebende wirkung, vollzug des gemeinschaftsrechts, öffentliches interesse, angemessene frist, vollziehung, arzneimittel, unternehmer, zustand, kommission, erlass

Verwaltungsgericht Köln, 24 L 674/03

Datum:

22.05.2003

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

24. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

24 L 674/03

Tenor:

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 18. Februar 2003 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e

Der zulässige Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 18. Februar 2003 wiederherzustellen,

ist begründet.

Es kann offen bleiben, ob die von der Antragsgegnerin der Vollzugsanordnung

beigegebene umfangreiche Begründung den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3

Satz 1 VwGO genügt, was - sollte dies mit Blick auf die erforderliche Einzelfallbezo-

genheit der Begründung zu verneinen sein - zumindest die Aufhebung der Vollzugs-

anordnung durch das Gericht zur Folge hätte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Juli 1994 - 18 B 1171/94 -, NWVBl. 1994, 424; VGH

Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. April 1996 - 1 S 776/96 -, DÖV 1996, 839; J.

Schmidt, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 93

m.w.N.

Der Antrag hat nämlich Erfolg, weil die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzuneh- mende

Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem

öffentlichen Interesse am Vollzug der Versagungsentscheidung zu Gunsten der An-

tragstellerin ausgeht. Denn der angefochtene Bescheid erweist sich bei der gebote- nen

summarischen Prüfung als rechtswidrig. Die erhobene Klage wird deshalb vor-

aussichtlich Erfolg haben.

Dies folgt bereits daraus, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin vor der

Versagung der Nachzulassung keine angemessene Frist zur Beseitigung der in dem

Schreiben vom 1. Oktober 2001 gerügten Mängel gesetzt hat. Gemäß § 105 Abs. 5 Satz

1 AMG hat der Antragsteller im Verfahren auf Verlängerung der Zulassung ge- rügten

Mängeln des Arzneimittels innerhalb einer angemessenen Frist, jedoch höchstens

innerhalb von zwölf Monaten nach Mitteilung der Beanstandungen durch die

Zulassungsbehörde, abzuhelfen. Wird den Mängeln nicht innerhalb der gesetzten Frist

abgeholfen, ist die Zulassung nach Satz 2 der Vorschrift zu versagen. Welche Frist im

Einzelfall angemessen ist, erschließt sich aus dem mit der Vorschrift verfolg- ten Ziel

eines zügigen Abschlusses der Nachzulassungsverfahren, wie es auch in der

Verkürzung der Höchstfrist auf 12 Monate durch das 10. Gesetz zur Änderung des

Arzneimittelgesetzes vom 4. Juli 2000 (BGBl. I S. 1002) zum Ausdruck kommt, einer-

seits,

vgl. amtl. Begründung des Gesetzentwurfs, abgedruckt in: Kloesel/Cyran,

Arzneimittelrecht, § 105 AMG; Hofmann/Nickel, NJW 2000, 2700 ff. (2702),

und dem Zweck des Mängelbeseitigungsverfahrens, dem Antragsteller zur Vermeidung

einer versagenden Entscheidung die Möglichkeit eigener Abhilfe einzuräumen,

andererseits. Hierbei kann im Einzelfall eine Frist von weniger als zwölf Monaten

angemessen sein. Jedoch darf die Bemessung der Frist nicht dazu führen, dass die

Erfüllung der durch das Gesetz eingeräumten Möglichkeit zu nachtäglicher

Mängelbeseitigung - namentlich zur Nachreichung erforderlicher Unterlagen zu

therapeutischer Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels - von vornherein

unmöglich wird. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die Nachzulassung in dem

Fall, dass den Mängeln nicht innerhalb der gewährten Frist abgeholfen wird, zwingend

zu versagen und nach Erlass der Versagungsentscheidung ein Nachreichen weiterer

Unterlagen gesetzlich ausge- schlossen ist (§ 105 Abs. 5 Sätze 2 und 3 AMG). Mit der

Präklusion ergänzenden Vorbringens im Rechtsbehelfsverfahren soll im Interesse einer

Konzentration der Arbeit der Zulassungsbehörde auf die laufenden Verfahren verhindert

werden, dass Arzneimittel erst nach der behördlichen Entscheidung "zulassungsreif"

gemacht werden.

Vgl. Entwurf der Bundesregierung zum 10. Änderungsgesetz, BT-Drs. 14/2292, S. 6.

