Urteil des VG Köln vom 01.03.2007

VG Köln: markt, post, behörde, beurteilungsspielraum, unternehmen, kommission, zusammenschaltung, aufschiebende bedingung, veröffentlichung, betreiber

Verwaltungsgericht Köln, 1 K 3928/06

Datum:

01.03.2007

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 K 3928/06

Tenor:

Ziffer I. 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006

wird aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur

Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM- Standard

und dem UMTS-Standard.

Mit Bescheid vom 29. August 2006 ( ), zugestellt am 30. August 2006, entschied die

Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen

(Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der Festlegung durch ihre

Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete Klägerin auf dem bundesweiten

(Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz (D2-Netz) über

beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die BNetzA:

"I.

R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g

1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen

1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am

Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und

1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie im Rahmen

dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen

zu gewähren.

2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer

1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen

Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen.

3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer 1

unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

II.

Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren

Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n) Regulierungsverfügung

verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von drei

Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu veröffentlichen. Die Angaben zu

den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht veröffentlicht werden,

sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen zugänglich gemacht

werden."

Zur Begründung führte die BNetzA aus:

Die sachlich relevanten Märkte entsprächen der von der EU-Kommission

ausgesprochenen Empfehlung für Markt 16 ("Anrufzustellung in einzelnen

Mobilfunktelefonnetzen"). Es handele sich mithin um die bundesweiten GSM- und

UMTS- Mobilfunknetze von U. , der Klägerin, F. und P. . Auf diesen

regulierungsbedürftigen relevanten Märkten für Anrufzustellung in das jeweilige

Mobiltelefonnetz verfüge das jeweilige Unternehmen über beträchtliche Marktmacht im

Sinne des § 11 TKG.

Die Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung seien der Klägerin nach §

21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG auferlegt worden. Ein Absehen von letzterer

Verpflichtung wäre den Interessen der Endnutzer zuwidergelaufen. Die Auferlegung der

Verpflichtung sei gerechtfertigt und stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den

Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Die Kollokationsverpflichtung erfolge auf der

Grundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Sie sei geeignet, erforderlich und unter

Berücksichtigung des Kriterienkatalogs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG auch

angemessen. Rechtliche Grundlagen für das Diskriminierungsverbot seien die §§ 9 Abs.

2, 13 und 19 TKG.

Die Entgelte für die auferlegten Zugangsverpflichtungen seien gemäß § 30 Abs.1 Satz 1

TKG der Vorabregulierung zu unterwerfen gewesen, weil die in § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG

aufgeführten Voraussetzungen für ein Abweichen vom Genehmigungs- erfordernis nach

Satz 1 nicht vorlägen. Die nachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um

die Regulierungsziele "Wahrung der Verbraucherinteressen" und "Sicherstellung eines

chancengleichen Wettbewerbs" (bezogen auf den Endkundenmarkt für

Mobilfunkdienste) zu erreichen. Die Verbraucherinteressen würden mittelbar durch die

Entgelte der Klägerin berührt, wenn diese überhöht seien, was dann der Fall sei, wenn

sie sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) orientierten.

Durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG könne die gebotene

Kostenorientierung nicht ausreichend sichergestellt werden, weil insoweit nur eine

Missbrauchskontrolle dahin stattfinde, ob die Entgelte maßlos seien. Es sei auch nicht

ausreichend, dass die vereinbarten Entgelte voraussichtlich deutlich unter dem

Durchschnitt der regulierten Entgelte in der EU lägen. Denn die Spanne der regulierten

Entgelte sei zu groß. Der Umstand, dass die Entgelte bislang nicht beanstandet worden

seien, spreche nicht gegen die Auferlegung der Vorabregulierungspflicht. Die

Verbraucherinteressen würden durch die Entgelte der Klägerin auch deshalb wesentlich

betroffen, weil ein Netzbetreiber die Terminierung in das Netz der Klägerin einkaufen

müsse, um Verbindungen in das Mobilfunknetz der Klägerin anbieten zu können. Das

Terminierungsentgelt sei ein Teil seiner Kosten, die er - zumindest teilweise - an seine

Endkunden weitergebe. Erfahrungsgemäß führten spürbare Absenkungen der

(Vorleistungs-)Entgelte zu durchschnittlich niedrigeren Endkundenentgelten. Eine

Übergangsfrist zur Einführung der ex-ante-Regulierung sei nicht vorzusehen gewesen.

Die zehnwöchige Antragsfrist nach § 31 Abs. 5 TKG diene nicht dem Schutz des

regulierten Unternehmens, sondern demjenigen der Nachfrager. Ohnehin könne durch

eine vorläufige Anordnung gemäß § 130 TKG sichergestellt werden, dass die Klägerin

durch die sofortige Einführung der Genehmigungspflicht nicht um ihren Entgeltanspruch

gebracht werde. Zudem sei der Klägerin schon seit Februar 2006 bekannt, dass die

Einführung einer Genehmigungspflicht erwogen werde, weshalb sie hinreichend Zeit

zur Vorbereitung ihres Genehmigungsantrages gehabt habe. Die Pflicht zur Einräumung

einer Übergangsfrist folge auch nicht aus § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, der lediglich den

Widerruf einer Verpflichtung, nicht aber deren erstmalige Auferlegung regele.

Die Auferlegung der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebotes folge aus §

23 Abs. 1 TKG.

Die Klägerin hat am 31. August 2006 Klage erhoben. Sie trägt vor:

Die Klage sei insgesamt als Anfechtungsklage zulässig, da sämtliche Anordnungen der

Regulierungsverfügung sowie der Marktdefinition und -analyse Verwaltungsaktsqualität

hätten.

Die Festlegungen zur Marktdefinition und -analyse des Marktes Nr. 16 seien bereits

rechtswidrig. Gegen die angewandte Marktabgrenzungsmethodik, die zur Festlegung

der einzelnen GSM- und UMTS-Mobilfunknetze der in Deutschland tätigen

Mobilfunknetzbetreiber als jeweils individuell sachlich relevante Märkte führe,

bestünden grundsätzliche Einwände; die besonderen Charakteristika der Nachfrage

nach Terminierungsleistungen würden nicht berücksichtigt. Schon aufgrund der

Reziprozitätsbeziehung beim Einkauf von Terminierungsleistungen unterscheide sich

die Situation bei der Verhandlung von Zusammenschaltungsverträgen fundamental von

derjenigen beim Abschluss herkömmlicher Austauschverträge. Der Anbieter der

Terminierungsleistung sei selbst zugleich Abnehmer der Terminierungsleistung seines

Zusammenschaltungspartners. Die undifferenzierte Heranziehung der Märkte-

Empfehlung der EU-Kommission für den Markt Nr. 16 sei daher

regulierungsökonomisch verfehlt. Richtigerweise hätte die Beklagte einen einheitlichen

Markt für Mobilfunkdienstleistungen gegenüber Endkunden abgrenzen müssen, auf dem

die Anrufzustellung in Mobilfunknetze eine von mehreren Dienstleistungen auf dem

selben sachlichen Markt darstelle und ein einzelnes Netz nicht automatisch einen vom

Netzbetreiber beherrschten Markt darstelle. Der Nachfrage nach

Terminierungsleistungen durch den Zusammenschaltungspartner komme keine

Bedeutung zu, weil im Ergebnis hierüber nicht er, sondern der Endkunde disponiere.

Zudem könne bei Anwendung der "Ein Netz - Ein Markt"- Theorie niemals wirksamer

Wettbewerb auf den von der Beklagten definierten Märkten entstehen, da immer nur der

jeweilige Netzbetreiber auf dem jeweiligen Markt tätig werden könne. Des Weiteren

habe sich die Beklagte zu stark an die Märkte-Empfehlung gebunden gesehen. Das

einheitliche, nicht betreiberbezogene Vorgehen gegen alle vier Mobilfunknetzbetreiber

stehe in Widerspruch zu der getroffenen Feststellung, es lägen - etwa im Hinblick auf

Netzgröße und den Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäftstätigkeit - keine homogenen

Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen vor. Der "Drei-Kriterien-Test" des § 10 Abs. 2

Satz 1 TKG sei schematisch und damit fehlerhaft durchgeführt worden; insbesondere sei

nicht hinreichend auf die spezifischen Besonderheiten der von der Beklagten

abgegrenzten sachlichen Märkte eingegangen worden. Auch habe die Beklagte den

abwägungsrelevanten Umstand übergangen, dass die Terminierungsentgelte der

Klägerin seit Jahren auf freiwilliger Basis marktkonform abgesenkt worden seien. Die

vorgenannten Monita könne das Gericht trotz der Tatsache, dass der Behörde insoweit

ein Beurteilungsspielraum eingeräumt sei, überprüfen.

Auch bei der Marktanalyse habe die Beklagte die vorbeschriebene Reziprozität

verkannt. Die spezifischen Besonderheiten der Terminierungsmärkte gegenüber

herkömmlichen Märkten seien derart komplex, dass sie sich der herkömmlichen

Wettbewerbsanalyse entzögen. Diesbezüglich seien empirische Analysen vonnöten

gewesen; deren Nichtdurchführung führe auf einen Abwägungsausfall. Sie sei

entgegengerichteter Marktmacht durch die E. sowie alternativer Festnetz- und

Mobilfunknetzbetreiber ausgesetzt. Auch habe die Beklagte übersehen, dass es im

Endkundenbereich zunehmend Substitutionsmöglichkeiten durch "Homezone"-

Produkte gebe, die es der anrufenden Partei ermöglichten, geringere

Verbindungsentgelte zahlen zu müssen, was auf der Vorleistungsebene mit niedrigeren

Terminierungsentgelten verbunden sei. Die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht sei

anhand zu weniger Einzelkriterien durchgeführt worden. Im Rahmen der Marktanalyse

komme der Regulierungsbehörde kein Beurteilungsspielraum zu, was zu einer vollen

gerichtlichen Überprüfbarkeit führe.

Die Regulierungsverfügung sei bereits deshalb formell rechtswidrig, weil das

Konsultations- und Konsolidierungsverfahren fehlerhaft durchgeführt und die

Ankündigungsfrist des § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG, die generell Ausdruck des

gemeinschaftsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei, nicht eingehalten

worden sei. So sei sie - die Klägerin - zum Entwurf der Regulierungsverfügung nicht

ordnungsgemäß angehört worden. Insbesondere die alleinige Veröffentlichung des an

U. gerichteten Entwurfs einer Regulierungsverfügung und die hierzu durchgeführte

Anhörung sei nicht ausreichend gewesen. Eine Heilung der Verfahrensfehler nach § 45

Abs. 1 Nr. 3 VwVfG scheitere an dessen Unanwendbarkeit. Auch seien die

Verfahrensfehler nicht unbeachtlich im Sinne des § 46 VwVfG. Die genannten Fehler

verletzten sie auch in ihren Rechten.

Die Regulierungsverfügung sei auch materiell rechtswidrig, dies insbesondere im

Hinblick auf die Anordnung der ex-ante-Entgeltgenehmigungspflicht. Die Behörde habe

die Vorgaben des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG, der der Behörde keinen

Beurteilungsspielraum einräume, verkannt. Allein rechtmäßig sei nach der Soll-

Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG die Anordnung einer ex-post-Regulierung, deren

Prüfungstiefe die BNetzA verkannt habe, gewesen. Unzutreffend sei insbesondere die

Erwägung der BNetzA, dem Schutz der Verbraucherinteressen, die vorliegend ohnehin

nur mittelbar betroffen seien, sei nur gedient, wenn sich Terminierungsentgelte an KeL

orientierten, was wiederum durch eine nachträgliche Regulierung nicht sichergestellt

werden könne. Die Behörde verkenne, dass der Gesetzgeber die nachträgliche

Regulierung sowohl bei verschiedenen Vorleistungs- als auch insbesondere bei

Endnutzerentgelten - welche Verbraucherinteressen unmittelbar berührten - als

Regelfall angesehen habe. Die pauschale Feststellung, dass das strengere

Regulierungsinstrument das wirksamere sei, genüge den Anforderungen an eine

Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht, da sie keinen Einzelfallbezug aufweise. Ein

Fundamentalfehler des Abwägungsvorgangs liege in der Relevanz, die die BNetzA

einem freiwilligen Absenkungspfad der Mobilfunknetzbetreiber eingeräumt habe. Zudem

hätten einseitig verbindliche Absenkungsverpflichtungen der Klägerin ausgereicht, die

Abwägungsziele der Behörde zu erreichen, ohne ihr, der Klägerin, aufzubürden,

außerhalb ihrer Einflusssphäre liegende Zustimmungen von Wettbewerbern hierzu

einholen zu müssen. Auch hätten die jeweiligen Absenkungspfade der einzelnen

Mobilfunknetzbetreiber unabhängig voneinander beurteilt werden müssen.

Fehlerhafterweise sei ihr, der Klägerin, die Weigerung von F. , ihrem Absenkungspfad

zuzustimmen, zugerechnet worden. Des Weiteren sei das Ergebnis, der

Absenkungspfad der Klägerin sei nicht angemessen, um die Regulierungsziele des § 2

Abs. 2 TKG zu erreichen, in fehlerhafter, weil abschätzender und nicht den gesetzlichen

Vorgaben entsprechender Weise gewonnen worden. Jedenfalls habe eine

aufschiebende Befristung hinsichtlich der ex-ante-Genehmigungspflicht angeordnet

werden müssen. Die Rechtswidrigkeit der Auferlegung der ex-ante-

Genehmigungspflicht führe zur Rechtswidrigkeit der gesamten Regulierungsverfügung,

da eine Teilaufhebung mangels Teilbarkeit nicht möglich sei.

Auch die Anordnung der Zusammenschaltungs- und Kollokationsverpflichtung, der

Gleichbehandlungsverpflichtung sowie der Verpflichtung zur Vorlage eines

Standardangebotes seien rechtswidrig.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid.