Dies setzt auf der anderen Seite voraus, dass dem Antragsteller vor Erlass der

Nachzulassungsentscheidung innerhalb des gesetzlich vorgegeben Zeitrahmens ein

ausreichender Zeitraum verbleibt, innerhalb dessen er den Anforderungen der Bean-

standung genügen kann, soll diese nicht zu einer bloßen Formalie herabgestuft wer-

den. Die Gewährung einer Frist zur Mängelbeseitigung von einem Monat wird diesen

An- forderungen nicht gerecht. Sie führt zur Rechtswidrigkeit der hierauf gestützen Ver-

sagungsentscheidung. Denn dem betroffenen pharmazeutischen Unternehmen ist es

regelmäßig - und so auch im vorliegenden Fall - unmöglich, dem gerügten Mangel

innerhalb einer derart knapp bemessenen Frist abzuhelfen. Dies gilt insbesondere für

die seitens der Antragsgegnerin gerügte unzureichende Begründung der therapeuti-

schen Wirksamkeit des Arzneimittels sowie das Fehlen einer Kombinationsbegrün-

dung, die die Vorlage wissenschaftlichen Erkenntnismaterials und ggfls. klinische

Prüfungen voraussetzen. Das 10. Änderungsgesetz hat die pharmazeutischen

Unternehmer, die einen Verlängerungsantrag nach § 105 Abs. 3 Satz 1 AMG vorgelegt

haben, erstmalig verpflichtet, bis zum 1. Februar 2001 Unterlagen zur pharmakologisch-

toxikologischen und klinischen Prüfung nach § 22 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 AMG

nachzureichen, soweit solche nicht bereits in der Vergangenheit vorgelegt worden sind

(§ 105 Abs. 4a Satz 1 AMG). Dabei kann anstelle der Ergebnisse pharmakologisch-

toxikologischer Versuche und der Ergebnisse einer klinischen Prüfung unter den

Voraussetzungen des § 22 Abs. 3 AMG im Einzelfall auch anderes wissenschaftliches

Erkenntnismaterial vorgelegt werden (§ 105 Abs. 4a Satz 1, 2. Halbsatz AMG). Die nicht

fristgerechte Vorlage der Unterlagen hat gemäß § 105 Abs. 4a Satz 4 AMG von

Gesetzes wegen das Erlöschen der fiktiven Zulassung zur Folge, ohne dass eine

Fortsetzung des Nachzulassungsverfahrens im Wege des Nachreichens fehlender

Unterlagen durch den pharmazeutischen Unternehmer zulässig wäre.

Vgl. Kloesel/Cyran, a.a.O., § 105 Rdnr. 58.

Ist die Zulassungsbehörde aber - wie hier - zu der Auffassung gelangt, dass der

Vorlagepflicht nach § 105 Abs. 4a Satz 1 AMG genügt ist, die eingereichten Unterlagen

aber inhaltliche Mängel aufweisen, die das Beanstandungsverfahren nach § 105 Abs. 5

Satz 1 AMG rechtfertigen, kommt dem Beanstandungsschreiben und der nachfolgenden

bis zu zwölfmonatigen Frist die Funktion zu, dem pharmazeutischen Unternehmer die

Möglichkeit der Abhilfe zu eröffnen. Eine unangemessen kurze Frist, innerhalb der eine

Abhilfe unmöglich ist, schneidet diesem diesen Weg von vornherein ab, denn sie hat

zwingend die Präklusion der Nachreichung der Unterlagen und die Versagung der

Nachzulassung zur Folge. Selbst wenn im Einzelfall erforderliche klinische Prüfungen

innerhalb der gesetzlichen Höchstfrist von zwölf Monaten nicht abzuschließen sein

sollten, ist zu beachten, dass eine angemessene Mängelbeseitigungsfrist dem

pharmazeutischen Unternehmer die Möglichkeit beläßt, in den Grenzen des § 22 Abs. 3

AMG durch Vorlage anderen wissenschaftlichen Erkenntnismaterials die gegen die

Nachzu- lassung vorgetragenen Gründe zu entkräften. § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG

berechtigt die Zulassungsbehörde nicht zu einer Vorausbeurteilung der Erfolgschancen

der Mängelbeseitigung.

Abweichendes ergibt sich nicht aus der Begründung des streitbefangenen Bescheides,

das Arzneimittel befinde sich in einem "extrem mangelhaften Zustand". Abgesehen

davon, dass sich die Beanstandung nicht auf die objektive Beschaffenheit des

Präparats, sondern auf seine unzureichende Prüfung bezieht, und die Antragsgegnerin

die Annahme "extremer" oder "gravierender" Mangelhaftigkeit nicht näher substantiiert

hat, ist dem Gesetz eine Differenzierung zwischen mangelfreien, mangelhaften und

"extrem" mangelhaften Arzneimitteln fremd. Die von der Antragsgegnerin getroffene

Differenzierung fußt offenkundig auf der Unterscheidung der Voraussetzungen des

Beanstandungsverfahrens von denen des Auflagenverfahrens nach § 105 Abs. 5a AMG.