Die Festlegung zur Marktdefinition und -analyse sei rechtmäßig. Insoweit stehe der

BNetzA ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Grenzen sie nicht überschritten habe. Der

Wunsch der Klägerin nach einem abweichenden Entscheidungsergebnis reiche für die

Annahme einer solchen Überschreitung nicht aus. Das methodische Vorgehen der

BNetzA bei der Marktabgrenzung sei nicht zu beanstanden; die Einzelnetzbetrachtung

sei rechtmäßig. Sie entspreche zudem dem Ansatz der Märkteempfehlung der

Kommission, die sie weitestgehend zu berücksichtigen habe. Insoweit sei auch kein zu

strenger Maßstab angelegt worden. Die Terminierungsleistungen des einen

Teilnehmernetzbetreibers seien nicht mit denjenigen des jeweils anderen austauschbar;

insoweit spiele die Nachfragemacht bei der Marktdefinition keine Rolle. Die von der

Klägerin angeführte Reziprozitätsbeziehung bestehe aber auch weitgehend nicht; so

seien z.B. Verbindungsnetzbetreiber nur Nachfrager von Terminierungsleistungen, nicht

aber Anbieter. Das Argument, bei einer Einzelnetzbetrachtung könne niemals wirksamer

Wettbewerb entstehen, sei deshalb nicht stichhaltig, weil das TKG nicht die Herstellung

märktebezogen wirksamen Wettbewerbs anstrebe. Auch die Prüfung des § 10 Abs. 2

Satz 1 TKG sei richtig anhand einer abstrakt-typisierenden Prüfung der

Marktgegebenheiten durchgeführt worden. Eine konkret-individualisierende Prüfung

habe erst auf der nächsten Stufe der Regulierungsinstrumente zu erfolgen. Eine andere

Beurteilung sei insbesondere nicht durch die von der Klägerin aufgezeigte bisherige

Entwicklung der Terminierungsentgelte bedingt. Die erreichten Absenkungen seien

auch nicht etwa aufgrund der Nachfragemacht der E. zustande gekommen, sondern zur

Abwendung behördlichen Einschreitens erfolgt. Etwaige Substitutionsmöglichkeiten der

Anrufer seien von der BNetzA zutreffend gewürdigt worden.

Auch die Regulierungsverfügung sei rechtmäßig. Dies gelte zunächst in formeller

Hinsicht. Die insoweit behaupteten Fehler des Konsultations- und

Konsolidierungsverfahrens verletzten die Klägerin ohnehin nicht in ihren Rechten. Die

Vorschriften über das Konsultationsverfahren stellten gegenüber dem

Verfügungsadressaten reine Ordnungsvorschriften dar; daneben stehe die Anhörung

nach § 38 VwVfG, § 135 Abs. 1 TKG. Etwaige Fehler führten nicht zu einem materiell-

rechtlichen Beseitigungsanspruch. Jedenfalls seien etwaige Fehler geheilt worden oder

unbeachtlich. Der Einhaltung einer Ankündigungsfrist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG

habe es nicht bedurft.

Die Regulierungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Aus § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG

ergebe sich nicht, dass die nachträgliche Entgeltregulierung den gesetzlichen Regelfall

darstelle. Für die nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG zu treffende Entscheidung sei keine

positive Feststellung erforderlich gewesen, dass die zu regulierenden Entgelte

tatsächlich überhöht seien. Eine solche habe sie auch nicht getroffen; sie habe lediglich

festgestellt, dass derartige Überhöhungen die Regulierungsziele gefährden würden

bzw. dass es keine belastbaren Hinweise dafür gebe, dass die Terminierungsentgelte

der Klägerin nicht überhöht seien. Auch sei keine Vergleichsmarktbetrachtung

durchgeführt worden, die eine Methode der - vorliegend noch nicht anstehenden -

Entgeltregulierung sei. Bei der Gewinnung des Abwägungsmaterials auf der

vorgelagerten Stufe sei sie nicht auf das gesetzliche Instrumentarium der

Entgeltregulierung beschränkt. Jede noch so ferne Erreichung der Regulierungsziele sei

nicht ausreichend im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG, bei dessen Anwendung

ihr ein Beurteilungsspielraum eingeräumt sei. Vielmehr könne auch die unterschiedliche

Geeignetheit dazu führen, eine auf lange Sicht zur Zielerreichung evtl. durchaus

geeignete Maßnahme als nicht ausreichend einzustufen. Auch sei nicht fehlerhaft

gewesen, die Abwägung auf die entscheidungserheblichen Regulierungsziele zu

beschränken. Aus der Bezugnahme auf Vereinbarungen über den Absenkungspfad

ergebe sich kein Abwägungsfehler, da die Behörde ihre Entscheidung nicht konditional

mit der Fortführung desselben verknüpft habe. Selbst wenn man die vorgenommene

Abwägung für rechtswidrig hielte und vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen

des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 - 3 TKG ausginge, eröffnete die Norm ihr ein

Dispensermessen, das jedenfalls nicht auf Null im Sinne der Unterwerfung unter eine

nachträgliche Entgeltregulierung reduziert wäre. Auch habe keine aufschiebende

Bedingung bzw. eine Übergangsfrist hinsichtlich des Inkrafttretens der

Genehmigungspflicht vorgesehen werden müssen. Insbesondere seien rückwirkende

Entgeltanordnungen rechtlich zulässig. Selbst bei anderer Sichtweise hätte die Klägerin

es in der Hand gehabt, eine Verpflichtung zu unentgeltlicher Leistungserbringung zu

vermeiden, etwa indem sie rechtzeitig einen Genehmigungsantrag gestellt hätte. Auch

die Auferlegung der übrigen regulatorischen Verpflichtungen sei rechtmäßigerweise

erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur

verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der angefochtene Bescheid der BNetzA vom 29. August 2006 ist insoweit rechtswidrig

und verletzt die Klägerin insofern in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), als ihre Zugangs- und Kollokationsentgelte in

Ziffer I. 3. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen worden sind. Im

Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in

ihren Rechten.

Dabei ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des

angefochtenen Bescheides der Zeitpunkt der Entscheidung der BNetzA,

vgl. Urteile der Kammer vom 05. November 1998 - 1 K 5929/97 - und vom 20. Oktober

2005 -1 K 6724/02-; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG

NRW) Urteil vom 07. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Bundesverwaltungsgericht

(BVerwG), Urteile vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12) und vom

03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - (UA 13).

Zunächst ist die vorgenommene Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG in der hier

maßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190) rechtmäßig. Dies gilt

zunächst für die in diesem Zusammenhang durchgeführte Marktdefinition und

Marktanalyse.

Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition die

sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine

Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht kommen. Bei

dieser Marktabgrenzung ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG die Empfehlung der

Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl. EG Nr. L 114 S. 45 - Märkteempfehlung -)

weitestgehend zu berücksichtigen. Diese hat den Markt 16 - Anrufzustellung in

einzelnen Mobiltelefonnetzen - als potentiell regulierungsbedürftig eingestuft und damit

wiederum Anhang I Ziffer 2 zur Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen

Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108,

S. 33 - RRL -), der den Markt für Anrufzustellung in öffentlichen Mobilfunknetzen als

einen der Märkte benannte, die in die erste Empfehlung der Kommission über die

relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen waren, umgesetzt. Aus dem

Umstand, dass der Gesetzgeber auf diese Weise die Märkteempfehlung zum

Tatbestandsmerkmal des § 10 TKG erhoben hat, ergibt sich, dass eine Abweichung von

ihr nur ausnahmsweise aufgrund nationaler Besonderheiten gerechtfertigt sein kann,

vgl. auch: Urteil der Kammer vom 17. November 2005 - 1 K 2924/05 -.

Im Regelfall hat die BNetzA damit im Rahmen der Marktabgrenzung - lediglich - die

räumliche Tragweite des relevanten Marktes zu bestimmen,

vgl. Ziff. 36 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher

Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische

Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. EG Nr. C 165 Seite 6 - Leitlinien -).

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die BNetzA im Rahmen der Marktdefinition

über einen Beurteilungsspielraum verfügt, wie sich aus § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG ergibt.

Dies führt dazu, dass das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen hat, ob die BNetzA

(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten,

(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt

zugrunde gelegt,

(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,

(4) bei ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht krass, d.h. in einer zur

objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise

fehlgewichtet,

(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,

(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm

obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle (Punkte 2 bis 5) möglich wird.

In Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst gegen die erfolgte Marktabgrenzung

rechtlich nichts zu erinnern. Die BNetzA hat unter zutreffender Zugrundelegung des

Regel-Ausnahme- Verhältnisses zwischen Märkteempfehlung und etwaiger

Abweichung (vgl. Festlegung Seiten 20, 40 und 42) in Anwendung des "Ein-Netz-Ein-

Markt"-Konzepts das nationale Mobiltelefonnetz der Klägerin als relevanten Markt

abgegrenzt, da sie Anlass für eine Abweichung von der Märkteempfehlung nicht sah.

Ihrer Prüfung der Erforderlichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung hat sie

in angängiger Weise das Bedarfsmarktkonzept (vgl. Festlegung Seiten 29 ff.)

zugrundegelegt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6/00 -, NVwZ 2001, 1399 (1402); Ziffern 38

- 54 Leitlinien,

demzufolge es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und

Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager ankommt und der sachlich relevante Markt

somit durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern

hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen

Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden, bestimmt wird,

vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember 1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24.

Oktober 1995, BGHZ 131,107 (110),

wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend ist,

vgl.: BGH, Beschluss vom 26. Mai 1987, BGHZ 101, 100 (103).

Hiervon ausgehend ist die BNetzA zu dem Schluss gelangt, dass jeder Netzbetreiber in

seinem Netz alleiniger Anbieter ist, da derzeit keine Möglichkeit der Substitution der

Leistung der Anrufzustellung zu einem bestimmten Anschluss durch einen andern

Netzbetreiber besteht. In diesem Zusammenhang hat die BNetzA ausführlich untersucht,

ob etwaige Substitute Einfluss auf die vorzunehmende Marktabgrenzung haben konnten

(vgl. Festlegung Seiten 31 - 37). Dabei hat sie insbesondere Produkte wie "H. " (als

Beispiel eines Home-Zone-Produktes), SMS, Voice-over-IP (VoIP) und Rückruf

eingehend gewürdigt. Es ist nicht zu erkennen, dass die BNetzA bei dieser

ausführlichen Würdigung der verschiedenen Substitutionsmöglichkeiten ihren

Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt hätte. Ebenso ist die BNetzA auf die

Reziprozitätsbeziehungen zwischen den Mobilfunknetzbetreibern - wenn auch im

Kontext des § 11 TKG - eingegangen (vgl. Festlegung Seite 59).

Nach alledem hat die BNetzA bei der erfolgten Marktabgrenzung unter Zugrundelegung

des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts die Grenzen ihres Beurteilungs- spielraumes (siehe

oben S. 12) unter weitestgehender Berücksichtigung der Märkteempfehlung nicht

überschritten.

Des Weiteren ist auch die Durchführung des so genannten Drei-Kriterien-Tests nach §

10 Abs. 2 Satz 1 TKG rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dieser Vorschrift kommen

für eine Regulierung Märkte in Betracht, die (1) durch beträchtliche und anhaltende

strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, (2)

längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen (3) die

Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem

betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.

Auch insoweit ist wiederum die Verpflichtung der BNetzA zur weitestgehenden

Berücksichtigung der Märkteempfehlung mit den oben dargelegten Konsequenzen zu

beachten.

Ausgehend von dem geschilderten Regel-Ausnahme-Verhältnis bezüglich

Märkteempfehlung und Abweichung hiervon ist gegen die diesbezüglichen

Ausführungen der BNetzA auf Seiten 44/45 der Festlegung - insbesondere diejenigen

hinsichtlich des 3. Kriteriums des Ausreichens des allgemeinen Wettbewerbsrechts -

nichts zu erinnern. Es ist nicht erkennbar, dass die Behörde mit ihren - mit dem

Bundeskartellamt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG abgestimmten - Darlegungen dazu,

das allgemeine Wettbewerbsrecht ermögliche nur ein punktuelles Eingreifen,

erforderlich seien aber wesentlich detailliertere Befugnisse, zudem ermögliche das TKG

ein schnelleres Einschreiten, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt

hätte. Vielmehr sind diese Erwägungen - auch mit Blick auf das Begründungserfordernis

- ausreichend.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang rügt, die Behörde habe § 21 Abs. 1 Nr. 7

TKG verletzt, indem sie nicht dem Umstand Rechnung getragen habe, dass die

Terminierungsentgelte der Klägerin seit Jahren marktkonform abgesenkt worden seien,

ist darauf zu verweisen, dass die genannte Norm auf der hier in Rede stehenden Ebene

der Marktdefinition noch nicht zur Anwendung kommt, sondern erst bei der

nachgelagerten Frage der etwaigen Auferlegung von Zugangsverpflichtungen eine

Rolle spielt.

Auch die Marktanalyse gemäß § 11 TKG ist nicht zu beanstanden. Nach § 11 Abs. 1

TKG prüft die Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung nach § 10, ob auf dem

untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Wirksamer Wettbewerb besteht

nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche

Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher

Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der

Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke

Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von

Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Dabei berücksichtigt die Behörde

weitestgehend die von der Kommission aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den

Leitlinien.

Aus letzterem Satz folgt, dass der BNetzA auch hinsichtlich der Marktanalyse ein

Beurteilungsspielraum zukommt. Denn die so inkorporierten Leitlinien sehen wiederum

in Ziffern 22 und 71 vor, dass die Regulierungsbehörden bei der Ausübung ihrer

Befugnisse gemäß Artt. 15 und 16 RRL aufgrund der komplizierten

ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die bei

der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit

beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden

Ermessensspielraum (was, da vorliegend die tatbestandliche Seite in Rede steht, nach

deutschem Sprachgebrauch einen Beurteilungsspielraum meint) verfügen. Es ist nicht

ersichtlich, dass die BNetzA bei ihrer Einschätzung, die Klägerin verfüge auf ihrem

Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht, ihren

Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt hätte. Insoweit ist zunächst

festzustellen, dass die BNetzA in ihrer Festlegung ausdrücklich den von der Klägerin

hervorgehobenen Aspekt, dass die Feststellung eines Marktanteiles von 100 % noch

nicht die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht bedeute, teilt (vgl. Festlegung

Seiten 47 und 70).

Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen das methodische Vorgehen der BNetzA

im Rahmen der Marktanalyse greifen nicht durch:

Insbesondere hat die BNetzA untersucht, ob die Mobilfunkanbieter in unterschiedlichem

Maße über ansehnliche Marktmacht verfügen und inwieweit eine gegenseitige

Abhängigkeit der Mobilfunkanbieter voneinander bestehe (vgl. Festlegung Seiten 47 f.

und 58 f.). Des Weiteren hat sie ausführlich das Bestehen einer etwaigen

entgegengerichteten Nachfragemacht der E. (vgl. Festlegung Seiten 50 - 55) gewürdigt

und ist in diesem Zusammenhang auch auf die Auswirkungen der Festnetzregulierung

eingegangen. Im Folgenden hat die Behörde das Bestehen einer Nachfragemacht

alternativer Festnetzbetreiber (vgl. Festlegung Seiten 55 - 58) geprüft. Im Rahmen der

Untersuchung einer entgegengerichteten indirekten Nachfragemacht durch Endkunden

(vgl. Festlegung Seiten 61 - 69) ist auch Substitutionsmöglichkeiten nachgegangen

worden.

Dass die BNetzA insoweit ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt hätte,

ist nicht zu erkennen. Dies gilt auch insoweit, als die BNetzA einige der in Ziffer 78 der

Leitlinien aufgeführten Kriterien für vorliegend belanglos erachtet hat (vgl. Festlegung

Seite 70).

Soweit die Klägerin schließlich in der mündlichen Verhandlung gerügt hat, die auf Seite

72 der Festlegung getroffene conclusio sei unbestimmt, greift dies nicht durch. Aus dem

Gesamtzusammenhang - auch und gerade mit der Regulierungsverfügung - ergibt sich

vielmehr eindeutig, dass die vier genannten Unternehmen auf dem Markt für

Anrufzustellung in ihr jeweiliges Netz als marktmächtig eingestuft worden sind. Nach

alledem ist die Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG rechtmäßig erfolgt.

Auch die Regulierungsverfügung ist - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 -

rechtmäßig.

Zunächst liegen die von der Klägerin gerügten Fehler bei der Durchführung des

Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nicht vor. Insbesondere genügte die

Veröffentlichung des U. -Konsultationsentwurfes den Anforderungen der §§ 12 Abs. 1

Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 1 TKG.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG gibt die Regulierungsbehörde den interessierten Kreisen

Gelegenheit, zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 Stellung zu

nehmen. Dies gilt gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend, wenn die

Regulierungsbehörde - wie vorliegend - auf Grund einer Marktanalyse nach § 11

Verpflichtungen u.a. nach den §§ 19, 20, 21, 24, 30 auferlegt, sofern die Maßnahme

Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.

Den Anforderungen der genannten Vorschriften genügt es, jeweils nur den Tenor des

Entscheidungsentwurfs zu Konsultation zu stellen. Dies ergibt sich aus einem Vergleich

der Absätze 1 und 2 des § 12 TKG, in denen der Gesetzgeber zwischen dem bloßen

Entwurf einerseits und einem begründeten Entwurf andererseits unterscheidet. Denn

während in § 12 Abs. 1 TKG (wie auch in Art. 6 Abs. 1 RRL, deren Umsetzung § 12 TKG

dient), lediglich vom Entwurf der Ergebnisse die Rede ist, sieht § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG

(entsprechend der zugrundeliegenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 3 RRL) vor, dass nach

Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1, der Entwurf der Ergebnisse mit einer

Begründung der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden zur

Verfügung gestellt wird. Eine andere Vorgehensweise wäre auch insofern nicht

sachgerecht, als sie dazu führen würde, dass jede beabsichtigte Änderung der

Begründung des Entwurfes eine erneute Konsultationspflicht auslöste.

Über den in Bezug auf ihr Unternehmen beabsichtigten Tenor aber war die Klägerin

auch durch die Veröffentlichung des Konsultationsentwurfes bezüglich des

Unternehmens U. mit dem Zusatz, dass im Wesentlichen identische Beschlusskonzepte

gegenüber allen vier Mobilfunknetzbetreibern vorlägen, informiert. Dies gilt auch in

Ansehung des Umstandes, dass sich in mehreren Fußnoten der Zusatz

"Dies wäre anders zu beurteilen, wenn die Betroffene den Absenkungspfad freiwillig

fortsetzen würde, also entsprechende Vereinbarungen schließen würde. In diesem Fall

könnte die Beschränkung auf eine nachträgliche Entgeltkontrolle zur Erreichung der

Regulierungsziele ausreichen, weil die Betroffene an den Absenkungspfad gebunden

wäre."

befand.

Diese Anmerkung relativierte nicht den beabsichtigten Tenor, sondern räumte der

Klägerin lediglich die Möglichkeit ein, weiter gegen die beabsichtigte Auferlegung der

ex-ante-Regulierung vorzutragen.

Aus dem Umstand, dass für die Konsultation die Veröffentlichung des Tenors

ausreichend war und erst im Konsolidierungsverfahren der Entwurf mit Begründung zur

Verfügung zu stellen war, folgt zugleich, dass die weitere Rüge der Klägerin, die

BNetzA habe die tragende Begründung bezüglich der Entgeltregulierung zwischen

Konsultations- und Konsolidierungsentwurf komplett ausgetauscht, indem sie im

Konsolidierungsentwurf erstmals nicht mehr auf den Absenkungspfad als mögliche

Rechtfertigung für eine ex-post-Regulierung abgestellt habe, unerheblich ist.

Auch ist die Regulierungsverfügung - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 -

materiell rechtmäßig.

Dies gilt zunächst für die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und

Terminierungsverpflichtung.

Rechtsgrundlage für diese Maßnahmen sind die §§ 9 Abs. 2,13 Abs. 3 und § 21 Abs. 3

Nr. 2 TKG. Nach den genannten Vorschriften soll die Regulierungsbehörde Betreibern

öffentlicher Telekommunikationsnetze, die - wie die Klägerin - über beträchtliche

Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, die Zusammenschaltung von

Telekommunikationsnetzen zu ermöglichen. Dabei erfasst der Begriff der

"Zusammenschaltung" in §§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG auch die Terminierung. Dies

ergibt sich aus Anhang I Nr. 2 zur RRL, die, da das TKG u.a. ihrer Umsetzung dient,

vgl. u.a.: BR-Drucksachen 755/03, Seite 1, 75 und 200/04, Seite 1; BT-Drucksache

15/2674, Seite 5,

zur Auslegung heranzuziehen war. Dort wird nämlich unter dem Begriff der

Zusammenschaltung u.a. die Anrufzustellung genannt.