Während ersteres bei gravierenden Mängeln in Betracht kommt, wird das

Auflagenverfahren mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei Mängeln nicht

gravierender Art durchzuführen sein.

Vgl. Kloesel/Cyran, a.a.O., Rdnr. 74.

Eine weitergehende Kategorie besonders gravierender oder gar extremer Mängel, die

zu einer faktischer Versagung der Möglichkeit einer Mängelbeseitigung im

Beanstandungsverfahren führen könnte, ist hieraus nicht ableitbar.

Soweit sich die Antragsgegnerin nunmehr auf § 105 Abs. 4f i.V.m. § 25 Abs. 2 AMG als

Ermächtigungsgrundlage beruft, vermag dies die Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit

des angefochtenen Bescheides nicht auszuräumen. Es erscheint bereits fraglich, ob

eine Auswechslung des Versagungstatbestandes bei einer Fallgestaltung wie der

vorliegenden überhaupt zulässig ist. Auch ist es nach derzeitigem Erkenntnisstand noch

als völlig offen anzusehen, ob die von der Antragsgegnerin genannten

Versagungsgründe des § 25 Abs. 2 Nrn. 2, 4 und 5a AMG überhaupt vorliegen. Die

wegen der insoweit verbleibenden Unsicherheit hinsichtlich des Ausgangs des

Hauptsacheverfahrens vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung geht jedenfalls

zu Lasten der Antragsgegnerin aus.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 105 Abs. 5b Satz 2 AMG. Hiernach soll die

sofortige Vollziehung der Versagungsentscheidung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO

angeordnet werden, es sei denn, dass die Vollziehung für den pharmazeutischen

Unternehmer eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene

Härte zur Folge hätte. Durch die Inbezugnahme der allgemeinen

Anordnungsermächtigung bringt § 105 Abs. 5b Satz 2 AMG zum Ausdruck, dass durch

die mit dem 5. AMG-Änderungsgesetz vom 9. August 1994 (BGBl. I, S. 2071) eingefügte

Bestimmung keine eigenständige neue Verfahrensregelung geschaffen werden,

sondern lediglich auf die bereits bestehenden Bestimmungen verwiesen werden sollte.

Die Vorschrift verfolgt das Ziel, das Nachzulassungsverfahren zu beschleunigen und die

Zulassungbehörden von der Arbeitslast durch Gerichtsverfahren zu entlasten, die auch

bei geringer Er- folgsaussicht angestrengt werden können, nur um die weitere

Verkehrsfähigkeit eines Arzneimittels auch nach der Versagungsentscheidung zu

erreichen. Gleichwohl stellt sie nicht von den Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Satz 1

Nr. 4 VwGO frei. Das besondere öffentliche Interesse bleibt weiterhin Voraussetzung der

Anordnung des Sofortvollzuges. § 105 Abs. 5b Satz 2 AMG modifiziert damit nur die

Rechtsfolgenseite des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Liegt ein besonderes öffentliches

Interesse vor, ist die sofortige Vollziehung in aller Regel anzuordnen. Besonderen

Fallkonstellationen kann durch die Härtefallklausel Rechnung getragen werden.

Vgl. Kloesel/Cyran, a.a.O., Erl. 78; Pabel, Pharma Recht 1995, S. 180 ff. (184);

Schwerdtfeger, PharmaInd 1994, Heft 10, Seite 3 ff (5).

Eine generelle Interessenbewertung zu Gunsten eines beschleunigten Abschlusses der

Nachzulassungsverfahren, die bei offenen Erfolgsaussichten im Rahmen der nach § 80

Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung der widerstreitenden Interessen auch vom

Gericht zu beachten wäre, ist dieser Vorschrift mithin nicht zu entnehmen. Hätte der

Gesetzgeber dies anders gesehen, hätte er die aufschiebende Wirkung durch eine

Regelung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ausgeschlossen. Erforderlich bleiben

damit auch im Hinblick auf § 105 Abs. 5b Satz 2 AMG besondere Gründe, die im

Einzelfall den sofortigen Vollzug der Versagungsentscheidung gebieten.