Die Fassung des § 21 Abs. 3 TKG als Soll-Vorschrift führt zu einer Einschränkung des

Ermessensspielraums der Behörde insofern, als die in Absatz 3 genannten

Verpflichtungen in der Regel auferlegt werden müssen und nur in atypischen

Sonderfällen hiervon abgesehen werden kann. Nach Absatz 3 soll die

Regulierungsbehörde die dort genannten Verpflichtungen "nach Absatz 1" auferlegen.

Aus der sprachlichen Differenzierung zur Formulierung des Absatzes 2, wonach die

Behörde "unter Beachtung von Absatz 1" bestimmte Verpflichtungen auferlegen kann,

folgt, dass im Rahmen des Absatzes 3 eine Prüfung der Kriterien nach Absatz 1 Nrn. 1

bis 7 unterbleibt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber durch den

Verweis auf Absatz 1 in Absatz 3 zum Ausdruck bringen wollte, dass er die in Absatz 1

genannten Zielvorgaben im Regelfall durch eine Anordnung nach Absatz 3 als erfüllt

ansieht,

vgl.: Thomaschki in: Berliner Kommentar zum TKG, § 21 Rdn. 142;

Piepenbrock/Attendorn in: Beck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 21 Rdn. 258.

Ein atypischer Sonderfall, der die BNetzA zum Absehen von der Auferlegung der

Zusammenschaltungs- bzw. Terminierungsverpflichtung hätte berechtigen können, liegt

nicht vor. Ein solcher ist insbesondere nicht in dem Umstand zu sehen, dass die

Klägerin angibt, freiwillige Zusammenschaltungen lägen schon in ihrem Eigeninteresse.

Angesichts der überragenden Wichtigkeit der Zusammenschaltung, auf die die

Marktteilnehmer angewiesen sind, um überhaupt auf dem Markt auftreten zu können, ist

die abstrakte Gefahr, dass das freiwillige Angebot zurückgezogen und damit ein

Scheitern der Zusammenschaltung provoziert wird, ausreichend für die Auferlegung der

Zusammenschaltungsverpflichtung.

Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit der Terminierungsverpflichtung der Ansicht

ist, diese sei zu weit gefasst bzw. unbestimmt, weil sie mehr als Sprachverbindungen

(insbesondere Datenverbindungen) erfasse, während der festgelegte Markt nur

Sprachverbindungen erfasse, kann sie hiermit nicht durchdringen. Denn ausweislich der

Festlegung, die gemäß § 13 Abs. 3 TKG mit der Regulierungsverfügung als einheitlicher

Verwaltungsakt ergangen ist, handelt es sich bei der Terminierungsleistung des Marktes

16 - im Einklang mit der Legaldefinition des § 3 Nr. 1 TKG, die den Begriff "Anruf" als

Echtzeitkommunikation begreift - ausschließlich um die Zustellung von Sprache, nicht

um Datendienste (vgl. Festlegung Seite 22). Da die BNetzA an die Festlegung ihrer

Präsidentenkammer gebunden ist,

vgl. Urteil der Kammer vom 17. November 2005 - 1 K 2924/05 -,

besteht kein Anlass zu der Annahme, sie habe der Klägerin eine weitergehende

Terminierungsverpflichtung auferlegen wollen. Im Lichte der Festlegung ist die

Auferlegung der Terminierungsverpflichtung damit hinreichend bestimmt.

Des Weiteren hat die BNetzA der Klägerin zu Recht die Kollokationsverpflichtung nach

der Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt. Hinsichtlich des diesbezüglich

wiederum vorgebrachten Einwandes der Klägerin, sie sei freiwillig zur Gewährung der

Kollokation bereit, gilt das oben zur Zusammenschaltungsverpflichtung Ausgeführte.

Auch die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung ist rechtlich nicht zu

beanstanden.

Nach den Vorschriften der §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG kann die

Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit

beträchtlicher Marktmacht - wie die Klägerin - dazu verpflichten, dass Vereinbarungen

über Zugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen

gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und

Billigkeit genügen müssen.

Die BNetzA hat die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung u.a. auf den

Umstand gestützt, dass die Klägerin vertikal integriert sei und somit grundsätzlich eine

Gefahr des internen Einräumens von günstigeren Konditionen bestehe;

Ausnahmegründe seien vorliegend nicht ersichtlich.

Diese Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden.

Denn allgemein wird es als grundsätzlich geboten betrachtet, in wettbewerbsdefizitären

Märkten gegenüber den marktmächtigen Unternehmen die

telekommunikationsrechtliche Gleichbehandlungsverpflichtung anzuordnen,

insbesondere dann, wenn Unternehmen mit Marktmacht - wie die Klägerin - vertikal

integriert sind und Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf dem

nachgelagerten Markt in Wettbewerb stehen,

vgl. Piepenbrock/Attendorn, Beck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 19 Rdn. 19

sowie Erwägungsgrund 17 der ZRL; ferner: Nolte in: Berliner Kommentar zum TKG, § 19

Rdn. 18, m.w.N., der in einer solchen Fallkonstellation sogar eine

Ermessensreduzierung auf Null annimmt.

Schließlich ist auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes

rechtmäßig.

Nach der insoweit von der BNetzA herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 23

Abs. 1 TKG soll die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen

Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht

verfügt und einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG unterliegt, verpflichten, ein

Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentlichen, für die eine allgemeine

Nachfrage besteht.

Aus der Ausgestaltung der Norm als Soll-Vorschrift ergibt sich, dass im Regelfall im

Rahmen jeder Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG für die jeweils umfassten

Leistungen eine Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes aufzuerlegen ist.

100

Soweit die Klägerin das Fehlen eines rechtmäßigen Marktdefinitions- und -

analyseverfahrens sowie einer rechtmäßigen Zugangsverpflichtung rügt, geht dies fehl;

an beidem fehlt es nach dem oben Gesagten gerade nicht. Der weiter erhobene

Einwand, die Auferlegung der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines

Standardangebotes sei unverhältnismäßig, da individuelle Kontrollen ausreichend

seien, reicht nicht aus, um das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls darzutun.

101

Rechtswidrig ist die Regulierungsverfügung allerdings insoweit, als die BNetzA in Ziffer

I. 3 die Entgelte der Klägerin für Zugangsgewährung und Kollokation der

Entgeltregulierung nach § 31 TKG unterworfen hat; insoweit war sie aufzuheben.

102

Nach dem als Ermächtigungsgrundlage herangezogenen § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG

unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der

- wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 auferlegte

Zugangsleistungen einer Genehmigung nach Maßgabe des § 31. Gemäß § 30 Abs. 1

Satz 2 TKG soll die Regulierungsbehörde abweichend von Satz 1 solche Entgelte dann

einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 unterwerfen, wenn

103

1. der Betreiber nicht gleichzeitig auch auf dem Markt für Endkundenleistungen, auf dem

der Betreiber tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt,

104

2. nach Inkrafttreten des Gesetzes beträchtliche Marktmacht festgestellt worden ist, ohne

dass der Betreiber zuvor auf dem relevanten Markt von der Regulierungsbehörde als

marktbeherrschend eingestuft wurde und

105

3. diese Maßnahme zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 ausreicht.

106

Die Voraussetzungen dieser Soll-Vorschrift - von denen lediglich die Ziffer 3 umstritten

ist - lagen im maßgeblichen Zeitpunkt vor. Dies ergibt sich aus Folgendem:

107

Die Regelung des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG soll dem

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragen; ex-ante-Genehmigungsprozeduren

sollen auf das erforderliche Maß beschränkt werden,

108

vgl. zu § 28 TKGE: BT-Drucksache 15/2679, Seite 14.

109

Ebenso betonen die europarechtlichen Vorgaben, dass die jeweils auferlegten

Verpflichtungen angemessen, gerechtfertigt und erforderlich bzw. verhältnismäßig sein

müssen, vgl. Art. 8 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen

Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren

Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -, Ziffern 117 und 118 der Leitlinien.

Ziffer 118 der Leitlinien lautet:

110

"...Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im Gemeinschaftsrecht fest verankert. Es besagt

im Wesentlichen, dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks

eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen sollten, was zur Erreichung dieses

Zwecks angemessen und erforderlich ist.... Die Mittel, die zur Erreichung dieses Ziels

eingesetzt werden, müssen notwendig sein, sollten aber keine unzumutbare Belastung

darstellen, d.h. bei den ergriffenen Maßnahmen sollte es sich um das Minimum handeln,

was zur Erreichung des in Frage stehenden Ziels erforderlich ist."

111

Ausgehend von diesen Vorgaben ergibt sich, dass die Behörde das eingriffstärkere

Mittel der ex-ante-Regulierung erst anwenden darf, wenn feststeht, dass eine ex-post-

Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG nicht ausreichend ist.

112

Bei dieser Prüfung ist zum einen zu berücksichtigen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2

Ziffer 3 TKG die ex-post-Regulierung lediglich zur Erreichung der Regulierungsziele

ausreichen muss, d.h. eine optimale Zielerreichung nicht gefordert ist. Zum anderen ist

zu berücksichtigen, dass auch die ex-post-Regulierung eine Art der Entgeltregulierung

ist, welche ebenfalls der Wahrung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG und erst recht dem in §

27 Abs. 1 TKG normierten speziellen Ziel der Entgeltregulierung dient. Sie wird daher

vom Gesetzgeber grundsätzlich als ebenso geeignetes Mittel der Preiskontrolle

angesehen wie die Genehmigungspflicht. Bei Endkundenleistungen, die die vorliegend

in Rede stehenden Verbraucherinteressen unmittelbarer berühren als

Vorleistungsentgelte, reicht nach der Vorstellung des Gesetzgebers die ex-post-

Kontrolle sogar in der Regel aus, § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG. Zudem kann auch im

Rahmen der ex-post-Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unter den

Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Kostenprüfung anhand von

Kostenunterlagen in Betracht kommen. Dabei kann die Behörde nicht nur

missbräuchlich hohe Entgelte untersagen, sondern den Maßstäben des § 28 TKG

genügende Entgelte anordnen, § 38 Abs. 4 Satz 2 TKG.

113

Einer gerichtlichen Überprüfung anhand dieser Grundsätze hält die vorgenommene

Auferlegung der Vorabregulierung in der angefochtenen Regulierungsverfügung nicht

stand. Dabei hat das Gericht die nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG getroffene

Abwägungsentscheidung voll zu überprüfen; ein Beurteilungsspielraum ist der Behörde

insoweit nicht eingeräumt. Gegen die im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG als Ausnahme

anzusehende Einräumung eines Beurteilungsspielraumes spricht insofern zunächst,

dass weder der Gesetzes- wortlaut - anders als in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG - noch die

Gesetzesbegründung hierfür etwas hergeben. Auch ist nicht erkennbar, dass -

abweichend vom Normalfall - vorliegend etwa der gerichtliche Rechtsschutz an seine

Funktionsgrenzen stieße. Denn für die Überprüfung der behördlichen Auslegung des

Tatbestandsmerkmals "ausreicht" im dargelegten Sinne unter Wahrung des

114

Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stehen hinreichend klare Kriterien zur Verfügung.

Dies gilt zumal, da das Gericht bei der Würdigung des in § 2 Abs. 2 TKG definierten

Abwägungsprogramms gegebenenfalls externen Sachverstand in Anspruch nehmen

kann.

Die BNetzA hat die Zugangs- und Kollokationsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG der

ex-ante-Regulierung unterworfen, da die Voraussetzungen für eine Abweichung vom

Genehmigungserfordernis des Satzes 1 nicht vorlägen; die nachträgliche Regulierung

sei nämlich nicht ausreichend, um die Regulierungsziele der "Wahrung der

Verbraucherinteressen" und "Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs" zu

erreichen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG). Die Verbraucherinteressen würden mittelbar

durch überhöhte Entgelte der Klägerin betroffen. Überhöht seien Entgelte grundsätzlich

dann, wenn sie sich nicht an KeL orientierten. Die gebotene enge Kostenorientierung

der Entgelte könne durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG nicht

ausreichend sichergestellt werden. Auch für die Sicherstellung des chancengleichen

Wettbewerbs auf dem Endkunden- markt für Mobilfunkdienste sei eine nachträgliche

Entgeltkontrolle nicht ausreichend, da mit ihr überhöhte Terminierungsentgelte nicht zu

vermeiden seien.

115

Der Ansatz der BNetzA, Entgelte seien dann überhöht, wenn sie sich nicht an KeL

orientierten, ist unzutreffend. Auch Entgelte, die nicht gegen den Missbrauchsmaßstab

des § 28 TKG verstoßen, können nicht überhöht sein. Der KeL-Maßstab des § 31 Abs. 1

und 2 TKG kann erst relevant werden, nachdem feststeht, dass Entgelte der ex-ante-

Regulierung unterworfen sind; er kann aber nicht schon bei der Klärung der Frage

herangezogen werden, ob die ex-ante- oder die ex- post-Regulierung einschlägig sein

soll. Die übrigen Ausführungen der BNetzA dazu, weshalb die ex-post-Regulierung

nicht ausreichend zur Wahrung der Verbraucherinteressen und Sicherstellung eines

chan- cengleichen Wettbewerbs sei, erschöpfen sich in abstrakten, nicht an Tatsachen

bzw. konkreten Zahlen belegten Ausführungen und Vermutungen ohne Einzelfallbezug.

Wollte man diese Art der Begründung genügen lassen, wäre eine ex-post-Regulierung

zur Wahrung der - nicht nur der Wahrung von Verbraucherinteressen und Sicherstellung

eines chancengleichen Wettbewerbs dienenden - Ziele des § 2 Abs. 2 TKG praktisch

nie ausreichend.