Solche besonderen Gründe ergeben sich vorliegend nicht mit Blick auf den in § 1 AMG

angesprochenen Gesetzeszweck, im Interesse einer ordnungsgemäßen

Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für

die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel, namentlich unter dem

Aspekt des Gesundheitsschutzes, zu sorgen. Zwar beruft sich die Antragsgegnerin auf

einen "extrem mangelhaften Zustand" des Arzneimittels. Diese nicht näher

substantiierte Beanstandung stützt sich aber - wie bereits in anderem Zusammenhang

dargelegt - nicht auf die objektive Beschaffenheit des streitbefangenen Arzneimittels,

sondern allein darauf, dass es nach dem derzeit gesicherten Stand der

wissenschaftlichen Erkenntnisse unzureichend geprüft sei, die therapeutische

Wirksamkeit des Arzneimittels unzureichend begründet sei und die erforderliche

Kombinationsbegründung fehle, was die Antragstellerin bestreitet. Die Antragsgegnerin

verweist damit auf Umstände, die - ihre Richtigkeit unterstellt - aufgrund der mit dem

Inverkehrbringen eines jeden in dieser Hinsicht ungeprüften Arzneimittels verbundenen

abstrakten Gefahr die Versagung der Nachzulassung rechtfertigen. Darüber hinaus

gehende konkrete Gefahren, die mit der Anwendung des bereits seit Jahrzehnten auf

dem Markt befindlichen Präparats verbunden wären und die sofortige Vollziehung der

Versagungsentscheidung nahe legen könnten, sind damit nicht dargetan. Sie ergeben

sich auch nicht aus dem Hinweis der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren auf

mögliche Anwendungsrisiken der einzelnen in dem Arzneimittel enthaltenen arzneilich

wirksamen Bestandteile, wie sie in der einschlägigen Fachliteratur beschrieben werden.

Diese lassen keinen Schluss auf präperatspezifische Gefahren zu, die eine sofortige

Vollziehung der Versagungsentscheidung geböten. Die Klärung der Frage, ob die

angesprochenen Gefahren tatsächlich vorliegen und die Versagung der Nachzulassung

rechtfertigen, kann auch unter diesem Gesichtspunkt dem Klageverfahren vorbehalten

bleiben.

Die sofortige Vollziehung der Versagungsentscheidung ist schließlich auch nicht durch

das europäische Gemeinschaftsrecht geboten. Diesem ist eine Verpflichtung der

Mitgliedstaaten zur Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht zu entnehmen. Weder

die Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts-

und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel (Abl. 22 vom 9. Februar 1965, S. 369/65)

noch die derzeitige Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 6. November 2001 (Abl. L 311/67) zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für

Humanarzneimittel enthalten derartige Verfahrensvorschriften. Sie lassen sich -

ungeachtet ihres nicht bindenden Rechtscharakters - auch nicht aus der Stellungnahme

der Kommission vom 21. Oktober 2001 betreffend die Richtlinie 65/65/EWG folgern.

Diese befasst sich - ausgehend von der grundsätzlichen Verpflichtung der

Bundesrepublik Deutschland auf Grund der Richtlinie 65/65/EWG sicherzustellen, dass

ein Arzneimittel nur aufgrund richtlinienkonformer Prüfung in den Verkehr gebracht wird

- mit dem Fort- bestand fiktiver Zulassungen über das Jahr 1990 hinaus. Der

Bundesgesetzgeber hat den durch die Kommission geäußerten Bedenken durch die

weitgehende Angleichung der Nachzulassungsverfahren an die

Neuzulassungsverfahren im Wege der "ex-ante-Verpflichtung" zur Unterlagenvorlage

nach § 105 Abs. 4a AMG und durch die Aufhebung der so genannten "2004-Regelung"

Rechnung getragen.

Vgl. u.a. Hofmann/Nickel, a.a.O., S. 2701 m.w.N.

Dazu, ob im Interesse einer weiter beschleunigten Abwicklung der noch anhängigen

Nachzulassungsverfahren die Anordnung des Sofortvollzuges der

Versagungsentscheidungen nach nationalem Verfahrensrecht geboten ist, wird damit

nichts ausgesagt. In Ermangelung bindender gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben,

vgl. insoweit: EuGH, Urteil vom 10. Juli 1990 - C-217/88 - EuGH, Slg. 1990, 2899 ff.

("Tafelwein"),

geht aber das öffentliche Interesse am Vollzug des Gemeinschaftsrechts nicht weiter, als

dasjenige am Normvollzug allgemein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.