116

Mit diesen - wie dargelegt - von einer unrichtigen Prämisse getragenen abstrakten

Überlegungen ist die BNetzA dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bzw. dem

dargelegten Stufenverhältnis zwischen ex-post- und ex-ante-Regulierung nicht gerecht

geworden.

117

Vgl. insoweit auch den von der BNetzA herangezogenen Gutachter König, demzufolge

die Nachteile einer ex-ante-Regulierung (u.a. die Gefahr des Übermaßes der

Regulierung) so gravierend seien, dass sie, als intensivste Regulierungsform, bei

Mobilfunkterminierungsentgelten erst zum Einsatz kommen solle, nachdem sich andere

weniger eingriffsintensive Instrumente als ungeeignet erwiesen hätten (Gutachten Seite

66 f.).

118

Da hiernach die BNetzA als mit besonderem Sachverstand ausgestattete,

wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 125 TKG) nicht belastbar und

ausreichend darlegen konnte, dass eine Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zur

Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht ausreicht, geht das Gericht

mangels anderweitiger gewichtiger Anhaltspunkte davon aus, dass im Gegenteil die

119

Voraussetzungen de § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG im maßgeblichen Zeitpunkt vorlagen.

Dies gilt umso mehr, als zum einen nach den Feststellungen der Monopolkommission

die Mobilfunkterminierungsentgelte in Deutschland unterhalb des EU-Durchschnitts

liegen,

Sondergutachten 39 (2003), Rdn. 210 ff., 213 ff,

120

und zum anderen die BNetzA im angefochtenen Bescheid selbst ausführt, dass die

Terminierungsentgelte voraussichtlich deutlich unter dem Durchschnitt der regulierten

Entgelte in der EU lägen.

121

Da auch die beiden übrigen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG -

unproblematisch - erfüllt sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Soll-

Vorschrift des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG insgesamt vor. Damit mussten - außer bei

atypischen Umständen - die Entgelte der nachträglichen Regulierung unterworfen

werden. Für das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls ist indes nichts ersichtlich.

Insbesondere die insofern im Klageverfahren von der BNetzA angeführte Befürchtung

eines Vertragsverletzungsverfahrens gibt hierfür nichts her.

122

Die Aufhebung von Ziffer I. 3 der Regulierungsverfügung führt allerdings nicht zu deren

Aufhebung insgesamt. Soweit die Klägerin meint, die Regulierungsverfügung sei infolge

der Rechtswidrigkeit der Auferlegung der ex-ante-Genehmigungspflicht in toto wegen

fehlender Teilbarkeit aufzuheben, ist dem nicht zu folgen. Ein Verwaltungsakt kann nur

dann teilweise aufgehoben werden, wenn der aufzuhebende Teil nicht mit den übrigen

Teilen des angefochtenen Verwaltungsaktes in einem untrennbaren inneren

Zusammenhang steht. Ein solcher untrennbarer innerer Zusammenhang ist dann

gegeben, wenn der nach einer Teilaufhebung verbleibende Teil des Verwaltungsaktes

ohne Änderung seines Inhaltes rechtmäßiger- und sinnvollerweise nicht selbstständig

bestehen bleiben kann oder so nicht erlassen worden wäre,

123

so für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 B 6.05 -

m.w.N.; Be- schluss der Kammer vom 07. Juni 2005 - 1 L 624/05 -.

124

Danach ist vorliegend eine isolierte Aufhebung von Teilen des angefochtenen

Bescheides möglich, da nicht etwa lediglich ein "Torso" zurückbliebe, der seinerseits

rechtswidrig wäre und daher nach den oben genannten Grundsätzen für sich

genommen keinen Bestand haben könnte.

125

Denn zunächst trifft nicht zu, dass die BNetzA bei isolierter Aufhebung der Anordnung

der ex-ante-Genehmigungspflicht keine gesetzlich zulässigen Handlungsmöglichkeiten

zur Erfüllung ihres Regulierungsauftrages mehr hätte. Vielmehr ist die BNetzA dann

gehalten, gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG die ex-post- Entgeltregulierung anzuordnen.

Auch ist unzutreffend, dass die Verpflichtung zur Zugangsgewährung und zur Abgabe

eines Standardangebotes undurchführbar würden, da die Festsetzung zulässiger

Entgelte hierfür zwingende Voraussetzung wäre. Vielmehr ist die Klägerin nicht

gehindert, nach ihren Vorstellungen ein Standardangebot zu entwickeln und Preise für

die Zugangsgewährung zu erheben. Dabei ist sie freilich der Gefahr ausgesetzt, dass

die BNetzA - nach Auferlegung der ex-post-Regulierung - ggf. nach § 38 Abs. 2 bis 4

TKG einschreitet. Jedenfalls muss die Klägerin auch nicht die geplanten Entgelte zuvor

der BNetzA gemäß § 38 Abs. 1 TKG vorlegen; denn die anstehende ex-post-

Regulierung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG ist nur eine solche nach § 38 Abs. 2 bis 4

126

TKG.

Dies gilt auch angesichts des Umstandes, dass § 23 Abs. 4 Satz 5 TKG vorsieht, dass

für die Regulierung der Entgelte die §§ 27 bis 37 - mithin nicht § 38 TKG - gelten. Nach

Sinn und Zweck des Regulierungsregimes kann sich dies nur auf

Standardangebotsleistungen beziehen, deren Entgelte gar keiner Regulierung

unterworfen sind. Es gäbe keinen Sinn, etwa ex-ante-regulierungsbedürftige Entgelte

nach Durchführung des Genehmigungsverfahrens nochmals anlässlich des

Standardangebotes einer weiteren ex-ante-Prüfung zu unterziehen. Bezogen auf die -

hier einschlägige - ex-post-Regulierung dürfte die Norm teleologisch dahin auszulegen

sein, dass nicht etwa qua Auferlegung der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines

Standardangebotes doch eine ex-ante-Prüfung stattfinden muss,

127

vgl. hierzu: von Graevenitz in: Wissmann, TK- Recht, Kap. 4 Rdn. 65.

128

Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Ausnahmefall der ex- post

regulierten Zugangsverpflichtung im Rahmen des § 23 TKG gar nicht in den Blick

genommen hat. Die Regelung ist danach so auszulegen, dass ex-post regulierte

Entgelte im Standardangebot nicht gesondert zu überprüfen sind, sondern lediglich

wenn Anhaltspunkte für eine solche Überprüfung vorliegen, wie dies für die übrigen ex-

post zu regulierenden Entgelte auch gilt,

129

vgl. Thomaschki in: Berliner Kommentar zum TKG, § 23 Rdn. 75; wohl auch:

Piepenbrock/Attendorn in: Beck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 23 Rdn. 60, die §

23 Abs. 4 Satz 5 als Rechtsgrundverweisung und die Vorschriften der

Entgeltregulierung als vorrangig ansehen; im Ergebnis auch: von Graevenitz, a.a.O., der

bereits aus der Erfassung des § 30 TKG in § 23 Abs. 4 Satz 5 TKG schließt, dass auf

diesem Umwege auf die ex-post-Vorschriften des § 38 TKG verwiesen werde.

130

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

131

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 Satz

3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

132